Sentencia Social 112/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 1 de Albacete, Rec. 816/2024 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO.-Los hechos declarados probados según preceptúa el art. 97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes en el acto de la vista.

SEGUNDO.-La parte actora solicita que se declare la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad del actor ( art. 24 CE) y del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de salud ( art. 14 CE) , así como su readmisión, y el abono de una indemnización de 25.000 euros por daños morales; y subsidiariamente que se declare la improcedencia del despido con todos los pronunciamientos legales.

De forma acumulada reclama el pago de la cantidad de 10.237,97 euros en concepto de horas extraordinarias (3.035,17 euros); horas trabajadas los domingos (140 euros); descansos diarios no realizados (5.349,99 euros); horas de disponibilidad y presencia (1.607,81 euros); y días festivos trabajados (10.237,97 euros)

La empresa demandada se opuso a la declaración de nulidad, así como a la declaración de improcedencia del mismo.

TERCERO.-En primer lugar, discuten las partes el salario mensual bruto del actor. Pues mientras que la parte actora afirma que es de 2.966,56 euros, la parte demandada mantiene que el mismo es de 2.223,06 euros.

Pues bien, examinadas las pruebas practicadas y en especial las nóminas presentadas por la mercantil demandada, debe fijarse el salario en 2.223,06 euros.

CUARTO.-En segundo lugar, debe resolverse la excepción de prescripción alegada por la parte actora. La empresa demandada se opone afirmando que estamos ante hechos continuados, y que la última conducta sancionada tuvo lugar el 22/05/2025, por lo que no habría transcurrido el plazo legal.

El artículo 48 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, al que se remite el Convenio Colectivo de aplicación es el de Transporte de Mercancías por Carretera y Logística de la provincia de Albacete, establece que "Las faltas de los trabajadores prescriben: a los 10 días, las leves; a los 20 días, las graves; y a los 60 días, las muy graves; contados a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

Por otro lado, y en esta misma línea, el art. 60.2 del ET dispone que: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

Sobre el cómputo de la prescripción de las faltas laborales imputables al trabajador, ha de estarse a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003, reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005, 19 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010), 11 de marzo de 2014 (rec. 1203/2013), núm. 467/2018, de 8 de mayo, (rec. 383/2017) y núm. 1005/2021 de 13 octubre, (rec. 4141/2018) y las numerosas que en ellas se citan, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que a este proceso interesa, en los siguientes puntos:

"Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".

"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

"Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción".

Debe precisarse además que, como señala la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999, y las que en ella se citan), en materia de faltas laborales y su sanción, "cuando el expediente disciplinario viene impuesto por una norma, sea ésta legal o pactada, deviene necesario y, por lo tanto, su utilización interrumpe la prescripción".

En este caso, ha quedado probado a través de la prueba testifical que el día 12/02/2024 se advirtió al actor de que estaba usando de forma incorrecta el selector del tacógrafo y se le conminó a usarlo adecuadamente.

Posteriormente, tras diversas comprobaciones y un estudio pormenorizado de la conducta del demandante, la empresa observó que el actor seguía usando de forma inadecuada el selector del tacógrafo, momento en el que se inició el expediente disciplinario.

Ahora bien, el hecho de que en febrero la mercantil demandada viera que el actor usaba mal el selector del tacógrafo no implica que el dies a quodeba contarse desde ese momento. Primero porque hubo una advertencia al demandante para que cesara en su conducta, conducta que hasta ese momento puede calificarse como anecdótica, pues se refería exclusivamente a un mes. Y segundo, porque estamos ante una conducta continuada y reiterada en el tiempo, por lo que hasta que no se comprobó por la demandada que el actor seguía con su actitud infractora y el alcance de la misma, lo que requirió un estudio pormenorizado de varios meses, no pudo esta parte tener cabal conocimiento de la conducta del demandante. Adviértase que para ello se tuvo que hacer un análisis de los datos del tacógrafo, puesto que no estamos ante una conducta que pueda apreciarse a simple vista.

Dicho esto, y toda vez que no ha quedado probado cuando obtuvo la empresa los datos de su investigación, debe fijarse el dies a quoha de fijarse en el último día indicado en los cuadros de la carta de despido, que es el 22/05/2024.

