Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2608/2003 de 27 de Enero de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2.608/2.003

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de enero de 2.004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por GRUAS Y TRANSPORTES TEGASA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 (Vitoria) de fecha diecinueve de Febrero de dos mil tres, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por GRUAS Y TRANSPORTES TEGASA S.A. frente a Luis Francisco , LA GUAREÑA S.A. , COMPAÑIA TECNOLOGICA CORELLA CONSTRUCCION S.A , SOLUCIONES EN PREFABRICADOS S.L. y INSS TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.-) "El trabajador D. Luis Francisco , nacido el día 01 de Julio de 1.960 viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "Grúas Tegasa, S.A." desde el 20 de Noviembre de 2000, ostentando la categoría profesional de conductor de camiones.

2º.-) El día 8 de Febrero de 2001 el trabajador prestaba sus servicios en la obra, consistente en la remodelación del Estadio "Larrabide" de Pamplona, adjudicada a la empresa de construcción "La Guareña, S.A.", quien en su condición de empresario principal subcontrato con la mercantil "Compañía Tecnológica de Corella Construcción, S.A.", el suministro y montaje de los paneles de cerramiento de hormigón, incluyendo expresanmente, junto a lo anterior, el transporte, grúa, carga y descarga del material entre otros conceptos, y todo ello mediante contrato escrito de 26/04/00. Asimismo, esta última sociedad subcontrató con la empresa "Gestión y Soluciones de Prefabricados, S.L.", la ejecución del montaje de los paneles prefabricados de hormigón, incluyendo expresamente transportes y grúas entre otros conceptos y ello en virtud de contrato escrito de 10/10/00. Por último, y sin contrato escrito, la última entidad citada contrató a su vez con la empresa "Grúas y Transporte Tegasa, S.A.", el transporte y la grúa necesaria para realizar el trabajo.

3º.-) En la fecha que encabeza el antecedente ordinal, el trabajador sufrió un accidente de trabajo, que se produjo del siguiente modo:

El accidentado, por indicaciones de los trabajadores de la empresa de montaje, de D. Iván , trasladó el camión desde donde lo había dejado aparcado el día anterior a la zona donde ocurrió el accidente, zona de la obra en la que se se debían colocar los paneles prefabricados.

La zona en la que se aparcó el camión era un camino utilizado para el paso de personas y vehículos, estando el terreno inclinado lateralmente y con pendiente descendente significativa en la dirección que se aparcó el camión.

Una vez aparcado, llegó por el citado camino otro camión góndola cargado con una excavadora, indicándole al trabajador accidentado que necesitaba descargar la excavadora.

El gruísta, D. Jesús Carlos , colocó la grúa cerca de donde debía colocar los paneles prefabricados. Mientras el accidentado, que había dejado el camión en marcha, soltó la cinta de nylon que sujetaba la carga, vio que no caían los paneles y se dirigó a la parte trasera del camión. En ese momento decidió informar al conductor del camión góndola que tendría que esperar hasta que se realizara la descarga de los paneles. Se dirigió hacia él, pasando al lado de su camión, cuando cayeron sobre él dos paneles prefabricados de hormigón, uno de 2.000 Kg. y otro de 1.000 Kg. de peso aproximadamente.

4º.-) Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió lesiones consistentes en traumatismo esplénico, traumatismo torácico con neumotorax derecho y hemotorax izquierdo; fracturas costales bilaterales, fractura del ala sacra izquierda; fractura acetabular anterior bilateral, fractura de pilón tibial derecho y calcáneo derecho.

5º.-) Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, con fecha de 18/03/02 se emitió dictamen del UVMI recayendo resolución del INSS de 31/07/02, declarando al trabajador afecto de Incapacidad Permanente parcial; ratificada por la de 17/10/02 desestimatoria de la reclamación previa formulada contra la precedente resolución.

El trabajador ha instado demanda en reclamación de incapacidad permanente total -Autos SSA 672/02 seguidos ante este Juzgado.

6º.-) Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Luis Francisco , la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción grave tipificada en el artº 12.8 en relación con el apartado 1 del mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2.000 de 4 de Agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que obra en autos y se tiene aquí por íntegramente reproducida. La citada acta fue confirmada por resolución de 26 de Octubre del Director General de Trabajo. Tras interponer recurso de alzada la empresa "Gestión y Soluciones en Prefabricadas, S.L.", fue desestimado por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 11/02/02.

