Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2431/2003 de 27 de Enero de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2431/03

N.I.G. 00.01.4-03/001140

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 DE ENERO DE 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª MARIA JOSE HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Silvia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de San Sebastián de fecha dieciocho de junio de dos mil tres, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 151 frente a Silvia , IMPACTO S.L., INSS y TGSS .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JOSE HERNÁNDEZ VITORIA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º) Dª Silvia comenzó a prestar sus servicios como limpiadora para la empresa "Auzo Lagun, S. Coop." el 5 de Enero del 2000, y trabajó para esta empresa hasta el 31 de Diciembre del 2001, pues en virtud del mecanismo de subrogación previsto en el convenio colectivo de limpiezas de oficinas y despachos de Gipuzkoa, el 1 de Enero de 2002 fué asumida en su plantilla por la empresa "Limpieza y Mantenimiento Impacto, S.L.", empresa en la que causó baja por despido el 31 de Diciembre del 2002.

2º) El 28 de Febrero del 2000 Dª Silvia acudió a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap", Mutua que entonces cubría la contingencia de accidentes de trabajo de la empresa "Auzo Lagun, S. Coop.", aquejando dolor en el hombro derecho, y tras reconocerle los servicios médicos de la Mutua le diagnosticaron una tendinitis leve del manguito del rotador del hombro derecho, y le extendieron un parte de baja con cargo a contingencias profesionales, permaneciendo en esta situación hasta el 4 de Marzo del 2000, fecha en la que los servicios de la Mutua le extendieron el alta, tras la cual Dª Silvia se reincorporó a su puesto de trabajo.

3º) El 3 de Noviembre del 2000 Dª Silvia acudió de nuevo a los servicios de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap" aquejando dolor en el hombro izquierdo, y tras ser reconocida por los servicios de la Mutua, estos le extendieron un parte de baja con cargo a contingencias profesionales, permaneciendo en esta situación hasta el 15 de Noviembre del 2000, fecha en la que los servicios de la Mutua le extendieron el alta, tras la cual Dª Silvia se reincorporó a su puesto de trabajo.

4º) El 9 de Abril del 2002 Dª Silvia acudió a los servicios médicos de la Mutua patronal de Accidentes de Trabajo "Asepeyo", Mutua que cubre la contingencia de accidentes de trabajo en la empresa "Limpieza y Mantenimiento Impacto, S.L." para la que Dª Silvia prestó sus servicios desde el 1 de Enero del 2002 al subrogarse esta empresa en el lugar de la anterior "Auzo Lagun, S.Coop.".

La causa por la que Dª Silvia acudió a los servicios de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Asepeyo" fue dolores en el hombro izquierdo, sin referir ningún accidente de trabajo, y los servicios médicos de la Mutua tras reconocerle le diagnosticaron una inestabilidd antero inferior de hombro izquierdo, consideraron que ésta era una lesión de origen común, y le remitieron para su tratamiento a los servicios de "Osakidetza".

5º) El 30 de Abril del 2002 Dª Silvia acudió a los servicios de "Osakidetza" aquejando dolor en el hombro izquierdo, y estos tras reconocerle le extendieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común con un diagnóstico de "tendinitis supraespinoso".

Dª Silvia permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 23 de Marzo del 2003, fecha en la que le fue dada el alta médica, tras la cual Dª Silvia pasó a la situación de desempleo, pues el contrato que le unía con la empresa "Limpiezas y Mantenimiento Impacto, S.L." se extinguió el 31 de Diciembre del 2002.

6º) Mientras Dª Silvia permanecía en situación de incapacidad temporal, instó un expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que inició el 30 de Abril del 2002 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Octubre del 2002, que declaró que el periodo de incapacidad temporal Dª Silvia inició el 30 de Abril del 2002 se debía a contingencia profesional, y solicitó a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Asepeyo" que le reintegrara la cantidad de 1880'53 euros, cantidad que el Instituto Nacional de la Seguridad Social había abonado a Dª Silvia en concepto de prestaciones de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común entre el 30 de Abril del 2002 y el 30 de Septiembre del 2002.

7º) Dª Silvia padece una tendinopatía del supraespinoso del hombro izquierdo. Dª Silvia es diestra.