Partiendo de lo anterior, el artículo 44 del citado II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, califica como faltas muy graves: "3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy; 4) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo; y 5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo.".Dichas faltas son las imputadas al actor en la carta de despido.

Por lo tanto, habiéndose iniciado el expediente sancionador el día 19/06/2024, y estando ante faltas calificadas como muy graves, debe concluirse que las faltas imputadas no están prescritas.

QUINTO.-Como acción principal, solicita el demandante que se declare la nulidad del despido objeto del presente procedimiento por vulneración de su garantía de indemnidad y de su derecho a no ser discriminado.

En relación con la primera vulneración alegada, el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva la denominada "garantía de indemnidad", señalando que "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( sentencias 7/1993, 54/1995, o 140/1999, entre otras muchas). Por su parte, la Sentencia del TC 55/2004 recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador y encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, o 54/1995, entre otras muchas.

Por consiguiente, una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo - artículo 24.1 y 4 ET- ( STC 183/2015).

Dicho lo anterior, cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre, ha establecido unos criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que vienen a tener su reflejo legal actual en los artículo 96.1 y 181.2 LRJS, y que se pueden resumir en los siguientes puntos:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

En el caso que nos ocupa, la parte actora se ha limitado a alegar genéricamente la vulneración de su derecho fundamental de indemnidad, pero "sin desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental";adviértase que la vulneración del derecho fundamental en estos casos no es automática, sino que requiere la existencia de un nexo causal, y en el presente supuesto el demandante no ha aportado indicios objetivos y relevantes que apunten a la existencia de un nexo entre causal entre la presentación de la denuncia ante la ITSS y la demanda de reclamación que cantidad que afirma en su demanda, y la conducta llevada a cabo por la empresa.

En este sentido, la denuncia ante la Inspección de Trabajo se interpuso en el año 2022, y terminó con un mero requerimiento a la empresa, pero sin imposición de sanción alguna. La papeleta de conciliación y el posterior acto de conciliación ante el SMAC por la reclamación de cantidad tuvieron lugar en los meses de septiembre y octubre de 2023, y la demanda correspondiente, con ese mismo objeto, se admitió a trámite en el mes de octubre de 2024. Y, finalmente, el inicio del expediente sancionador, que dio lugar al despido objeto del presente procedimiento, tuvo lugar en junio del año 2024, es decir cuatro meses antes de que dictara el Decreto de admisión de la demanda y ocho meses después del acto de conciliación previo.

Por otro lado, el actor no ha presentado el WhatsApp que supuestamente mandó a un delegado de los representantes de los trabajadores, no habiéndose probado tampoco que el mismo se distribuyera en un grupo de información de esta misma aplicación formado por compañeros de trabajo de la localidad de Caudete. En todo caso, aun habiéndose presentado dicho mensaje, ello tampoco implicaría la estimación de la pretensión del actor, pues ninguna prueba se ha presentado, ni siquiera indiciaria, de que ese fue el motivo del despido, esto es, de que exista una relación de causalidad entre el contenido y difusión del mensaje de WhatsApp y el despido.

En consecuencia, debe declararse la no existencia de vulneración del derecho fundamental del artículo 24 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, del actor

SEXTO.-Además de la garantía de indemnidad, el actor solicita la nulidad del despido alegando que cuando este se produjo, se encontraba en situación de incapacidad temporal, lo que supondría la vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de salud.

El artículo 55.5 ET que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

El artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación, establece que "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".Y precisa el apartado 3 que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Según el artículo 3, lo dispuesto en esta ley será de aplicación, entre otros ámbitos, al despido. Y según el artículo 30.1 "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el supuesto de autos ha quedado probado que el actor estaba en situación de IT cuando le fue comunicado el fin de la relación laboral, ahora bien, como ya hemos dicho en el fundamento anterior, la mera alegación de un derecho fundamental no basta para apreciar dicha vulneración automáticamente, sino que la parte actora debe aportar indicios objetivos y relevantes que apunten a la existencia de nexo causal entre la situación denunciada y la conducta llevada a cabo por la empresa, acreditación que no se ha producido en el presenta caso. Y en cualquier caso, aun entendiéndose que dicha conducta pudiera ser indiciariamente discriminatoria, ello no implica la nulidad del despido automáticamente, sino que habría que analizar las causas del despido a fin de determinar si el mismo está justificado o no.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, debemos entrar a examinar el despido y las causas alegadas en la carta entregada al actor, a fin de determinar si el mismo es procedente o no.

