Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 916/2005 de 28 de Junio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 916/05

N.I.G. 00.01.4-05/000474

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DÑA. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES BRUES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha treinta de Noviembre de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por CONSTRUCCIONES BRUES S.A. frente a MIRELENA S.L. , INSS-TGSS , FRATERNIDAD-MUPRESPA y Juan Ramón.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La empresa "Construcciones Brues, S.A.", era la adjudicataria de la obra de construcción de un centro comercial en la ciudad de Irun, centro comercial que se conoce como "Mendibil", y para realizar las tareas de encofrado, la empresa "Construcciones Brues, S.A." subcontrató esta tarea con la empresa "Mirelena, S.L.", la cual asignó a esa obra un equipo de personas, cuyo número no consta, a cuyo frente se encontraba un encargado de esta empresa, siendo uno de los trabajadores que la empresa "Mirelena, S.L.", asignó a la obra de encofrado del centro comercial "Mendibil" D. Juan Ramón.

2.- El 18 de diciembre de 2002, mientras D. Juan Ramón, se encontraba realizando tareas de desencogrado en la tercera planta del centro comercial, cayó por un hueco a la planta inmediatamente inferior, sufriendo una caída de aproximadamente uno 3,5 metros, pasando D. Juan Ramón a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, no constando cuando le extendieron el alta médica los servicios médicos que le atendían.

3.- El 23 de enero de 2003, la Instpección de Trabajo de Gipuzkoa, giró visita de inspección a las obras del centro comercial "Mendibil" de la localidad de Irun, con el objeto de investigar las circunstancias que concurrieron en el accidente que había sufrido D. Juan Ramón el 18 de diciembre de 2002, tras la cual el 29 de enero del 2003 incoó un acta de infracción en materia de seguridad y salud laboral, que concluyó con una propuesta de sanción a las empresas "Mirelena, S.L." y "Construcciones Brues, S.A.", de forma solidaria, al apreciar que en accidente objeto de la actuación se habían producido infracciones de la normativa de seguridad en el trabajo.

4.- Las empresas "Mirelena S.L." y "Construcciones Brues, S.A." interpusieron un recurso de alzada contra la propuesta de sanción que había formulado la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, recurso que resolvió la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa de Gobierno Vasco, mediante resolución de 26 de febrero de 2003, que desestimó en todos sus puntos la propuesta de sanción a las empresas "Mirelena, S.L." y "Construcciones Brues, S.A."

No consta si ésta resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, es firme.

5.- El 30 de enero de 2003, se inició ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social un expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, cuyo objeto era determinar si en el accidente que sufrió D. Juan Ramón el 18 de diciembre del 2002, había concurrido o no una falta de medidas de seguridad, resolviéndose este expediente por resolución del Institito Nacional de la Seguridad Social, de 23 de enero de 2004, que impuso un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Juan Ramón el 18 de diciembre del 2002, de forma solidaria a las empresas "Mirelena, S.L." y "Construcciones Brues, S.A.".

6.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido desestimada la misma mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de abril de 2004.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de enero de 2004, por la que se impuso a las empresas "Mirelena, S.L." y "Construcciones Brues S.A." de manera solidaria un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Juan Ramón el 18 de diciembre d 2002, es ajustada a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; ratifico dicha resolución y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "La Fraternidad-Muprespa" y a D. Juan Ramón de los pedimentos de la demanda...".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de San Sebastián ha desestimado la demanda presentada por Construcciones Brues SA en solicitud de revocación de la resolución dictada por el INSS, declaratoria de la responsabilidad solidaria de esta mercantil en el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa Mirelena SL derivado del accidente de trabajo sufrido por un trabajador, Don Juan Ramón, el 18-12-02 cuando prestaba servicios para esta última empresa.

La sentencia refleja que la mercantil demandante era la adjudicataria de la obra de construcción de un centro comercial en Irún y para realizar las tareas de encofrado subcontrató esta actividad con la empresa Mirelena SL, la cual asignó a esta tarea un equipo de trabajadores a cuyo frente puso un encargado, siendo uno de estos operarios Don Juan Ramón. El 18-12-02 este trabajador, encontrándose realizando las tareas de encofrado en la tercera planta del centro comercial, cayó por un hueco a la planta inmediatamente inferior, caída desde aproximadamente unos 3,5 metros, iniciando un periodo de IT por accidente laboral.

