Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 501855/2000 de 14 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1855/05

N.I.G. 00.01.4-05/000869

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a CATORCE de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.EMILIO PALOMO BALDA y Dª Mª JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha cuatro de Enero de dos mil cinco , dictada en proceso sobre (grado de invalidez por acc. de trabajo) , y entablado por Eloy y FREMAP frente a MADERAS IGNACIO BONILLA S.L. y INSS-TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .- D. Eloy venia prestando sus servicios para la empresa "Maderas Ignacio Bonilla, S.L." desde el 2 de Enero del 2.001, siendo su categoría profesional la de conductor, y consistiendo las tareas de su puesto de trabajo en conducir un camión de transporte de madera, cargar los troncos, colocar y atar las cichas, reparar las pequeñas averías que se produzcan en el camión y hacer los trabajos de mantenimiento del camión.

SEGUNDO.- El 3 de febrero del 2.001, D. Eloy sufrió un accidente de trabajo cuando al intentar ayudar a un compañero fue empujado por el camión que conducía, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap", los cuales le dieron el alta el 4 de marzo del 2.002.

Tras el alta médica, D. Eloy Agirre pasó a la situación de desempleo, pues el contrato de trabajo que mantenía con la empresa "Maderas Ignacio Bonilla, S.L. se extinguió mientras permanecía en situación de incapacidad temporal, no constando la fecha en la que se produjo este hecho.

TERCERO.- El 9 de julio del 2001 la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa mantuvo una entrevista con la empresa "Maderas Ignacio Bonilla, s.L." a fin de determinar la jornada de trabajo que realizó D. Eloy durante el mes de Enero del 2.001, como consecuencia de esta reunión salieron unas diferencias en el concepto de horas de presencia que la empresa "Maderas Ignacio Bonilla, S.L." no había cotizado, cotización que se produjo con posterioridad a través de una cotización complementaria, no constando la fecha en la que se realizó este pago.

CUARTO.- El 10 de octubre del 2.001 D. Eloy interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa para solicitar que la empresa "Maderas Ignacio Bonilla, S.L." y la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap" le abonaran la cantidad de 3.008,97 euros en concepto de diferencias en las prestaciones de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gipuzkoa, el cual resolvió el expediente por sentencia de 20 de junio del 2.002 , que estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa "Maderas Ignacio Bonilla, S.L." a abonar a D. Eloy la cantidad de 516,38 euros, con la obligación de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap" de anticipar esta cantidad, y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta sentencia es firme.

QUINTO.- El 30 de julio del 2.002, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap" instó un expediente administrativo para valorar el alcance de las lesiones que padecía D. Eloy, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Octubre del 2.002, en la cual se reconocieron a D. Eloy las siguientes lesiones: "Cicatrices en cara, abdomen, ESD, crestas iliacas. Limitación funcional de la ESD y de la EII según relato exploratorio. Limitación de la movilidad cervical. Afectación de la funcionalidad de la ESD y en menor medida de la EII (hombro, codo, antebrazo, mano, cadera). Limitación de la movilidad cervical. Cicatrices múltiples en abdomen, crestas iliacas, ESD y craneo faciales"; considerando las mismas como lesiones permanenetes no invalidantes indemnizables segun los números 73, 110 , 110 y 110 del Baremo de accidentes de trabajo en cuantia de 973,64 euros,1.081,82 euros, 1.081,82 euros y 1.081,82 euros respectivamente, siendo responsable del abono de estas cantidades la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap".

SEXTO.- D. Eloy interpuso un recurso contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Octubre del 2.002, al considerar que le correspondía un superior grado de invalidez, recurso que resolvió el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 13 de noviembre del 2.002, la cual en base a las mismas lesiones que le había reconocido en su resolución de 2 de octubre del 2.002, consideró las mismas constitutivas de una situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y el derecho a percibir una indemnización de veinticuatro mensualidades sobre la base reguladora de 1.190,01 euros, siendo responsable del abono de esta prestación la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap".

