Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2527/2003 de 13 de Enero de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2527/03

N.I.G. 00.01.4-03/001190

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a TRECE de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª Mª JOSE HERNANDEZ VITORIA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 (Vitoria) de fecha catorce de Junio de dos mil tres, dictada en proceso sobre IAT (grado de invalidez por acc. de trabajo, y entablado por Carlos Manuel frente a ADMINISTRACION GENERAL COMUNIDAD AUTONOMA VASCA , LA PREVISORA y INSS TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Carlos Manuel , nacido el 9 de agosto de l958, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y su profesión habitual es la de ertzaina.

SEGUNDO.- Con fecha l de enero de l989 sufrió un accidente de trabajo que le produjo una fractura no desplazada de escápula izquierda y una fractura compleja del tobillo derecho, en el cual se objetivaron (informe UVMI, de 21 de marzo de l990) secuelas consistentes en una falta de 10º de la flexión dorsal, una falta de 5º de la flexión plantar, dos cicatrices de l2 y l5 cm. en la cara externa e interna del tobillo derecho y tumefación matutina en él, secuelas por las que el actor fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes mediante Resolución del INSS de 30 de Julio de l990, con derecho a percibir la cantidad de 32.000 pesetas, siendo responsable de su abono el Instituto Nacional de la Seguridad Social por ser la entidad que cubría en aquel momento las contingencias profesionales.

TERCERO.- En el año l.996 se inicia por el actor expediente administrativo de revisión tendente a ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial y en el cual se han declarado probadas las siguientes lesiones: "Varias cicatices en tobillo derecho. Tumefacción residual postraumática en tobillo derecho, con perímero maleolar superior a 1 cm. al del izdo. Limitación del movimiento en varo de talón en un 50%. Marcha de puntillas estable, no es posible la marcha de talones. La marcha por terreno llano es estable pero se hincha el tobillo tras la marcha prolongada. Inestabilidad en terreno irregular. Dificultad intensa para la carrera y el salto", desestimada la revisión por Resolución del INSS, ésta fue confirmada por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Alava, de 28 de febrero de 1997 (autos núm. 4l9/96), que devino firme y consta en autos (folios 96 a 99) dándose aquí por reproducida.

CUARTO.- Iniciado un nuevo expediente administrativo tendente a que se declare al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión hatibual o, subsidiariamente, parcial, y tras el preceptivo informe de valoración médica, de 11 de julio de 2002, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta con fecha l3 de agosto de 2002, proponiendo confirmarle en las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas con fecha abril de l990, propuesta acogida por la Resolución del Instituto General de la Seguridad Social, de 27 de agosto de 2002, por no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación de la calificación inicial de lesiones permanentes no invalidantes.

QUINTO.- Al trabajador se le han objetivado los siguientes menoscabos: "Aparato locomotor: Fractura no desplazada de escápula derecha (asintomático en la actualidad) y fractura bimaleolar del tobillo derecho en l989. Clínica: Refiere empeoramiento clínico a nivel del tobillo (dolor de características mecánicas) y limitación del recorrido articular. Alega utilizar de forma habitual tobillera (acude con ella) y precisar de forma ocasional tratamiento médico (antiinflamatorio no esteroideo oral) para controlar el dolor. Exploración: Presenta dos cicatrices longitudinales (en región interna y externa del tobillo). Balance articular activo: Flexión dorsal: no llega a posición neutra (hasta Fp 201 y de forma pasiva hasta Fp 10º con dolor al forzar). Inversión y eversión : mínima limitación (practicamente similar al tobilo-pié contralateral). Consigue marcha independiente con mínima claudicación tobillo-peroneo-astragalina, con desestructuración articular, gran pinzamiento de la interlínea articular y osteofitosis, según el informe médico del Dr. Fermín ". La flexión plantar tiene una pérdida de 20º sobre normal 45º.