En ese sentido, el art. 55.1 del ET dispone que: "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

En relación con el contenido y descripción de los hechos en la carta de despido, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008, posteriormente reiterada, entre otras, por la de 12 mayo 2015, rec. 1731/2014 y núm. 526/2022 de 7 junio, rec. 1969/2021) ha determinado que: "La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

Estos requisitos son igualmente exigibles en la carta de inicio del expediente sancionador, pues la misma tiene como finalidad informar al trabajador de los hechos que se la imputan y de darle la oportunidad de alegar lo que a su derecho de defensa corresponda. Por lo que no cabe luego añadir causas diferentes a las comunicadas previamente, ya que ello vulneraría el derecho de defensa del trabajador.

En el presente caso, se imputan al actor tres conductas, a saber, el uso incorrecto del selector del tacógrafo; desobediencia y conducta indisciplinada; y ofensas verbales y presión a los compañeros de trabajo.

Respecto a la primera, ha de concluirse que cumple los requisitos exigidos, pues se especifican los días y las horas totales en que el actor puso el selector del tacógrafo en "otros trabajos", dando lugar, según manifiesta la empresa demandada, a un exceso de jornada; los días en los que no hay registros del desplazamiento entre el lugar de finalización del vehículo y el lugar de inicio de los trabajos; los días en los que no se indicó el "inicio" o "fin" de la actividad diaria, y los días en los que se realizaron anotaciones de "otros trabajos" en medio de un periodo de descanso, rompiendo el mismo y dando lugar al comienzo de otro periodo. Recuérdese que no se exige que la carta de despido tenga una descripción detalla de los hechos que se imputan, sino que basta con que permitan al trabajador saber que hechos concretos se le están imputando y presentar las pruebas que estime conveniente para defenderse. Además, en este caso debe tenerse en cuenta también que el actor no ha negado el uso del selector tal y como le imputa la empresa demandada, sino que afirma que la actividad que estaba realizando en ese momento era la correspondiente a "otros trabajos"

Respecto a la segunda, y al igual que la primera, cumple con los requisitos exigidos, pues especifica el día y la actividad que debía desarrollar el demandante, en concreto unos transportes de mercancías a Portugal y Madrid.

Y finalmente, y por lo que respecta a las ofensas verbales y presión a otros compañeros de trabajo, y a diferencia de los dos puntos anteriores, se describen los hechos de forma general, tanto en relación a las conductas imputadas, como a las personas objeto de las mismas, pues ni se especifican la ofensas o insultos que profirió el actor, ni se identifican a las personas las sufrieron, ni se indican los días en que tuvieron lugar. Por lo que debe concluirse que este apartado no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, debe excluirse esta última imputación, absolviendo al actor de la misma, continuando el análisis únicamente respecto de las otras dos.

OCTAVO.-La empresa demandada califica los hechos descritos en la carta de despido como una infracción muy grave recogida en el artículo 44, apartados 3, 4, y 5 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

El precepto citado considera que son faltas muy graves: "3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo."; "4) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos."y "5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo."

1.- Desobediencia y conducta indisciplinada.

Bajo este epígrafe, imputa la empresa demandada al actor el no haber realizado los trabajos encomendados, a pesar de que no se excedían o eran diferentes a sus funciones laborales. Dichos trabajos consistían en un transporte a Portugal el día 10/05/2024 y en un transporte a Madrid el día 18/05/2025. Por su parte, el actor argumenta que la empresa no le comunicó estos viajes con la antelación suficiente para poder organizarse, antelación que tiene que ser de cinco días tal y como ya advirtió la Inspección de Trabajo.

Respecto de esta cuestión las partes no han presentado prueba alguna, pues su actividad en el acto del juicio se centró en el uso del selector del tacógrafo y la reclamación de cantidad. En esta línea, resulta que la mercantil demandada no ha acreditado que informara al actor debidamente de los concretos transportes que debía hacer, en especial, que se los hubiera comunicado con la antelación necesaria; adviértase que la ya Inspección de Trabajó advirtió que los trabajadores debían conocer su agenta laboral con al menos cinco días de antelación.

