Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2645/2003 de 20 de Enero de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2645/03

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 DE ENERO DE 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pedro , Ernesto e Flor contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha nueve de Junio de dos mil tres, dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Luis Pedro , Ernesto E Flor frente a FOGASA y LEIALDE XXI S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- Los demandantes en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido vienen prestando servicios para la entidad LEIALDE XXI S.L. desde el 4 de septiembre de 2001 siendo sus circunstancias laborales las siguientes:

Luis Pedro , Oficial de 1ª, salario diario de 40,01 euros.

Ernesto , Oficial de 2ª, salario diario de 37,61 euros.

Flor , Administrativo Oficial de 2ª, salario diario de 38,80 euros.

Segundo.- La entidad demandada se dedica a la actividad de diseño, fabricación, montaje, instalación, venta y servicio de asistencia técnico y postventa de toda clase de equipos y componente para el acondicionamiento y la climatización industrial y su importación y exportación, estando incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial para el sector de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia para los años 2001 a 2003 que establece dos pagas extraordinarias dándose por reproducido su contenido.

Tercero.- Los demandantes habían prestado servicios para la entidad CONTROLES INDUSTRIALES A.R. S.L. siendo sus circunstancias laborales las siguientes:

Luis Pedro : antigüedad de 1 de junio de 1995, Oficial de 1ª, salario diario 36,44 euros.

Ernesto , antigüedad de 2 de marzo de 1998, con contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción como Oficial 2ª, salario diario de 32,63 euros.

Flor , antigüedad de 10 de septiembre de 1998, con contrato de trabajo por tiempo indefinido como Oficial Administrativo de 2ª, salario diario de 33,66 euros.

Esta entidad aplicaba a los actores el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Bizkaia que establece cuatro pagas extraordinarias.

Cuarto.- La relación laboral entre los actores y la entidad Controles Industriales A.R. S.L. finalizó en virtud de extinción de contrato por causas objetivas por razones económicas el 28-5- 01 para Luis Pedro , el 19-7-01 para Flor percibiendo ambos de dicha entidad la liquidación, finiquito y el 60% de la indemnización por despido objetivo y el 40% de FOGASA por importes de 230.573 ptas. y 109.596 ptas., respectivamente.

La relación con Ernesto se extingue el 16-7-01 por despido objetivo percibiendo de la entidad Controles Industrial A.R. S.L. la cantidad de 383.500 ptas. en concepto de indemnización.

Quinto.- Los actores han percibido prestación por desempleo en los siguientes periodos:

Luis Pedro del 29-5-01 a 3-9-01

Ernesto del 20-7-01 a 3-9-01

Flor del 17-7-01 a 3-9-01

Sexto.- El día 24 de febrero de 2003 la entidad demandada comunicó a los actores el despido disciplinario con efectos de 28 de febrero de 2003.

Séptimo.- La entidad LEIALDE XXI S.L. se constituyó mediante escritura pública otorgada el 25 de mayo de 2002 por Dña. María Consuelo , casada con D. Carlos Francisco y Dña. Silvia , casada con D. Braulio con un capital social de 3006 euros representando por otras tantas participaciones suscribiendo 1503 participaciones cada una de las DIRECCION000 . Se nombró DIRECCION001 a Dña. María Consuelo . Su objeto social es diseño, fabricación, montaje, instalación, venta y servicio de asistencia técnico y postventa de toda clase de equipos y componente para el acondicionamiento y la climatización industrial y su importación y exportación. El domicio social se fijó en Zalla, Bizkaia , Barrio Litegui n° 8-3° C.

Para el desarrollo de su actividad la entidad Leialde XXI S.L. alquiló a la entidad LEIKO SISTEMAS TERMODINAMICOS S.L., un pabellón industrial sito en el Poli. Industrial de la Aceña de Galdames con un superficie de 710 mts. mediante contrato privado de arrendamiento celebrado el 1-9-01 interviniendo en representación del arrendador D. Oscar , quién mediante escritura pública otorgada el 25 de marzo de 2002 ha sido nombrado DIRECCION001 de LEIALDE XXI S.L.