SEPTIMO.- La resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Noviembre del 2.002, fue recurrida por D. Eloy y por la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap", dando lugar a dos expedientes administrativos distintos, en los que D. Eloy reclamaba el reconocimiento de un superior grado de invalidez, y la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo"Fremap" que se mantuviera la inicial resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoció a D. Eloy unas lesiones permanentes no invalidantes, expedientes que dieron lugar a dos demandas distintas, que finalmente se acumularon en los autos seguidos en este Juzgado bajo el número 887/02-4 resolviéndose los expedientes acumulados por sentencia de 2 de julio del 2.003 , que estimó la excepción de falta de agotamiento de la previa vía administrativa, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

OCTAVO.- D. Eloy padece en la actualidad las siguientes lesiones: "Accidente de trabajo el 3 de febrero del 2.001 en el que resultó con fractura diafisiaria del tercio medio del húmero derecho, fractura transversal del tercio medio del segundo metacarpiano de la mano derecha, traumatismo pélvico con desinserción pública y sacro iliaca izquierda, traumatismo lumbar con fractura de las apofisis transversas de las vertebras L1 y L2, traumatismo abdominal con rotura mesentérica, necrosis de asa del intestino delgado, rotura de la unión recto sigmoidea y desgarro seroso del ángulo cólico derecho, siendo intervenido quirúrgicamente tanto de las lesiones traumatologicas como de las lesiones abdominales, habiéndosele practicado una colostomía en la cara lateral izquierda del abdomen, que ha sido cerrada, siendo intervenido el l3 de diciembre del 2.001 por eventración y coletiasis. Parálisis del nervio radial, que ha derivado a una axonotmesis incompleta de este nervio. Paresia del nervio femoro cutáneo izquierdo. Esguince contusión cervical. Síndrome de apnea del sueño de carácter moderado". D. Eloy es diestro.

NOVENO.- Las lesiones que padece D. Eloy le producen los siguientes déficits funcionales: "Extremidad superior derecha, limitación de los movimientos de abducción a 90º, de flexión anterior a 100º, llegando la rotación interna al sacro y estando muy limitada la rotación externa, amiotrofia del brazo de 3 centímetros y del antebrazo de 1 centímetro, estando limitados los últimos 25º de los movimientos de flexión del codo derecho y de supinación del antebrazo derecho. Mano derecha, disminución de la función de puño por rigidez en los últimos 10- 20º de la flexión de las articulaciones interfalángicas de los dedos índice, corazón, anular y meñique de esa mano, las cuales sin embargo le permiten completar el cierre de la mano. Leve limitación de movilidad de la cadera izquierda a expensas del movimiento de rotación. Discreta limitación en los últimos grados del movimiento de rotación de la cadera derecha. Marcha autónoma con leve claudicación de la pierna izquierda, siendo la marcha de talones y de puntillas muy dificultosa. Asimetría facial. Cicatriz de 4 x 1,5 centímetros en el tercio inferior de la cara posterior del brazo derecho. zona codo derecho. Cicatriz irregular de 3 x 3 centímetros en la cara dorsal de la base del segundo metacarpiano derecho. Tumefacción preesternal superior insensible, de 2 centímetros de diametro. Cicatriz de laparatomía de 26 x 1,5 centímetros sobre y bajo el omblido. Cicatriz de 10 centímetros de largo en el franco izquierdo.Cuatro cicatrices puntiformes de los flancos derecho e izquierdo, derivadas de orificios de drenaje. Cicatriz de 10 centímetros de largo desde la cara a la espina iliaca antero superior derecha. Cicatriz de 7 centímetros de largo desde la cara hasta la espina iliaca antero superior izquierda. Zonas alopecicas faciales. Limitación de un 40% en el movimiento de extensión cervical. Cervico braquialgia irradiada al brazo izquierdo. Amiotrofia del cuadriceps de la pierna izquierda de 2 centímetros. Pérdida de fuerza en el brazo derecho y en la pierna izquierda, que es de 4/5 . Abolición del reflejo rotuliano izquierdo. Marcha con leve claudicación de la pierna izquierda. Pérdida de sensibilidad en el muslo izquierdo y en la mano derecha."

DECIMO.- La empresa "Maderas Ignacio Bonilla, S.L." cotizó por D. Eloy la cantidad de 1.090,01 euros en el mes de Enero del 2.001, si bien con posterioridad, en fecha no determinada, realizó unas cotizaciones complementarias, con las que la base de cotización de D. Eloy alcanzó la cantidad de 1.532,58 euros.