8º) Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de Noviembre del 2002".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimo la demanda, declaro que el período de incapacidad temporal en el que permaneció Dª Silvia entre el 30 de Abril del 2002 y el 23 de Marzo del 2003 debe imputarse a la contingenencia de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y revoco y dejo sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Octubre del 2002 que declaro que el período de incapacidad temporal en litigio era imputable a contingencias profesionales".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Silvia , limpiadora de profesión, permaneció de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional entre los días 28/2/00 a 4/3/00 y 3/11/00 a 15/11/00, haciéndose cargo de las correspondientes prestaciones "Fremap, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales". Entre los días 30/4/02 a 23/3/03 causó nueva baja laboral, que en esta ocasión se asumió por el Servicio Vasco de Salud, abonando subsidio por enfermedad común. La trabajadora estimó que este último proceso de baja médica también debió considerarse causado por enfermedad profesional, razón por la que instó del INSS un pronunciamiento en tal sentido, recayendo el día 1/10/02 resolución administrativa favorable a esta petición.

La Mutua que resultaba responsable del pago del subsidio fue "ASEPEYO", quien interpuso demanda instando la revocación de dicho acuerdo. El juzgado de lo social nº 4 de los de San Sebastián dictó el día 18/6/03 sentencia estimatoria, ya que entendió que la patología determinante de la citada baja iniciada el 30/4/02 era atribuible a enfermedad común, y no a accidente laboral.

SEGUNDO.- La Sra. Silvia interpone suplicación valiéndose de un motivo único que ampara en el apdo. c) del art. 191 LPL, tras cuyo desarrollo acaba suplicando de la Sala estime el recurso "revocando la sentencia de instancia, y estimando la demanda de conformidad con el suplico de la misma".

El recurso ha sido impugnado por la Mutua, planteando, como cuestión inicial, que "en la presente jurisdicción rige el principio de "rogación" y por lo tanto, los Tribunales de Justicia no pueden entrar a conocer cuestiones diferentes a las que se soliciten por las partes y lo cierto es que, en el "Suplico" del presente recurso lo único que se solicita es la "ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA", cuestión en la que estamos totalmente de acuerdo, pero al haberse producido ya dicha estimación de la demanda en la Sentencia de instancia, es evidente que carece de todo fundamento el Recurso planteado, procediendo en consecuencia la desestimación del mismo y la confirmacion de la Sentencia dictada, tal y como expresamente lo solicita la hoy recurrente".

Es evidente que no hay ningún obstáculo procesal que impida a la Sra. Silvia el planteamiento del recurso que pende ante la Sala, como también lo es que el suplico de su recurso obedece a un mero error, en la medida que, donde pide la estimación la demandante, lo que en realidad quiere decir es que se desestime la misma.

Hecha esta aclaración y superados los obstáculos procesales que sugería el escrito de impugnación, pasamos a examinar el contenido del único motivo de recurso.

TERCERO.- En él se sostiene que en la sentencia de instancia se ha incurrido en error al apreciar que el origen que la Sra. Silvia quería asignar a su patología era la de accidente laboral, puesto que lo que ésta reclamaba era que se le reconociese carácter de enfermedad profesional, y no, desde esta perspectiva, ha existido infracción "del artículo 116.1 Ley General Seguridad Social, del punto E.6 b). del Real Decreto 1995/1978, del art 7.1 Código Civil". La hipotética infracción de este último precepto no llega a argumentarse. La de los otros dos se razona sobre la base de que la Sra. Silvia , a tenor de los informes médicos documentados a los folios 125 y 126 de autos, presenta "signos de tendinopatía del supraespinoso con posible fractura intersticial del tendón del mismo" y que esta patología encaja en el punto E.6.b del RD 1995/78, lo que implica que existe una presunción "iuris et de iure" a tenor de la cual debe atribuirse a aquélla carácter profesional, sin que sea posible prueba en contra, máxime cuando en este caso la propia Mutua Asepeyo determinó en su día que la baja de 30/4/02 era atribuíble a enfermedad profesional, lo que, por aplicación de la doctrina de los actos propios, impide que ahora se pueda desdecir de esta manifestación.

Contestando al citado planteamiento, diremos que el error al que hace mención la parte recurrente sí que ha existido en la sentencia de instancia, ya que ha tomado como referencia que la trabajadora atribuía a su patología origen en un accidente laboral cuando en realidad se asignaba a enfermedad profesional. Sin embargo, no por ello podemos llegar a la conclusión de que procede estimar la pretensión que se formula, dados los razonamientos que pasamos a exponer.

El artículo 116 LGSS indica que: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". El R.D. 1995/78 enumera el listado de enfermedades profesionales en relación con las principales actividades capaces de producirlas. Su apartado E.6.b) tipifica como "Enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas" las siguientes enfermedades: "Tenosinovitis de los mozos de restaurante, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafos, lavanderas, etc.; Periostosis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc.".

La interpretación de los preceptos transcritos debe efectuare con arreglo a las siguientes pautas:

1ª) Respecto a las profesiones idóneas para acceder a la protección establecida en el indicado anexo, la ley no efectúa una enumeración exhaustiva de las mismas, pero, en todo caso, de aquéllas que menciona expresamente se deduce que es la realización de movimientos repetitivos y constantes en la ejecución del trabajo la circunstancia que produce la fatiga del tendón que corresponde al músculo utilizado y esto, a su vez, impide la ejecución del trabajo que requiere de ese movimento constante; por esta razón esa patología se califica como enfermedad profesional. En sentido contrario, cuando una afección tendinosa se padece por quien ejerce una profesión en la que no se dan los movimiento repetitivos que antes hemos referido, tampoco cabrá que aquélla sea calificada como enfermedad profesional.

2ª) En cuanto a la relación de patologías que se debe entender dan lugar a protección derivada de enfermedad profesional, la ley no da pie a una interpretación extensiva de las mismas. Así lo tiene declarado la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 19/10/98 (R ) rec. 4598/97, dictada a raíz de recurso entablado contra sentencia emanada de este Tribunal Superior de Justicia.

En el caso presente el diagnóstico de la patología que ha dado lugar a la baja laboral de 30/4/03 ha consistido en "tendinitis del supraespinoso" de hombro izquierdo, siendo discutible si puede ser equiparada a la tendinitis de la que habla la norma de referencia. Pero de lo que no cabe ninguna duda es de que la profesión que ejecuta la recurrente no guarda ninguna analogía con la que menciona aquella disposición legal a efectos de poder apreciar que la realización continua de movimientos repetitivos ha sido la causa determinante de la patología incapacitante. Ciertamente, la profesión de limpiadora no es equiparable, a efectos de apreciar la existencia de tales movimientos repetitivos, con las de mozos de restaurante, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafas y lavanderas de las que hable la ley, y menos teniendo en cuenta que, com bien dice el juzgador de nstancia, la extremidad afectada es la izquierda, siendo la trabajadora diestra, lo que implica que la carga de trabajo se centra en el brazo derecho, no en el lesionado y que, por tanto, la afección que éste pueda sufrir no puede anudarse a movimientos repetitivos exigidos por el trabajo.

Por lo demás, el hecho de que la Mutua haya podido reconocer en un determinado momento origen profesional a una afección no vincula a un órgano judicial, quien tampoco se vería condicionado en el caso contrario, esto es, si el trabajador hubiese asumido inicialmente que se trataba de una afección común y fuera en realidad profesional, pues tanto en un caso como en otro las resoluciones judiciales deben adoptarse en función de lo establecido en la ley, y en este caso ya hemos visto qué es lo que acuerda.

En suma, la actividad de la recurrente no encaja en norma que ella dice infringida. Por tanto no puede ampararse por la presunción que dicha norma establece, siendo superfluo que entremos en disquisiciones en torno a la naturaleza de dicha presunción.

CUARTO.- La desestimación del recurso no conlleva la imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 233.1 de la L.P.L., dado que la parte recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuíta, de conformidad con el art. 2, apdo. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Silvia , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Guipúzcoa de fecha 18 de Junio de 2003, dictada en autos nº 908/02, promovidos por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a Silvia , Impacto S.L., Tesorería General de la SEguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su consecuencia, confirmamos la sentencia imupgnada, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-2431/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410-000-66-2431/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.