Octavo.- La entidad CONTROLES INDUSTRIAL AR. S.L.(CIAR S.L.) se constituyó mediante escritura pública otorgada el 31 de mayo de 1994 siendo su objeto social la importación, exportación, compra, venta y comercialización, directa o indirecta, de todo tipo de máquinas e instalaciones para la industria y el comercio, el domicilio social se fijó en la calle Blas de Otero de Bilbao n° 10-12. El capital social era de 500.000 ptas. suscrito por los DIRECCION000 D. Jose Augusto (250 participaciones) y D. Joaquín (250 participaciones), nombrándose como DIRECCION001 al primero que fue cesado en junio de 1996. En esta misma fecha quedan nombrados como Consejeros componentes del Consejo de Administración D. Serafin , D. Oscar , D. Jose Augusto y D. Joaquín . El 23-11- 00 cesa el Consejo de Administración nombrándose como DIRECCION001 a D. Serafin ; el 28-11-2000 se cambia la estructura del órgano de administración pasando a ser DIRECCION002 a D. Serafin y D. Oscar .

El 15-1-01 se acordó mediante escritura pública modificar el objeto social que pasó a ser el diseño, fabricación, montaje, instalación, venta y servicio, postventa de toda clase de equipos y sistemas termodinámicos y su importación y exportación, así como el traslado del domicilio social a Galdames Bizkaia, Polig. De La Aceña, Pabellón PIAC barrio de La Aceña.

Mediante escritura pública otorgada el 14-5-01 se traslada el domicilio social de Galdames a Blas de Otero n° 10-12 de Bilbao.

Noveno.- Luis Pedro , Joaquín , Flor , Ernesto y Juan Ignacio elaboraron un documento bajo la denominación de pliego de condiciones elaborado por los trabajadores de la empresa CIAR S.L. para la negociación de las condiciones laborales a partir del cierre de la empresa CIAR S.L. y la creación de una nueva empresa, cuyo contenido es el siguiente:

LOS PUNTOS A TRATAR SON LOS SIGUIENTES:

1- DESPIDO. LA DOCUMENTACION PARA PRESENTAR EN EL INEM

a) Carta de despido.

b) Certificado de empresa.

c) Baja en la S. Social

d) Nómina y finiquito.

2- Realización de un CONTRATO PRIVADO en el que se reflejen los siguientes puntos:

a) Tipo de contrato: INDEFINIDO, si periodo de prueba y sin posibilidad de despido por tiempo no inferior a un año.

NOTA: se firmará antes del rechazo a la indemnizació.

b) Sueldo actual y cuatro pagas extras.

c) Retenciones de IRPF según la ley atendiendo a la nómina.

d) Antigüedad. Incluir un plus adicional, dicho plus no será ni el de covenio ni el de actividad, ya que estos pluses, en el convenio del metal, se abonan por día trabajado incluido e la nómina.

e) El convenio que se nos aplicará.

f) Atrasos. Pago de los atrasos hasta la fecha del despido cuando se firme el convenio del Cio. Metal.

g) Vacaciones: se finiquitarán las que nos corresponden a la fecha del despido.

3- Firma del nuevo contrato en fecha 1/09/01.

4- Mientras estemos en el paro y, además, trabajando para la empresa se nos abonará mensualmente la nómina del mes, más la cotización a la S. Social (ya que el paro nos corresponde a nosotros por el tiempo trabajado y no se puede computar como gasto a la empresa).

5- Confección del Calendario laboral para la nueva empresa.

6- Estamos dispuestos a negociar la indemnización siempre y cuando se nos requiera lo anteriormente expuesto."

Décimo.- El 24 de mayo de 2001 los trabajadores de CIAR S.L. firmaron un documento bajo la denominación de contrato privado sobre relaciones laborales con las siguientes cláusulas:

PRIMERA.- TIPO DE CONTRATO.- La comercial LEIALDE XXI S.L., por medio de su DIRECCION001 , se compromete a la contratación laboral con carácter indefinido, sin establecer periodo de prueba, en base a su experiencia profesional, y sin posibilidad de despido durante el primer año de contratación, de la otra parte firmante D. Luis Pedro , D.Sebastián , Dña. Flor , D.Ernesto y D. Juan Ignacio .