DECIMOPRIMERO.- El 18 de diciembre del 2.002, la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa procedió a levantar actas de liquidación de cuotas a la empresa "Maderas Ignacio Bonilla, S.L.", por defecto de cotización en el año 2.001, alcanzando la cuantía de esta liquidación la cantidad de 525,85 euros, liquidación que la empresa abonó, si bien no consta la fecha de este abono.

DECIMOSEGUNDO.- La base reguladora de D. Eloy, correspondiente al mes anterior a sufrir el accidente del que traen causa sus lesiones, esto es la base de cotización correspondiente al mes de Enero del 2.001, fue la de 1.532,58 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

DECIMOTERCERO.- Se ha agotado la previa vía administrativa.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimo la demanda de D. Eloy y desestimo la demanda de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap", declaro que D. Eloy se encuentra afecto a una situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y que la base reguladora de las prestaciones de invalidez que se le reconocen en esta sentencia es la de 1.532,58 euros, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Fremap" a abonar a D. Eloy, una pensión vitalicia de 837,97 euros, doce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 2 de septiembre del 2002, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad social, a la Tesoreria General de la Seguridad social y a la empresa "Maderas Ignacio Bonilla, S.L." de los pedimentos de la demanda."

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO . La mutua Fremap, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61, es quien ha presentado el presente recurso de suplicación contra la sentencia que ha resuelto los dos procesos acumulados en los que tanto tal recurrente como don Eloy, discutían la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fijar que la situación del mismo era constitutiva de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una prestación económica consistente en una cantidad alzada de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación, que la entidad gestora citada fijó en 1.190,01 euros.

La sentencia recurrida estima estima la demanda de don Eloy y desestima la de la mutua citada, declarando que la situación aludida es tributaria del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor, derivada de accidente de trabajo y con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de la prestación, que se fija en 1.532, 58 euros, doce veces al año, desde el día 2 de septiembre de 2.002 y sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieren, fijando la responsabilidad exclusiva de tal mutua en el pago de la prestación.

En el escrito de formalización del recurso, luego de señalarse que, de los diversos aspectos tratados en la sentencia, sólo se discrepa de la misma en lo que hace a la imputación de responsabilidad y formularse un único motivo de impugnación, se termina por pedir que la mutua sólo responda directamente de la prestación por importe de 883, 49 euros, considerándose que del resto debiera responder la empresa, sin perjuicio de la obligación legal de anticipo.

Como ya se dicho, el mencionado recurso no ha sido por nadie impugnado.

SEGUNDO . En el único escrito de formalización del recurso, enfocado por la vía del artículo 191 apartado c de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ), la parte recurrente aduce que tal sentencia ha infringido el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social ( Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio ) en relación con los artículos 94 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social del año 1.966 .

En el desarrollo del motivo se alude a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián mencionada en el hecho probado cuarto de la sentencia y que de la misma se deduce que hubo infracotización por un importe de 516,38 euros, pues se fija la condena en tal importe en orden a las diferencias por incapacidad temporal que el trabajador reclamó de la empresa.

También consta en autos que, antes de tal sentencia, en fecha 09 de julio de dos mil uno, hubo una entrevista de la Inspección de Trabajo con la empresa, para determinar la jornada de trabajo del demandante en el mes anterior al accidente de trabajo y de allí resultó que se debían de computar unas horas de presencia que la empresa no había cotizado, lo que se produjo a través de cotización complementaria que la empresa realizó en ignorada fecha (hecho probado tercero). También consta en el hecho probado undécimo que la Inspección de Trabajo levantó en el año dos mil dos una liquidación de cuotas a la empresa demandada por defectos en la cotización del año dos mil uno, en general y sin nada mas determinarse, añadiéndose que se hizo el pago, sin constar la fecha de abono (hecho probado undécimo).

Sobre tales hechos, en el fundamento de derecho cuarto, el Magistrado autor de la sentencia entiende que se ha producido un defecto de cotización, el mismo fue corregido mediante actuación Inspectora y subsecuente cotización complementaria y con ello, se entiende que habiéndose cumplido íntegramente con la obligación de cotizar, bien que en dos fases, procede absolver a la empresa de tal responsabilidad.