SEXTO.- El actor ha venido desempeñando tareas como patrullero de la Ertzaina y le ha sido notificada comunicación del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, Tribunal Médico de segunda actividad en el expediente abierto al efecto, por el que se considera pertinente dicho pase a la segunda actividad considerando que "Sí existe una insuficiencia o disminución apreciable, y presumiblemente permanente, de las facultades físicas y/o psíquicas necesarias para el desempeño de las tareas propias de su categoría. Que la misma, sin impedir la eficaz realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual, determinan una insuficiente capacidad de carácter permanente para el pleno desesmpeño de las tareas propias de su categoría.

SEPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 2.337.80 euros y el INSS alega un reparto de responsabildiades en el abono de la prestación del 46,6l% para la Endidad Gestora y del 53,29% para la Mutua, la cual alega que dicha responsabilidad corresponde al INSS; para la incapacidad permanente total el INSS alega que la indemnización sería de 42.865,68 euros y la Mutua codemandada alega que el importe de la indemnización sería el resultado de multiplicar un salario diario de 79,08 euros por treinta y por veinticuatro; y en cuanto a la responsabildad del pago, el INSS alega que se reparte entre él (62,l3% y la Mutua (37,87%) y ésta considera que es responsabilidad de la Entidad Gestora.

OCTAVO.- Presentada reclamación previa, ha sido desestimada por nueva Resolución del INSS, de 24 de octubre de 2002.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA PREVISORA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y la ADMINISTRACION GENERAL DEL PAIS VASCO, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. Don Carlos Manuel formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que había planteado en reclamación de la situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de policía y subsidiariamente el de parcial, con las prestaciones inherentes a una y otra declaración.

En el escrito de formalización del recurso termina por iterar tales pedimentos, con las precisiones que allí se fijan, revocación de la resolución cuestionada.

Al efecto, en dicho documento plantea dos diversos motivos de impugnación, respectivamente amparados en los apartados b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Se estudian seguidamente ambos de forma separada.

SEGUNDO. En el primero de los indicados, se pretende la reforma del hecho probado quinto. La recurrente cita el cuarto, mas ha de considerarse que incurrió en un puro e involuntario error numérico, pues de su lectura se deduce que pretende la reforma del hecho probado que refleja las actuales secuelas y menoscabos que el recurrente presenta y éstos se incardinan en el quinto hecho probado, no en el cuarto. Las partes impugnantes así lo entienden, en cuanto que soslayan tal circunstancia para centrarse directamente en otros argumentos que fundamentan la oposición a la admisión de este motivo.

Después de enunciar la adición que pretende que se incluya en la versión judicial de tal hecho probado, afirma la recurrente que la sentencia recurrida no contiene descripción de las limitaciones que producen las lesiones descritas al demandante, lo que no cabe sea considerado como cierto, pues basta leer tal hecho probado para comprobar lo contrario: aparte de señalar lo que la Magistrada autora de la sentencia entiende probadas, también expone no solo los referidos del actor, sino que señala los concretos grados de movilidad de las articulaciones del tobillo afectado en la actualidad, así como que se consigue marcha independiente con mínima claudicación antiálgica.

Seguidamente expone la recurrente que la adición pretendida queda avalada por el Informe Médico de Síntesis y por el dictamen del perito médico que actuó en juicio a sus instancias. Examinados los mismos, resulta que en el Informe Médico de Síntesis resulta que de los tres aspectos que la recurrente que destaca la recurrente, el dolor no aparece descrito de forma objetiva, sino como referido del demandante, no consta la imposibilidad manifiesta de carrera y salto que afirma la recurrente como consecuencia de la impotencia funcional de la zona y si la dificultad para caminar por terreno irregular y para subir y bajar escaleras. Por tanto, solo el segundo informe contiene todos los extremos que la recurrente pretende añadir. Sin embargo, la dificultad intensa para la carrera y el salto si que se consideró en el año 1.996, con ocasión del pleito narrado en el hecho probado tercero (sentencia del mismo Juzgado de fecha 28 de febrero de 1.997, autos 419/96).