SEGUNDA.- CONDICIONES ECONOMICAS.- las condiciones económicas serán las mismas que disfrutan actualmente.

a) Según el convenio del comercio del metal, el cual incluye cuatro pagas extras.

b) Las retenciones de IRPF, serán las establecidas por ley atendiendo a la nómina.

c) A las condiciones económicas establecidas se incluirá un plus de productividad del 5% atendiendo a las experiencia profesional acumulada, en las siguientes condiciones:

D. Luis Pedro , en el momento de la contratación tiene consolidado dicho plus del 5%.

D. Sebastián , lo consolidará al concluir el primer año de contratación.

Dña. Flor , lo consolidará al concluir el primer año de contratación.

D. Ernesto , lo consolidará al conclir el primer semestre de contratación.

D. Juan Ignacio , lo consolidará al concluir los tres primeros años de contratación.

d) Se abonarán todos los atrasos correspondientes al comercio del metal, en el momento de la firma del convenio.

TERCERA.- CONDICIONES LABORALES.- Las relaciones laborales entre las partes se regirán por el convenio siderometalúrgico, y establecerán gradualmente según las necesidades de Leialde XXI S.L., y en todo caso antes del 1/09/2001; confeccionándose el correspondiente calendario laboral.

En este documento figura como por una parte intervenía la mercantil LEIALDE XXI S.L. representada por Dña. María Consuelo sin que conste la firma de esta, siendo reconocido por Oscar , quién actuó como garante del cumplimiento de las condiciones establecidas.

Undécimo.- Existen clientes y proveedores de CIAR S.L. que actualmente son de LEIALDE XXI S.L.

La entidad EYDE IBERICA S.A. inició en abril de 2001 trabajos para la implantación de un sistema de calidad y organización los cuales se iniciaron en la empresa Controles Industriales S.A., quién no había solicitado la certificación, certificación del sistema de calidad que fue concedida a LEIALDE XXI S.A.; las facturas por estos trabajos fueron abonados por las dos entidades.

Duodécimo.- En el año 2001 la entidad CIAR S.L. tenía en alta en la Seguridad Social cinco trabajadores que eran, los demandantes, Sebastián y Juan Ignacio , los cuales fueron dados de baja en dicha entidad, los demandantes en las fechas indicadas en el hecho probado cuarto, Alejandro el 16-7-01 y Juan Ignacio el 28-5-01, figurando en alta en la entidad LEIALDE XXI S.L. desde el 4 de septiembre de 2001. Esta entidad en el año 2003, antes del despido de los actores tenía en plantilla 8 trabajadores.

Decimotercero.- Durante el periodo de vigencia de la relación laboral con LEIALDE XXI esta ha abonado a los actores cuatro pagas extraordinarias.