La Inspección de trabajo levantó Acta de infracción en materia de seguridad y salud laboral, que concluyó con propuesta de sanción a las empresas Brues SA y Mirelena SL, de forma solidaria, al apreciar que en el accidente objeto de la actuación se habían producido infracciones de la normativa de seguridad en el trabajo, recurriendo ambas mercantiles en alzada, rechazando la autoridad laboral los recursos confirmando en todos sus puntos la propuesta de sanción, sin que conste la firmeza de esta resolución de la Delegación Territorial de trabajo de Guipúzcoa.

Iniciado expediente en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, el INSS impuso un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente laboral, de forma solidaria a las empresas Mirelena SL y Construcciones Brues.

La resolución de instancia confirma la extensión de responsabilidad de modo solidario a Construcciones Brues por entender que ha existido incumplimiento del deber de vigilancia sobre el modo en que se estaba desarrollando el trabajo subcontratado, que es lo que genera la obligación de responder solidariamente con la empresa empleadora directa del trabajador accidentado.

A combatir la determinación alcanzada en la sentencia se encamina el recurso de suplicación que entabla Construcciones Brues, articulado en dos motivos respectivamente dirigidos a la revisión fáctica y al examen del derecho aplicado. Sostiene la mercantil, como ya lo hizo en la instancia, que en ningún momento se ha individualizado ni concretado la comisión de infracción alguna por esta empresa que haya contribuido o incidido de alguna manera en el fatal accidente, de donde colige la imposibilidad de responder solidariamente del recargo impuesto.

No se han presentado escritos de impugnación al recurso.

SEGUNDO.- Con amparo legal en la letra b) del artículo 191 de la LPL, interesa el primer motivo impugnatorio la siguiente redacción del hecho probado 4º: "Las empresas Mirelena SL y Construcciones Brues SA, no interpusieron ninguna de ellas recurso de alzada contra la propuesta de sanción que había formulado la Inspección de Trabajo de Guipúzcoa, y la Delegación Territorial de trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco mediante resolución de 26-2-03, confirmó en todos sus puntos la propuesta de sanción a las empresas. Consta que la esta resolución de la Delegación Territorial de trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco es firme."

El texto alternativo ofrecido persigue así sustituir el contenido del citado ordinal que refleja la interposición de recursos de alzada por ambas mercantiles contra la propuesta de sanción de Inspección de trabajo, la desestimación de estos recursos y la falta de constancia de la firmeza de la resolución recaída en el expediente de sanción.

La documental en la que se sustenta la modificación fáctica propuesta apoya de forma incondicional la versión mostrada por la recurrente. Las empresas no formularon recurso de alzada frente a la propuesta de sanción contenida en el Acta de infracción, gozando de firmeza la resolución de la Delegación de trabajo de Guipúzcoa que confirmó en todos sus términos la propuesta de sanción y declaró la responsabilidad solidaria de la empresa Construcciones Brues SA.

Ahora bien, ello no significa que acojamos la revisión de la crónica judicial interesada pese a que coincidamos con la misma por acomodarse a lo verdaderamente acaecido, pues para ello debe ser trascendente, esto es relevante, en cuanto a su operatividad para alterar el signo del fallo, y esto no ocurre como a continuación veremos.

TERCERO.- La crítica jurídica que contiene el último motivo impugnatorio descansa en la errónea interpretación por la instancia del artículo 123 de la LGSS, en relación con los artículos 42.2 del ET y 24 y 42.2 de la Ley 3/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y la doctrina jurisprudencial de aplicación.

La mercantil recurrente expone, citando sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10-12-01 y 23-7-01, que en estos casos no hay responsabilidad solidaria del empresario principal, ésta solo puede ser directa, al margen de la responsabilidad en que haya podido incurrir el contratista o subcontratista del cual dependan directamente los trabajadores afectados, por lo que se exige para la extensión de responsabilidad además de la coincidencia de actividad y de que la infracción haya tenido lugar en el centro de trabajo del empresario principal, que se tramite un expediente administrativo sancionador específico para el empresario principal y que en él se evidencie el elemento de culpabilidad del empresario principal que justifique la imposición de sanción.

Al considerar que no ha acontecido esto en el supuesto que nos ocupa, concluye que debe anularse la resolución del INSS que impuso esa responsabilidad solidaria a la recurrente y con ello revocarse la sentencia.

No compartimos esta línea argumental que parte de un criterio jurisprudencial elaborado por el alto Tribunal en el orden jurisdiccional contencioso administrativo en materia de imposición de sanciones a las empresas por infracciones en el orden social, distante del supuesto enjuiciado, recargo por falta de medidas de seguridad y de los requisitos que deben concurrir para su imposición, y que obvia una cuestión de suma importancia consistente en que debe responder Construcciones Brues SA de manera solidaria en virtud de lo establecido en el artículo 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, de la sanción por falta grave impuesta a la subcontrastista (Acta de infracción con propuesta de sanción confirmada por la Delegación de trabajo de Guipúzcoa del Departamento de empleo y seguridad social), responsabilidad en materia sancionadora con la que se ha mostrado conforme, pues ni siquiera en vía administrativa la discutió.