Al ser resolución judicial firme que consideró aquella secuela como definitiva, hemos de asumirla, al igual que la aludida en orden a la dificultad para caminar por terreno irregular y para subir y bajar escaleras que también se señala en tal informe pericial y en el Informe Médico de Síntesis, que es la prueba que el Juzgado considera en esta materia, según expresamente refiere en el fundamento de derecho primero, a salvo cierta limitación articular, en la que se considera la señalada por el perito.

Con estos matices, se asume que hemos de considerar en el particularismo del caso estos menoscabos, cuya trascendencia, junto con el resto de los considerados, hemos de estudiar con ocasión de resolver el segundo motivo de impugnación.

TERCERO. En el siguiente motivo de impugnacion, se aduce la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo.

Se ha de destacar que median parecidos menoscabos a los anteriormente referidos y el resto de los señalados en el hecho probado quinto, en relación a los que se refirieron como probados en pleito habido entre las mismas partes, donde ya se desestimó petición de aplicación del artículo 137 citado, aunque no cabe afirmar que sean idénticos unos y otros. Nos referimos al aludido en el hecho probado tercero. Examinados éste y el quinto, y añadiendo a este último las adiciones anteriormente estudiadas, resulta que los menoscabos son similares, salvo en lo relativo a la mínima claudicación antiálgica y la flexion plantar y dorsal. Si allí se consideró limitación a 25 grados, sobre la normal de 35 en la plantar y de 0 sobre la normal de 20 en la dorsal, ahora la plantar es de 20 si se considera la normal 45 y que en la flexión plantar no se llega a la posición neutra, sino al Fp 20 y a la movilización pasiva se consigue Fp 10 con dolor al forzar. Anteriormente no se señaló tal mínima limitación antiálgica que ahora consta.

En nuestras sentencias de fecha 18 de noviembre, 30 de septiembre y 28 de enero de dos mil tres, 24 de mayo de dos mil dos y 13 de noviembre de dos mil uno, recursos1.881/03, 1.774/03, 2.707/02, 968/02 y 2.034/0, entre otras, hemos señalado que de los artículos 85 a 89 de la Ley 4/1.992, de 17 de julio, de la Policía Vasca, del artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los artículos 1 y 2 del Decreto 7/1.998, de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco, se deduce que el presupuesto para el pase a llamada situación de segunda actividad a la que alude la recurrente es que las mermas físicas o psíquicas que afectan al policía (en este caso, perteneciente a la Ertzantza) no le impidan realizar de forma permanente las principales tareas de tal profesión, pues de no poder realizarse tales tareas principales de forma permanente, se ha de iniciar un expediente de incapacidad (artículo 87.4 de la Ley de Policía Vasca).

Como ya señalamos en la sentencias aludidas, de los artículos ya citados de la Ley de Policía Vasca y del citado Decreto 7/1.998, se deducen cuáles son esas principales tareas. Así el artículo 2.2 del Decreto señala que se han de considerar como tareas fundamentales de la profesión policial las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables, añadiendo que tales tareas imponen que medie una elemental capacidad tanto para el uso y manejo de armas de fuego y demás defensas reglamentarias, como para la conducción de vehículos en condicional normales, así como una elemental capacidad motriz.