Decimocuarto.- Los actores no ostentan ni han ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Décimoquinto.- El día 25 de marzo de 2003 los actores presentaron la oportuna papeleta de conciliación, celebrándose el día 25 de marzo el acto de conciliación reconociendo la empresa la improcedencia del despido habiendo consignado la indemnización con la que la parte actor no está de acuerdo siendo el resultado del acto sin avenencia".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando la demanda deducida por D. Luis Pedro , D. Ernesto y Dña. Flor contra la entidad LEIALDE XXI S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres demandantes recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Bilbao, de 9 de junio de 2003, que ha desestimado la demanda que interpusieron el 10 de abril de ese año pretendiendo que la indemnización judicialmente consignada por la sociedad demandada (Leialde XXI SL) el 12 de marzo de 2003 (2690,13 euros para D. Luis Pedro , 2529,59 euros para D. Ernesto y 2609,55 euros para Dª Flor ), derivada de reconocer la improcedencia de los despidos disciplinarios de que les había hecho objeto el 28 de febrero de 2003, se incrementase con la resultante de tener en cuenta la fecha en que aquéllos iniciaron la prestación de sus servicios a la empresa Controles Industriales AR, SA (concretamente, el 1 de junio de 1995 D. Luis Pedro , el 2 de marzo de 1998 D. Ernesto y el 10 de septiembre de 1998 Dª Flor ), en lugar de la que tuvo en cuenta (4 de septiembre de 2001 para los tres), que formalmente consta como fecha de su contratación por Leialde XXI SL. Pretensión que dichos trabajadores fundaban en la existencia de sucesión entre ambos empresarios, desestimada por el Juzgado con base en que, si bien concurría un supuesto de sucesión, los contratos de trabajo de los demandantes con Controles Industriales AR, SA (CIAR, en adelante) se extinguieron en distintas fechas del 2001 (28 de mayo D. Luis Pedro , 16 de julio D. Ernesto y 19 de julio Dª Flor ), por causa de amortización de sus puestos de trabajo, percibiendo las correspondientes indemnizaciones derivadas de esa causa, tras haber pactado, el 24 de mayo de 2001, su nueva contratación en Leialde XXI SL con carácter indefinido, en unas determinadas condiciones que no suponían reconocimiento de la antigüedad en la empresa anterior, estando ante una situación realizada en fraude de terceros, pero no de los demandantes, que tendrían un enriquecimiento injusto si percibiesen ahora las indemnizaciones con la antigüedad resultante de incluir el tiempo de servicios en CIAR.

Pronunciamiento que los trabajadores recurren en suplicación, ante esta Sala, alegando que vulnera el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), mezclando argumentos diversos pero que cabe reconducir a los siguientes extremos: en primer lugar, que no cobraron indemnización alguna al cesar en CIAR, a cuyo fin invocan el pliego de condiciones cuyo contenido se reproduce en el hecho probado noveno; en segundo, que la demandada sí les reconoció la antigüedad, si bien encubierta bajo el plus de productividad pactado el 24 de mayo de 2001; en todo caso, que el enriquecimiento injusto se evitaría descontando la indemnización que consta como satisfecha entonces pero no el tiempo de servicios, ya que los módulos indemnizatorios son distintos (20 días/año en un caso y 45 días/año en el otro).

Se ha opuesto al recurso la sociedad demandada.

Antes de acometer su examen conviene recordar otros extremos del relato de hechos probados de la sentencia que tienen interés para su resolución: a) que los servicios a CIAR se iniciaron en las fechas alegadas por los demandantes; b) que la empresa abonó a D. Ernesto 383.500 pts. como indemnización por la extinción de ese primer contrato; c) que fue ella la que pagó a los otros dos demandantes el 100% de la indemnización (incluida la parte satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, consistente en 230.573 pts. por D. Luis Pedro y 109.596 pts. por Dª Flor ), así como la liquidación y el finiquito; d) que los tres recurrentes percibieron prestación por desempleo desde la fecha de extinción de esos contratos hasta el 3 de septiembre de 2001; e) que en Leialde XXI SL han tenido la misma categoría que detentaban en la empresa anterior (oficial de 1ª, D. Luis Pedro ; oficial de 2ª, D. Ernesto ; oficial administrativa de 2ª, Dª Flor ); f) que CIAR tenía en el año 2001 cinco trabajadores dados de alta (los tres mencionados y otros dos, que causaron baja en la empresa el 28 de mayo y el 16 de julio de ese año), los cuales elaboraron antes de su cese un pliego de condiciones para la negociación de sus condiciones a partir del cierre de CIAR, en el que incluían las concretas peticiones que constan reseñadas en el hecho probado noveno; g) que los cinco suscribieron el 24 de mayo de ese año un documento sobre sus condiciones contractuales en Leialde XXI SL, al que dio su conformidad la primera administradora única de esta sociedad y cuyo cumplimiento garantizaba uno de los administradores de CIAR, en el que consta que no se establecería período de prueba ni podrían ser despedidos durante el primer año de contratación, así como determinadas condiciones económicas, reflejadas en el hecho probado décimo; h) que Leialde XXI SL se constituyó el 25 de mayo de 2001 (no de 2002, como por error de trascripción se dice en el hecho probado séptimo) con un objeto social semejante al que entonces tenía CIAR, desarrollando ambas su actividad en el pabellón industrial que había constituido el domicilio social de CIAR entre el 15 de enero y el 14 de mayo de 2001, pasando ésta a tenerlo en otro desde entonces; i) que la demandada lo ocupaba en régimen de alquiler concertado con otra sociedad; j) que en ese contrato de arrendamiento actuó en representación de la propietaria quien, desde el 25 de marzo de 2002, es DIRECCION001 de Leialde XXI SL y había sido administrador solidario de CIAR, actuando de representante de ésta en el acuerdo de 24 de mayo de 2001; k) que algunos clientes y proveedores de CIAR lo han sido de la demandada; l) que un sistema de control de calidad concertado con una determinada empresa se inició con CIAR y se finalizó con Leialde XXI SL; m) que ésta tenía en plantilla ocho trabajadores a la fecha de los despidos litigiosos; m) que el salario diario último de los demandantes en Leialde XXI SL es de 40,01 euros en el caso de D. Luis Pedro , 37,61 euros en el de D. Ernesto y 38,80 euros en el de Dª Flor .