Iniciamos por tanto el examen de la censura jurídica que contiene el motivo, arrancando de la previa declaración de responsable solidaria de la empresa adjudicataria de la obra y recurrente de la sanción por falta grave impuesta a la subcontratista, a ésta por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y 3ª y b de la Parte C del Anexo IV del RD 1627/97 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad en los lugares de trabajo, y a la primera conforme a las previsiones del art. 42.3 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en le orden social (en adelante TRLISOS) ya que su disposición derogatoria única, apdo. 2 c) dejó sin contenido al art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

La concreta infracción que se atribuye a la subcontratista consiste en que el operario, que no portaba cinturón de seguridad debidamente anclado a punto fijo, trabajando en las labores de desencofrado, en la planta 3ª, retiró una parte de la protección del hueco existente para permitir la evacuación de material sobrante, hueco por el que cayó al perder el equilibrio, incumplimientos ambos que se atribuyen a Mirelena SL por no organizar el trabajo adecuadamente y velar por el uso efectivo de los equipos de protección, y a Brues SA por incumplimiento del deber de vigilancia, en la obra de su propia actividad subcontratada desarrollada en su centro de trabajo, respecto al cumplimiento de la normativa de seguridad.

Veamos a continuación si es factible la declaración de responsabilidad solidaria en el recargo a la mercantil recurrente. Para ello y en el caso específico de subcontratación laboral, se aplican actualmente como hemos anticipado tras la entrada en vigor del TR-LISOS, las previsiones de su articulo 42.3, que dispone que "La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL) del cumplimiento durante el período de la contrata de las obligaciones impuestas por esta última ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".

Examinando el articulo 24.3 LPRL al que alude el articulo 42.3 TR-LISOS, es en éste donde se establece el deber de vigilancia cuya inobservancia constituye la base del reproche que efectúa el Juzgador a Construcciones Brues y que ampara la ratificación de la resolución del INSS que impuso el recargo también a esta empresa.

Del precepto mencionado de la LPRL se deduce también que debe concurrir como presupuesto para la aplicación del deber de vigilancia, de una parte, el desarrollo de obras por la empresa contratista que correspondan a la misma actividad de la comitente; y de otra, que la contrata se lleve a cabo en el centro de trabajo de la principal.

El recurso no discute la presencia de ambos condicionantes, centrándose en que la mercantil recurrente no es empresario infractor, y por tanto es imposible imponerle la responsabilidad solidaria en el recargo.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 21-2-02, en orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS. Entendemos que a los efectos que nos ocupan, éste se define como el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo.

Esta condición la ostenta Construcciones Brues SA, quien subcontrató con Mirelena SL trabajos de su propia actividad, acaeciendo el accidente de trabajo que nos ocupa desde luego en el centro de trabajo de la primera empresa, la obra de construcción del centro comercial, en la que existió incumplimiento de las medidas de seguridad que han sido causa del accidente laboral acaecido, incumpliendo la recurrente el deber de vigilancia que le impone la norma, deber añadido de velar en orden al cumplimiento de las medidas de seguridad, conforme a lo dispuesto en el articulo 24.3 de la LPRL en relación con el 42.3 del TR LISOS.

Cuanto antecede provoca la desestimación del recurso de suplicación, confirmando la sentencia de instancia al no advertir infracción por la misma de los preceptos jurídicos en los que se fundamentaba el recurso.

CUARTO.- En materia de costas, éstas se imponen a la recurrente, artículo 233 de la LPL, sin que incluyan honorarios de los letrados de las partes contrarias, dado que no se han presentado escritos de impugnación.

VISTOS: los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación entablado por CONSTRUCCIONES BRUES S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de San Sebastián dictada el 30/11/04, en los autos sobre SSA Recargo Falta Medidas Seguridad, seguidos a instancia de Construcciones Brues S.A., frente a Mirelena S.L., Tesorería General de la Seguridad Social Instituto Nacional de la Seguridad Social, Fraternidad Muprespa Mutua de Accidentes de Trabajo y Juan Ramón. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a la recurrente. También, se acuerda la pérdida del depósito de ciento cincuenta euros con veinticinco céntimos, al que se dará el destino legalmente previsto cuando esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-916/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-916/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.