Por lo tanto, no ha quedado debidamente acreditado que el demandante se negara a prestar sus servicios de forma injustificada, por lo que debe estimarse su pretensión de improcedencia en este punto.

2.- Transgresión de la buena fe contractual.

Califica de esta forma la mercantil demandada el uso incorrecto del selector por parte del demandante, dando lugar a unos datos falsos sobre la jornada del actor, pues se evidencian, además de un incumplimiento de las instrucciones de la empresa y de la legislación vigente respecto del uso del tacógrafo, excesos de jornada e interrupciones de descansos que no son tales.

El demandante no niega las horas que aparecen en la carta de despido como "otros trabajos", sino que afirma que su función es la de cargador, por lo que realiza las cargas de los camiones para que otros conductores realicen las transportes, cambia los remolques, etc., y que todas estas funciones son las correspondientes a "otros trabajos".

En relación con la transgresión de la buena fe contractual, la doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009, de la que puede extractarse los siguientes puntos:

"la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza".

"Los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador " fundado en la " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, ha de atenerse a los siguientes postulados:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

En todo caso, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo como norma general que la valoración de los incumplimientos contractuales imputables al trabajador, ha de efectuarse con criterio individualizador ( sentencias de 2 de febrero y 26 de noviembre de 1987) y gradualista (sentencias de 28 de marzo de 1985 y 5 de marzo de 1987): a) individualizador, en cuanto se ha de conocer la singularidad de cada caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades con especial relevancia del factor humano o personal; y b) gradualista, porque, precisamente a través del análisis individualizado de cada caso, ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencias TS 19 de Febrero de 1.990 y 2 de abril de 1992).

En este último sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 35/2019 de 22 enero, rec. 3638/2016) en relación con los incumplimientos que pueden incluirse dentro de la órbita de la transgresión de la buena fe, sostiene que: "no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

En este punto debemos partir de que el actor tenía la categoría profesional de "conductor mecánico" y que también realizaba funciones de cargador, tal y como han declarado todos los testigos que depusieron en el acto del juicio. Además, también fue unánime la afirmación de que en España la tarea de cargar y descargar no puede hacerse por los conductores, sino que debe hacerse por personal especifico, a diferencia de lo que ocurre en los transportes internacionales; de estar forma las funciones del demandante como cargador se limitaban a llevar la documentación, controlar la estiba y desestiba, abrir y cerrar la puerta del camión, etc.

Teniendo en cuenta lo anterior, la primera cuestión que debe analizarse es si el trabajador demandante usó de forma incorrecta el selector del tacógrafo, y en concreto, si se produjo un uso excesivo del modo "otros trabajos" y si dicha conducta puede considerarse como dolosa.

Obran en autos sendos informes periciales, presentados por cada una de las partes, que llegan a conclusiones contrarias. Ambos peritos coinciden en que el tacógrafo tiene cuatro modos de actividad: conducción, descanso, otros trabajos y disponibilidad, y que el modo "otros trabajos" se refiere al trabajo efectivo distinto a la conducción, es decir, son tareas auxiliares en las que el conductor está en su puesto de trabajo, pero no conduciendo, citando como ejemplos los tiempos de espera, echar gasolina, tareas mecánicas, carga y descarga, etc; y el modo "disponibilidad" (o de presencia) se refiere a los momentos en que el trabajador no tiene que estar en su puesto de trabajo, pero si disponible para el momento en que sea requerido por la empresa. La discrepancia de los peritos reside en que la perito de la parte actora entiende que ha de estarse a la normativa europea, que no distingue entre carga y descarga y los tiempos de espera, de forma que ambas actividades tendrían la consideración "otros trabajos"; y el perito de la parte demandada se basa en la normativa española que sí que hace distinción, de forma que la carga y descarga siempre serían "otros trabajos", y los tiempos de espera se dividen entre las dos primera horas, que tienen la consideración de "disponibilidad o presencia" y a partir de la tercera hora sería "otros trabajos".

Sobre esta cuestión, el artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece que "3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo."