Recurso que, anticipando ya su resultado, no puede prosperar por una doble razón: a) en primer lugar, porque en contra de la conclusión que el Juzgado obtuvo, los hechos probados de la sentencia no reflejan los elementos precisos para poder deducir que se produjo un supuesto de sucesión en la titularidad de una empresa, al no constar que los medios materiales de producción que usaba CIAR pasaran a Leialde XXI SL; b) en todo caso, porque como acertadamente razona el Juzgado, para que surja el efecto subrogatorio legalmente dispuesto para los casos de cambio de titularidad empresarial resulta preciso que los contratos de trabajo no se hubieran extinguido con anterioridad, lo que no concurre en el caso de autos, en que los contratos de los demandantes con CIAR se extinguieron con bastante antelación a la fecha en que iniciaron la prestación de sus servicios a Leialde XXI SL y no hay base para deducir que esas extinciones se produjeron para evitar ese efecto subrogatorio.

Desarrollaremos ambos argumentos separadamente.

SEGUNDO.- A) El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, ha introducido novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85-1 ET y art. 3-1-c ET).

B) Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE (art. 1-1-b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1-1-b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa en nuestro derecho interno sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma.

C) Los hechos probados de que da cuenta la sentencia reflejan que Leialde XXI SL se ha constituido con un objeto social similar al de CIAR, como también que desarrolla su actividad en el mismo local en que ésta lo hacía y asumiendo a los cinco trabajadores de su plantilla, o que tienen clientes y proveedores comunes, e incluso que un determinado trabajo encomendado para la implantación de un sistema de calidad y organización se inició con CIAR y se acabó en la demandada, pero resultan datos insuficientes para concluir que CIAR ha transmitido a Leialde XXI SL el conjunto de los medios con que desarrollaba su actividad empresarial, como de inmediato razonamos.

Lo primero que destaca es que no consta la existencia de operación alguna de transmisión directa de la empresa entre ambas sociedades, lo cual no es decisivo, ciertamente, ya que cabe el traspaso disimulado, pero pone de manifiesto un primer elemento indiciario favorable a su inexistencia.

Transmisión ocultada que, como hemos dicho, puede darse precisamente con la finalidad de evitar los efectos jurídicos del cambio de titularidad y, sólo en tal caso, debe traer consigo que se aplique la norma que se quiso eludir. Ahora bien, una cosa es que se encubra el traspaso con esa finalidad perversa y otra, bien distinta y legítima, que ante una sociedad que explota una empresa abocada al cierre por falta de viabilidad, surja otra que trate de ocupar su espacio e, incluso, se valga para ello de algunos de los medios con los que aquélla lo hacía, incluso propiciado por personas de su entorno que, como es lógico, tratarán de realizar nuevos proyectos empresariales similares a los que efectuaban, valiéndose de las relaciones comerciales anteriormente mantenidas e, incluso, con trabajadores cuyo quehacer profesional ya conocen. Una realidad de este tipo puede parecer muy próxima a la que aparenta una transmisión encubierta, debiendo tenerse cuidado en no presumir ésta en forma equivocada, ya que no debemos olvidar que la realización de conductas en fraude de ley no se presume.