Pues bien, las mermas que presenta el demandante inciden exclusivamente en la extremidad inferior derecha, como consecuencia de aquella antigua fractura que, en su día tratada, ha producido la irrupción de artrosis en la zona, produciéndose los menoscabos ya expuestos. Con lo anterior se quiere hacer ver que las secuelas examinadas desde luego no inciden en la capacidad de uso y manejo de armas de fuego y demás defensas reglamentarias, ni en la conducción de vehículos de motor en condiciones normales, pues los grados de flexión que se consiguen permiten la correcta conducción de los mismos y si que inciden en la capacidad motriz, con la entidad ya señalada. Por ello, considerada la propia entidad de los menoscabos funcionales descritos y también que la propia reglamentación alude a que es necesaria no una capacidad motriz sin mas, sino que expresamente señala que ésta ha de ser la elemental, entendemos que, desde luego, el demandante puede realizar las principales y características tareas de la profesión apuntada y también que los menoscabos no suponen una merma permanente igual o superior al requerido por la norma para aplicar el artículo 137.3 de tal Ley, pues media capacidad de ambulación autónoma, la claudicación antálgica se califica de mínima, los grados de movilización de tobillo son los indicados y las demás dificultades, no impedimentos, dadas las actividades a las que se refieren, que no son requeridas de forma permanente para tales cometidos y si esporádicamente en concretos puestos de trabajo de tal profesión, sumadas al resto, tampoco permiten llegar a tal conclusión aplicativa de tal precepto 137.3.

De otro lado, en orden a la llamada situación de segunda actividad, a la que también se alude en el recurso, en el hecho probado sexto consta que el tribunal médico correspondiente ha emitido un informe en el que se concluye que las mermas apreciadas, sin impedir la eficaz realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual, determinan una insuficiente capacidad de carácter permanente para el desempeño de las pateas propias de su categoría.

En relación a tal pase a situación de segunda actividad, concretamente hemos señalado - entre otras, en nuestras sentencias de fecha 30 de septiembre, 28 de enero de dos mil tres, 24 de mayo de dos mil dos y 13 de noviembre de dos mil uno, recursos 1.774/03, 2.707/02, 968/02 y 2.034/01- que de los artículos 85 a 89 de la Ley 4/1.992, de 17 de julio, de la Policía Vasca, del artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los artículos 1 y 2 del Decreto 7/1.998, de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco, se deduce que el presupuesto para tal pase a segunda actividad es que las mermas físicas o psíquicas que afectan al policía (en este caso, perteneciente a la Ertzantza) no le impidan realizar de forma permanente las principales tareas de tal profesión, pues de no poder realizarse tales tareas principales de forma permanente, se ha de iniciar un expediente de incapacidad (artículo 87.4 de la Ley de Policía Vasca). Procede, según el artículo 2 del reglamento de 1.998 en los casos en que haya una disminución apreciable de las facultades físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de las funciones propias de la profesión, que, sin impedir la eficaz realización de las tareas fundamentales de la profesión, suponen una insuficiente capacidad de carácter permanente para el desempeño de las funciones de la categoría

Se trata, pues, de una situación que se produce tras una decisión administrativa que la aprecia, que es susceptible de recurso ante la jurisdicción, pero tal decisión no vincula a este Tribunal en este pleito, pues este Tribunal ha de valorar si media o no impedimento permanente para realizar las funciones principales y características de un policía conforme lo acreditado en este proceso y sobre la base de los criterios hermenéuticos del artículo 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, lo que anteriormente ya se ha hecho.

De otro lado, aunque la definición parece responder a similar idea que da lugar a la definición legal de la situación de incapacidad permanente parcial, no se señala porcentaje de impedimento permanente, sino que se ha de tratar de disminución "apreciable" y que suponga insuficiente permanente para el desarrollo de las funciones.

En definitiva, entendemos que el objeto de este pleito es determinar si procede aplicar o no al caso el artículo 137.4 o el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y consideramos que la entidad de los menoscabos no lo permite, dado lo probado, sin que quede vinculado este Tribunal por razón de que pueda mediar aquella situación administrativa, aunque la idea que late en uno y otro instituto sin duda es similar, si bien no así exactamente la definición.

CUARTO. Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de este recurso, dado el tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

VISTOS los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de don Carlos Manuel contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Araba-Álava en el proceso 637/02 y en el que también son partes la Administración General del País Vasco, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 2, mutua La Previsora. En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-2527/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410-000-66-2527/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.