Pues bien, no puede acogerse la tesis de la perito del actor, que defiende que según la normativa internacional debe calificarse todo el tiempo como "carga y descarga", incluyendo todos los tiempo de espera. Y ello porque la normativa española sí que distingue entre las actividades objeto de examen, siendo más concreta en esta cuestión, por lo que debemos estar a la misma para determinar cuándo una actividad es "otros trabajos" y cuándo "disponibilidad". A ello se ha de sumar, el hecho de que la actividad de carga y descarga por los conductores está prohibida en España, debiendo hacerse por el personal específicamente contratado para ello. Por lo tanto, debe concluirse que el actor hizo un uso incorrecto del selector, usando el modo "otros trabajos" para tiempos que en realidad son de "disponibilidad".

En cuanto a la calificación de dicha conducta, la misma debe calificarse como dolosa, pues según ha quedado probado, el día 12/02/2024, el personal de la empresa, en concreto Soledad, Noelia, Jesús Carlos y Segundo, mantuvieron una reunión con el actor en la que le advirtieron que estaba haciendo un uso excesivo del modo "otros trabajos", y que no era correcto poner esta posición en todo momento, pues había periodos, como los tiempos de espera, en que se debía colocar en el modo "disponibilidad". Y sin embargo, el demandante hizo caso omiso de esta advertencia, y continuo usando el modo "otros trabajos" tal y como lo había venido haciendo.

Además de esta cuestión, también se imputa al demandante conductas como no haber insertado el inicio o fin de la actividad, como ocurre en los días 23/01, 02/02, 28/02, 14/05 y 16/05; no haber registrado el desplazamiento del camión desde el lugar de finalización del transporte hasta el lugar de inicio de la nueva jornada, como ocurre los días 02/01/2024, 11/01/2024, 22/01/2024, 30/01/2024, 01/02/2024, 05/02/2024, 07/02/2024, 16/02/2024, 19/02/2024, 13/03/2024, 18/03/2024, 27/03/2024 y 03/04/2024; haber registrado la actividad de "otros trabajos" en medio de un periodo de descanso, como el día 10/04, en que se registra una anotación manual de "otros trabajos" durante 22 minutos, desde las 09:45 horas hasta las 10:07 horas, sin que se registre ninguna otra actividad a lo largo del día; y en el día 12/04 en que se registra de nuevo una anotación de "otros trabajos" de una duración de 42 minutos, desde las 22:40 horas hasta las 23:22 horas, a pesar de encontrarse en la base de la empresa desde las 22:40 horas.

Ninguna justificación ha dado el actor en relación a estos hechos que le imputan más allá de afirmar que es falso y que estas actuaciones no conllevan perdida de honorabilidad. Sin embargo, dichas conductas están acreditadas a través de los datos del tacógrafo.

Por último, debemos advertir que el informe pericial de la parte demandante parte de varios errores de base, como que el actor realiza personalmente las tareas de carga y descarga y que su jornada laboral es la fijada en el acuerdo de fecha 23/12/2021, lo que supone un máximo de 9 horas diarias, por lo que debemos estar a lo dispuesto en el informe pericial presentado por la mercantil demandada. La primera cuestión, sobre las funciones de los cargadores en España, ya la hemos analizado más arriba, en este mismo fundamento de derecho, y la segunda será objeto de análisis en el siguiente, a fin de lograr una mayor claridad expositiva en relación con la reclamación de cantidad.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, debe declarase el despido como procedente.

NOVENO.-Finalmente debe resolverse la pretensión acumulada de reclamación de cantidad, por la que la parte actora solicita el pago de la cantidad de 3.035,17 euros en concepto de horas extraordinarias; 140 euros en concepto de horas trabajadas los domingos; 5.349,99 euros en concepto de descansos diarios no realizados; 1.607,81 euros en conceto de horas de disponibilidad y presencia; y 10.237,97 euros en concepto de festivos trabajados.

La primera cuestión que debe resolverse es la aplicación del acuerdo de fecha 20/12/2021, pues el demandante basa su reclamación de cantidad en lo allí pactado, y en concreto en la fijación de la jornada diaria de 6 horas mínimas a 9 horas máximas y en el plus de domingo, que se fija en una cuantía de 35 horas con independencia de las horas trabajadas.

Pues bien, a través del citado acuerdo se desconvocó la huelga prevista para el día 23/12/2021, resultando que la jornada que se establece en el mismo no es para todo el personal, sino únicamente para el personal de estructura, personal fijo no móvil. