Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2401/2003 de 02 de Enero de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2401/03

N.I.G. 00.01.4-03/001116

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN y D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Serafin contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha veintisiete de Junio de dos mil tres, dictada en proceso sobre RPC (nulidad resolución - reintegro cantidades), y entablado por Serafin frente a DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA - MINISTERIO DEL INTERIOR .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor, D. Serafin , venía pestandos sus servicios par ala DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, con categoría profesional de Ordenanza.

SEGUNDO.- Mediante Decreto de 09.07.l999 el Director General de la Policía acordó la incoación de Expediente disciplinario contra el actor. En la misma resolución, se acordaba la medida cautelar de Suspensión Provisional de Empleo. Durante tal período de Suspensión, el demandante percibió el 75% de su sueldo.

TERCERO.- El 29 de septiembre de l.999 el actor se dirige a la Dirección General de Policía y le comunica el interés del suscribiente en llevar a cabo actividad laboral en alguna empresa y durante el período de suspensión provisional. La división de Personal de la Dirección General de Policía le contesta al actor la incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

CUARTO.- El l6 de agosto de 2001, la Dirección General de la Policía inicia Expediente de Devolución de Pago Indebido por la cantidad líquida de 247.538 pesetas. Que posteriormente fue modificada y quedando fijada en 2.761.433 pesetas.

QUINTO.- Asímismo por resolución de la subsecretaría de Interior de 26 de septiembre de 2001, impuso al actor la sanción de despido. Habiendo sido esta recurrida ante el Juzgado de lo social nº 4 de San Sebastián, encontrándose en la actualidad a la espera de sentencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando las excepciones planteadas por la parte demandada y desestimando la demanda interpuesta por D. Serafin frente a la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos contra ella formulados."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. Don Serafin formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que había planteado impugnando la reclamación de determinados pagos por el Ministerio de Interior, anterior empleadora de dicho demandante.

El escrito de formalización del recurso insta la revocación de tal sentencia y que se dicte otra por la que se declare la improcedencia de la devolución de percepciones reclamada. Al efecto, plantea un único motivo de impugnación, formalmente amparado en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. La parte impugnante sostiene que el recurso es inadmisible, pues no se cita precepto legal infringido, sino que se contiene una simple remisión normativa. No hay tal, si al principio del motivo no se cita norma específica, de la lectura del motivo claramente se advierte que se considera indebidamente interpretado el articulo 82.12 del convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la Administración General del Estado (Boletín Oficial del Estado de 1 de diciembre de 1.998), así como indebida interpretación de los artículos 21 y 22 del Real Decreto 365/1.995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, así como indebida aplicación al caso del artículo 45.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

Si se examina el Decreto que acordó la medida, de 9 de julio de 1.999, al que se alude en el hecho probado segundo, folio 46 de autos, se deduce que la suspensión lo fue de empleo, no de empleo y sueldo según se lee literalmente, que fue provisional, por tanto no definitiva y que se adoptó como medida cautelar, citándose al efecto el artículo 82.12 del convenio colectivo citado, que dice: "podrá decretarse por el órgano competente, durante la tramitación del expediente sancionador por falta muy grave, la suspensión provisional de empleo cuando se considere que la presencia del trabajador en el centro de trabajo pudiera ocasionar un perjuicio al servicio o cuando razones justficadas así lo aconsejen".

Con el respeto debido a todas las opiniones en derecho, consideramos que se incurre en un error de calificación cuando el supuesto se incluye en el artículo 45.1,h del Estatuto de los Trabajadores y se utiliza el efecto previsto en el artículo 45.2 de tal Ley para desestimar la demanda. No estamos ante un supuesto de sanción por falta disciplinaria laboral de las referidas en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, que es a lo que se refiere el indicado artículo 45.1,h, con el efecto del artículo 45.2, sino ante una medida cautelar y provisoria que cabe adoptar en el curso del expediente que se ha de seguir por falta muy grave de las previstas en tal convenio, según se deduce de la lectura y ubicación de tal precepto y que puede terminar o no con una de las sanciones previstas en el artículo 81 del convenio colectivo por falta muy grave: en este caso fue un despido, según se deduce de la lectura del hecho probado quinto. Por tanto, no es que se trate de una sanción de empleo y sueldo, sanción que, por otra parte, también se prevé en tal convenio para todo tipo de faltas, aunque con distinta graduación, y que no fue la que finalmente se impuso, sino que aquella suspensión fue una medida provisional, consistente exclusivamente en la suspensión de empleo (nada se dice de sueldo ni en el decreto que la acuerda ni en el citado artículo 82.12 del convenio) no fue el producto de un previo expediente administrativo sancionatorio, por considerar procedente tal sanción de suspensión de empleo y sueldo, sino una medida cautelar adoptada en el curso del mismo, de carácter puramente provisorio y por razón de concurrir concretas circunstancias durante la tramitación de un expediente disciplinario por falta muy grave, según se deduce tanto del decreto como del citado artículo de convenio.

Tal tipo de medidas cautelares suele aparecer en concretos convenios y son distintas, como ya se ha apuntado para este caso, de la sanción de suspensión de empleo y sueldo y así cabe destacar que de ellas trata la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1.994, recurso 985/94 y también hemos tenido ocasión de examinar alguna en nuestras sentencias de 20 y 21 de marzo de dos mil, recurso 3.093/00 y 3.167/99.

La lectura del propio precepto de convenio ya nos hace ver que no se prevé la devolución del dinero percibido en el trámite del expediente y ello tiene su lógica, pues la medida consiste en la suspensión de empleo, no del empleo y del sueldo. Por ello nada se dice, porque se parte de que se sigue cobrando percepciones durante el trámite del expediente, que se supone que ha de ser breve..

En la resolución por la que se reclama la devolución de lo percibido se cita también dos grupos de normas. Pese a que el artículo 95 del convenio aludido, remite al Estatuto de los Trabajadores en lo no regulado por el mismo y no ese tipo de normas que regulan la especial relación del funcionario con la Administración a la que sirve, se cita los artículos 49 y 50 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1.964, de 5 de noviembre y los artículos 21 y 22 del Real Decreto 365/1.995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

En cuanto al segundo grupo, el recurrente considera que sus normas no llevan a justificar el reintegro y así es, la llamada suspensión provisional del artículo 21 tiene una serie de requisitos para su aplicación, no puede superar los seis meses, salvo paralización del procedimiento imputable al interesado-no consta se haya producido en este supuesto-, en cuyo caso pierde los haberes allí regulados, de cuantía inferior al cien por cien de salario que se abonaba al demandante -si consideramos lo señalado en la sentencia de despido y la cuantía de lo reclamado por el periodo aludido en la propia reclamación- precisamente porque no se aplicaba aquella normativa al caso, sino lo prevenido en convenio colectivo y por ello, no se abonaba aquel 75 por ciento de sueldo mas trienios y pagas extraordinarias que allí se prevén, sino el salario ordinario. La suspensión firme del artículo 22 guarda menor analogía con el caso, pues se trata de casos en que ya se ha impuesto la sanción de suspensión de forma firme y se regulan sus efectos.

Si nos vamos a la Ley de 1.964 llegamos a la misma conclusión. La suspensión del artículo 48, que es el que define la provisional de que tratamos, si que prevé que se acuerde en el curso de un expediente sancionador, mas el régimen previsto en el artículo 49 es el que de forma mas detallada se prevé en el reglamento estudiado, fijándose unas percepciones durante la suspensión provisional que no se corresponden con las que se fijaron en su día al demandante durante el curso del expediente.

Entendemos que, frente a lo anterior, no cabe decir que por eso se reclamaban aquellas percepciones, pues no cabe aplicar aquellos textos al demandante, personal laboral y no funcionario y que la medida que fue adoptada al amparo del convenio colectivo que si que le es aplicable, el artículo 82.12 del mismo, que prevé una suspensión que solo incide en las funciones y no en las retribuciones y que, por ello, no cabe asumir que quepa la devolución de lo percibido, porque el demandante tenía derecho a tales percepciones, al no fijarse lo contrario expresamente y no preverse norma de devolución que habilite el actuar de la Administración.

SEGUNDO. Dado el tenor de la presente sentencia, no procede pronunciamiento sobre costas procesales, pues no cabe imponerlas a quien obtuvo sentencia a su favor en el Juzgado, según interpreta el Tribunal Supremo el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ( entre otras, sentencias de su Sala Cuarta de 21 de enero de dos mil dos y 17 de julio de mil novecientos noventa y seis, recursos 176/01 y 98/96).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Serafin contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 2/03 seguido ante el mismo y en el que también es parte la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior y en su consecuencia, estimando en lo sustancial la demanda, declaramos la improcedencia de la devolución de retribuciones requerida por la Administración demandada al demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-2401/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410- 000-66-2401/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.