7º.-) A raíz del citado accidente fue incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, en el cual y tras los trámites oportunos se dictó resolución del INSS de fecha 19/06/02 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y declarando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Luis Francisco sean incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable "Tegasa, S.A.", declarando la responsabilidad solidaria de las empresas "Gestión y Soluciones en Prefabricados, S.L.", "La Guareña" y "Cía Tecnológica de Corella Construcción, S.A.".

8º.-) Interpuesta por "Tegasa, S.A.", reclamación previa contra la anterior resolución, la misma fue desestimada de forma expresa con fecha 11 de septiembre de 2.002.

9º.-) La mercantil "Grúas y Transportes Tegasa, S.A.", no tenía realizada a la fecha del accidente la evaluación de riesgos de la empresa. Tampoco tenía recogido por escrito el método de trabajo a seguir en este tipo de operaciones. Unicamente se informaba a los nuevos trabajadores de forma verbal y al iniciar el trabajo de la empresa de los riesgos existentes, procediendo esta información de otro empleado cualquiera con más antigüedad en la empresa.

En concreto y en lo tocante al trabajador accidentado éste fue advertido de los riesgos de la operación por D. Jesús Carlos compañero de trabajo con funciones de gruísta y categoría profesional de conductor en el curso de dos conversaciones, la primera en el viaje a Logroño realizado por ambos el día anterior y la segunda, como recordatorio de lo hablado, la mañana del siniestro tomando un café antes de iniciar la jornada".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por "GRUAS Y TRANSPORTES TEGASA, S.A." frente a D. Luis Francisco , EMPRESA "LA GUAREÑA, S.A.", "CIA TECNOLOGICA CORELLA CONSTRUCCION S.A.", "GESTION Y SOLUCIONES EN PREFABRICADOS, S.L." y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas contra ellos".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por Grúas y Transportes Tegasa S.A. al objeto de que se anule el recargo por falta de medidas de seguridad del 40% que se le impuso como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Luis Francisco , o subsidiariamente se reduzca el recargo al 30%, por la representación letrada de la empresa demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el trabajador afectado.

SEGUNDO.- El motivo único que compone el recurso, al amparo del art. 191 c) de la LPL, denuncia la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 123 del TRLGSS en relación con los arts. 14-1, -2 y 3, 15, 18-1, y 19-1 y-2 de la ley 35/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, así como por inaplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la misma norma.

Como bien señala la sentencia recurrida, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores desde diferentes perspectivas el Capitulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (antes lo hacía el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971), ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 3006), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho ... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7.º de la Orden 9 marzo 1971 (RCL 1971539, 722 y NDL 27211), por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario ... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Titulo I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley en el que se ubican, entre otros, los artículos 14, 15, 18 , 19 y 29 que la empresa recurrente denuncia como infringidos.

Estos artículos, que son los que la sentencia recurrida considera vulnerados, y por cuyo incumplimiento se justifica el mantenimiento del recargo del 40% impuesto a la empresa demandante en vía administrativa, se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores (art. 15); a la evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores por el empresario, tanto inicial (atendiendo a la naturaleza de la actividad, al elegirse los equipos de trabajo y sustancias a utilizar, el acondicionamiento de los lugares de trabajo, etc.) como cuando cambien las condiciones de trabajo, con controles periódicos y obligación de modificación de las actividades de prevención cuando se aprecie su inadecuación (art. 16); a la adopción por el empresario de las medidas adecuadas para que los trabajadores estén informados en relación a los riesgos genéricos y específicos existentes, a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables, y a las que deben de adoptarse en situaciones de emergencia, facilitando la consulta y participación de aquéllos (art. 18); a la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, que debe garantizarse a los trabajadores tanto al momento de su contratación como con posterioridad si se produjeran cambios (art. 19); y a las obligaciones que asumen los trabajadores en materia de prevención de riesgos, velando por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional (art. 29).