Los hechos que refleja el Juzgado revelan una realidad de este tipo y no una sucesión encubierta. Hay un dato clave, a este respecto, como es que tratándose de una actividad empresarial como es la que desarrolla Leialde XXI SA desde mediados del 2001, dedicada al diseño, fabricación, montaje, instalación, venta y servicio de asistencia técnica y postventa de equipos y componentes para el acondicionamiento y climatización industrial, no haya constancia de que lo venga haciendo con las herramientas y maquinaria con que lo hacía CIAR, ni que haya asumido los productos terminados que tuviera o las piezas que dispusiera en su almacén; en definitiva, los elementos materiales de producción de su actividad empresarial. No conduce a conclusión contraria que desarrolle su labor en el mismo pabellón industrial, ya que consta que lo hace en régimen de alquiler y que el propietario del local no es CIAR, sino una sociedad distinta (Leiko Sistemas Termodinámicos SL), siendo indiferente a estos efectos que estuviera representada por quien, a la sazón, era uno de los dos DIRECCION002 de CIAR y seis meses después de convenir el alquiler pasó a ser DIRECCION001 de la demandada. Estamos, por tanto, ante la falta de constancia de que se haya transmitido a la demandada elementos decisivos en la actividad empresarial que efectuaba CIAR, lo cual resulta suficiente para no poder deducir que hubo una transmisión disimulada de la empresa. Lo ocurrido ofrece datos mucho más expresivos de ese otro fenómeno legítimo, como lo pone de manifiesto que se extinguieran los contratos de trabajo de todos los empleados de CIAR y que ésta basaba en su mala situación económica, resultando significativo que ninguno de los trabajadores afectados impugnara judicialmente esa decisión (o, al menos, no hay constancia de ello), pese a que se les ofrecía una salida que suponía iniciar una relación laboral nueva en otra empresa.

D) Conviene que nos detengamos brevemente en la doble discrepancia fáctica que los recurrentes plantean en su recurso. No puede prosperar ninguno de ellos, no sólo por el defectuoso modo en que lo plantean (sin articular motivo destinado a la revisión de los hechos probados), sino porque se amparan en documentos que no evidencian lo que dicen.

Así, en cuanto a que se les reconocía la antigüedad en la empresa, lo único que resulta del pacto que alcanzaron el 24 de mayo de 2001 es que dentro de su salario se integraría un plus, de productividad, cuyo importe y devengo pueden ser reveladores, ciertamente, de que eran equivalentes al complemento de antigüedad ya devengado o en trance de hacerlo en CIAR, pero su incidencia queda limitada a ese concreto extremo retributivo y no, desde luego, a un reconocimiento general de los años servidos a CIAR como si los hubieran efectuado para la demandada.