La doctrina jurisprudente sobre el particular ha sido recientemente recordada por esta Sala en sus sentencias de fecha 25 de octubre y 18 de enero del año 2.005, recursos 814/05 y 2.331/04 , donde citábamos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de dos mil uno y 18 de septiembre de dos mil, recursos 2050/09 y 3.745/99 , que explican la evolución sufrida al señalar: "La tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136.1 y 2 de la LGSS , completada por lo dispuesto en los arts. 94 y ss. del Texto articulado de la LSS 21 abril 1966 , en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la disposición transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 junio , habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-4-1994 (Recursos 2304/1993 y 2475/1993, dictadas en Sala General ); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2 c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar reglamentariamente" pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-2-1996 Recurso 1896/1995 voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente" se exige en la STS de 12-2-1997 (Recurso 3406/1996 ), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores... Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía - supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-1-1998 (Recurso 3083/1992 ) -en relación con una prestación de IPT para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-...

...Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS. pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-9-1994 [Recurso 2552/1993], 20-7-1995 [Recurso 3795/1994], 27-2-1996 [Recurso 1896/1995] o 31-1-1997 [Recurso 820/1996 ], entre otras)".

c) "La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-5-1997 (Recurso 3824/1996), dictada en Sala General , en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS. los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social -, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes -art. 33 LGSS - se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del "non bis in idem" la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 abril 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución). De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 febrero 1996 , el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones", para extraer de ello como conclusión que la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad.."

En el particularismo del caso de autos, consideramos que debe ser estimado el recurso. Ya se ha dicho que hubo previo pleito en el que determinó la base reguladora y la responsabilidad empresarial en relación a la prestación por incapacidad temporal derivada del mismo accidente de trabajo entre las mismas partes. De hecho, en la sentencia recurrida si que se considera lo entonces resuelto en orden a la base reguladora y entendemos que, por razones de coherencia, la misma decisión que entonces se adoptó se ha de seguir en materia de existencia o no de responsabilidad empresarial. En aquel proceso y en este, nos enfrentamos a un mismo supuesto de hecho y en estas dos materias, por ende, a una similar normativa aplicable. Corolario de lo anterior es que, si en previo pleito firme se decidió de determinada manera, se mantenga esa decisión, aunque desde ahora ya se advierte que no concurren los requisitos para aplicar la cosa juzgada material y negativa ( artículo 222 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición adicional primera número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Además, se ha de señalar que, si bien es cierto que hubo un parcial incumplimiento de la obligación de cotización, sin embargo el mismo es bien relevante dada la cuantía en la que incide, que tampoco cabe hablar de la empresa, de inmediato y advertida de la ilegalidad de su conducta, lo subsanase luego de aquella entrevista ante la Inspección de Trabajo -junio de 2.001-, sino que mantuvo el incumplimiento cuando menos hasta diciembre de 2.002, fecha en la que se levantó acta de liquidación de cuotas por tal Inspección en relación a tal infracotización, lo que no se hubiera producido caso de haberse abonado previamente la diferencia, aparte de que nos enfrentamos a un caso en el que sólo había un periodo de un mes previo al accidente de trabajo en cuestión en el que hubo obligación de cotizar. Debiera considerarse la previa doctrina apuntada.

Por estas razones, procede estimar el recurso.

TERCERO . No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales, al haberse estimado el recurso y dados los términos del artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo que no cabe imponerlas a quien obtuvo a su favor sentencia ante el Juzgado, según interpreta la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el indicado precepto (entre otras 21 de enero de dos mil dos y 17 de julio de mil novecientos noventa y seis, recursos 176/01 y 98/96).

Devuélvase a dicha recurrente el depósito necesario realizado para recurrir ( artículo 201 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de mutua Fremap, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61, contra la sentencia de fecha cuatro de enero de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia- San Sebastián en el proceso 47/05 y el que al mismo fue acumulado, seguidos ante el mismo y en el que también son partes don Eloy, Maderas Ignacio Bonilla, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, aclarada por auto de fecha veintiocho de enero del mismo año. En su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto hace a la responsabilidad en el pago de la prestación correspondiente a la situación declarada, fijando la responsabilidad exclusiva de la recurrente por el importe de tal prestación hasta la suma de 883,49 euros de la base reguladora, fijando la responsabilidad principal en la diferencia, hasta los 1.532,58 euros de la base reguladora, de la empresa Maderas Ignacio Bonilla, S.L., sin perjuicio de la obligación legal de anticipo por tal parte de la prestación que sigue teniendo la mutua recurrente.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Devuélvase a la recurrente el depósito necesario realizado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1855/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1855/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.