Pues bien, sentado lo anterior, y remitiéndonos al indiscutido relato de hechos declarados probados, del mismo resulta lo siguiente: a) Que el trabajador accidentado Sr. Luis Francisco , con categoría profesional de conductor de camión, a la fecha del accidente llevaba prestando servicios en la empresa demandante menos de tres meses; b) Que el accidente se produjo a raíz de que el camión conducido por el Sr. Luis Francisco se aparcó por éste en un camino situado en terreno inclinado lateralmente y con pendiente descendente significativa en la dirección donde se efectuó el aparcamiento, siguiendo para ello las indicaciones de trabajadores de otra empresa de montaje que había en la obra y en presencia del Sr. Jesús Carlos , gruísta de su empresa y que colocó la grúa en las cercanías del lugar donde se debían colocar los paneles prefabricados que el Sr. Luis Francisco tenía en el camión, procediendo éste seguidamente a soltar la cinta de nylon que los sujetaba para su descarga, cayendo sobre él los paneles al poco tiempo; c) Que la demandante Grúas y Transportes Tegasa S.A. a la fecha del accidente no tenía realizada la evaluación de riesgos ni tenía recogido por escrito el método de trabajo a seguir en el tipo de operaciones en las que se produjo el accidente; y d) Que la empresa informaba a los nuevos trabajadores de los riesgos existentes al inicio de su actividad de forma verbal y a través de otro empleado con mayor antigüedad, habiendo sido informado el Sr. Luis Francisco de esta forma por el Sr. Jesús Carlos , con funciones de gruísta y categoría profesional de conductor, en dos ocasiones, la primera el día anterior al accidente en un viaje realizado a Logroño por ambos, y la segunda la misma mañana del sinistro tomándose un café antes de iniciar la jornada.

Efectivamente, y como razona la empresa en su escrito de recurso, la falta de evaluación de riesgos y de método de trabajo, si bien se trata de incumplimientos empresariales que son sancionables administrativamente, no se comparte su defensa en el sentido de que, de no haber existido esos incumplimientos, el siniestro se hubiera producido igualmente, puesto que de haberse previsto expresamente el riesgo que conllevaba el soltar la cinta que sujetaba la carga cuando el camión se encuentra aparcado en un terreno irregular, quizás se hubiera evitado el lamentable accidente. Por otra parte, lo que no resulta excusable es el deber de información que en tal sentido correspondía a la empresa, principio rector de la acción preventiva que corresponde al empresario (art. 15.1.i y .3 de la LPRL), el cual debe garantizar al trabajador una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva (art. 19.1 LPRL), estando éste obligado al uso adecuado de los medios con los que desarrolla su actividad como respuesta a la formación y a las instrucciones recibidas del empresario (art. 29.2.1º LPRL). No pueden justificarse los incumplimientos empresariales anteriores, determinantes del siniestro, con la alegación de que su permiso de conductor especializado le presuponía unos conocimientos suficientes para evitar el accidente, así como tampoco que ya hubiera sido informado verbalmente por otro trabajador de la empresa con mayor antigüedad, puesto que la duda que pudiera existir sobre la suficiencia de la misma queda corroborada (la insuficiencia) con el hecho de que el accidentado actuó siguiendo las instrucciones que se le daban en presencia del informador Sr. Jesús Carlos , sin que por parte de éste se le hiciera advertencia alguna.

Debiendo mantenerse por la expuesto la responsabilidad empresarial, sin embargo no debe de ignorarse que la actuación del trabajador supuso cierta imprudencia. Pese a las indicaciones recibidas, el Sr. Luis Francisco debió de ser consciente al soltar la carga de que el camión se encontraba situado en terreno inclinado, lo cual suponía un riesgo de caída de los paneles. Así debió de pensarlo cuando al soltar la cinta de sujeción comprobó que aquellos no caían (así se desprende del hecho probado tercero), produciéndose instantes después el fatal desenlace. En consecuencia, procediendo la aplicación de la compensación de culpas, resulta adecuado a derecho limitar el recargo impuesto a la empresa demandante en el porcentaje mínimo del 30%, con la consiguiente estimación parcial del recurso es estos términos.

TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Por otra parte, estimado el recurso de suplicación de forma parcial y habiéndose efectuado depósito de 150.25 euros y consignación de la cantidad objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 201 de la LPL, procede la devolución de la totalidad del depósito y la devolución parcial de la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena anterior y la inferior actual.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Grúas y Transportes Tegasa S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Araba, dictada el 19 de febrero de 2003 en los autos nº 586/02 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, seguidos a instancia de la hoy recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Luis Francisco , La Güareña S.A., Compañía Tecnológica de Corella Construcción S.A. y Gestión y Soluciones en Prefabricados S.L., revocamos la sentencia recurrida, reduciendo el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa demandante al 30%.

Sin condena en costas, procédase a la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito y a la devolución parcial de la cantidad consignada para recurrir en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena anterior y la inferior actual.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2.608/2.003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2.608/2.003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.