En relación al pago de las indemnizaciones por la extinción de sus contratos de trabajo en esa empresa, cuya existencia niegan en el recurso al amparo del pliego de condiciones que elaboraron para negociar su situación por el cierre de CIAR, su contenido no muestra lo que afirman sin más que advertir: a) que es un simple pliego de condiciones que planteaban para la negociación y no refleja, por tanto, el acuerdo final al que llegaron, siendo bien significativo que el texto que luego suscribieron fuera otro, de contenido distinto y en el que ya no se refleja la frase que ahora invocan en su intento de revisión (la firma del contrato de trabajo indefinido antes del rechazo a la indemnización); b) que la conducta posterior que las partes mantuvieron fue claramente contraria a la que resultaba de esa frase del pliego de condiciones, dado que constan en autos los recibos originales firmados por D. Luis Pedro y Dª Flor , en el que se deja constancia de que se les pagaban determinadas cantidades como indemnización por la extinción de sus contratos de trabajo con CIAR, constando sólo copia del referido a D. Ernesto , si bien que aportada por éste; c) que esos mismos recibos (al menos, los relativos a D. Luis Pedro y a Dª Flor ) constituyen prueba plena del hecho del pago, desde el momento en que su existencia no se ha negado por quien formalmente consta que lo hizo, debiendo destacarse que incluso esos mismos recibos se esgrimieron ante el Fondo de Garantía Salarial para que éste procediese a abonar a CIAR la parte de la indemnización legalmente a su cargo, dada la causa extintiva invocada. A este respecto, debemos señalar que si bien pudo haberse dado el caso de que los demandantes los firmaran engañados, no hay prueba alguna de ese vicio de consentimiento, debiendo estarse inexorablemente a la realidad que dichos documentos acreditan, máxime cuando resulta coherente con el hecho de que hubieran convenido ya entonces que se les iba a contratar antes del 1 de septiembre de 2001 con Leialde XXI SL.

En definitiva, la conducta tenida con los trabajadores se ajusta bastante mejor a una situación como la que hemos dicho (intento de un nuevo proyecto empresarial sobre los restos de otro que fenece), que como la resultante de intentar disimular el fenómeno contemplado en el art. 44 ET.

E) Finalmente, tampoco es relevante el dato referido a la actividad encomendada a Eyde Ibérica SA, ya que si bien inicialmente es expresivo de una continuidad en una labor, puede explicarse por el hecho de que CIAR cerrase y que Leialde XXI SL tratase de ocupar su espacio en el mercado, lo cual permitía aprovechar el trabajo parcialmente realizado para aquélla.

Procede acometer ahora la explicación de la segunda razón que funda la confirmación del pronunciamiento recaído.

TERCERO.- El efecto subrogatorio del cambio de titularidad empresarial dispuesto en el art. 44 ET no supone el blindaje del contrato de trabajo, impidiendo su extinción si es que concurre alguna de las causas previstas en nuestro ordenamiento jurídico a tal fin, sino que simplemente revela que la sucesión no es, en sí misma, causa extintiva.

Ahora bien, según recordábamos en nuestras sentencias de 25 de junio y 17 de diciembre de 1993 (AS 2876 y 5396), 20 de junio y 8 de julio de 2003 (recs. 1276/03 y 1283/03), ese concreto efecto la no extinción del vínculo contractual por el mero hecho del cambio de titularidad empresarial- no abarca otra consecuencia distinta ni el precepto en cuestión lo recoge-, como es lo que descriptivamente denominábamos efecto Lázaro: esto es, la resurrección de los contratos de trabajo mantenidos por el anterior empresario que se hubieran extinguido con anterioridad a la transmisión de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, como tampoco de los derechos y obligaciones que un trabajador del nuevo empresario hubiera tenido con el anterior, cuando el contrato de trabajo con éste hubiera fenecido antes del cambio de titularidad y su contratación por el actual fuese posterior al momento de la transmisión. Sin embargo, ya entonces indicábamos (y en la segunda de esas sentencias lo aplicamos) que había un supuesto para el que no cabía sostener esa conclusión, que era cuando esa conducta se seguía con la finalidad de burlar la aplicación del mandato contenido en el art. 44-1 ET, destinado a lograr que no se extinga el vínculo contractual por el cambio de titularidad empresarial, dado que vendría a realizarse en fraude de ley, y en consecuencia acarrearía la aplicación del mandato que se quiso eludir, al amparo de lo dispuesto en el art. 6-4 del Código Civil (CC). Esa doctrina de la Sala está ya ratificada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para lo que basta con leer su sentencia de 11 de abril de 2001 (Ar. 5113), en la que reproduce la doctrina expuesta en sentencia de 15 de abril de 1999 (Ar. 4408) en los siguientes términos: 1) que la garantía de continuidad de los contratos de trabajo establecida en el art. 44 del ET presupone, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente, citando en apoyo de tal doctrina varias sentencias precedentes de la propia Sala (SSTS 11-5-1987, Ar. 3664, 24-7-1995, Ar. 6331, y 20-1-1997, Ar. 618); 2) que cuando el cambio de titularidad de una sociedad anónima a una sociedad anónima laboral es transparente y no contiene elementos de fraude de ley, tal actuación no sólo es en principio lícita, sino que merece la protección del ordenamiento jurídico laboral, de acuerdo con las disposiciones de derecho interno (art. 228-3 de la Ley general de la Seguridad Social y Real Decreto 1044/1985) y de derecho comunitario (Directiva CE 50/1998) para garantizar la supervivencia de las empresas insolventes; y 3) que la subrogación empresarial es una medida de defensa y garantía del empleo, que debe de interpretarse de acuerdo con esa finalidad.

B) Pues bien, se ajusta cabalmente a lo dispuesto en ese precepto la sentencia recurrida cuando, admitiendo la existencia de sucesión en la titularidad de la empresa, no computa el período de servicios prestado a CIAR al considerar que estamos ante dos relaciones laborales distintas, dado que los contratos de trabajo con dicha sociedad se extinguieron con bastante antelación a la fecha en que inician su trabajo para la sociedad demandada, percibiendo determinadas cantidades como indemnización legalmente prevista para la causa extintiva invocada por su empresario y pasando a percibir, en el período intermedio, la prestación por desempleo.

En efecto, admitiendo a efectos dialécticos que estemos ante un supuesto de sucesión en la titularidad de una empresa, los contratos de trabajo de los tres recurrentes con CIAR se extinguieron el 28 de mayo de 2001 en el caso de D. Luis Pedro , el 16 de julio de ese año en el de Dª Flor y el 19 de ese mes en el de D. Ernesto , siendo así que no iniciaron la prestación de sus servicios a la demandada hasta el 3 de septiembre siguiente, debiendo resaltar que ésta no consta que iniciara su actividad empresarial antes del 1 de ese mes, fecha en la que arrienda el pabellón industrial en el que pasa a ejercerla.

Conviene destacar que, como bien dice el Juzgado, la operación en cuestión no se hizo a sus espaldas, ya que se había pactado con ellos, a finales de mayo de 2001, que la demandada les contratase a partir del 1 de septiembre, en muestra palpable de que la operación no se hacía de forma tal que les ocultase el posible fenómeno sucesorio, estando en condiciones de impugnar los despidos de los que fueron objeto entonces, alegando la misma situación que ahora invocan.

Finalmente, no es de recibo el argumento sobre el enriquecimiento injusto empresarial que los demandantes esgrimen, ya que las causas extintivas son distintas y entonces se adujo una, la amortización de sus puestos de trabajo por la mala situación económica, para la que nuestro ordenamiento dispone una indemnización sensiblemente más reducida que cuando, como es el caso, se invoca una causa disciplinaria que se reconoce injustificada. No cabe elucubrar con lo que hubiera pasado de haberse admitido por la demandada la sucesión en la titularidad desde un primer momento, ya que una situación de ese tipo la obligaba a hacerse cargo de todas las deudas de CIAR y, tal vez, lo que hubiera sucedido sería que hubiese tenido que cerrar por su mala situación mucho antes y, con ello, generado derecho a una indemnización de sólo 20 días de salario por año de servicio, siendo éste menor al que, en definitiva, han visto indemnizados a través de las dos empresas y, en parte, con un módulo indemnizatorio más reducido.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, no puede acogerse.

CUARTO.- Los demandantes disfrutan del beneficio de justicia gratuita, ya que litigan contra su empresario por razón del contrato de trabajo que les vincula (art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero), lo que impide imponerles el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL y dado que su interposición no es temeraria.

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la representación legal de D. Luis Pedro , D. Ernesto y Dª Flor contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Bilbao, de 9 de junio de 2003, dictada en sus autos num. 304/03, seguidos a instancias de los hoy recurrentes, frente a Leialde XXI SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre indemnización por despido improcedente, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO VITORIA cta. número 4699-000-66-2645/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66 -2645/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.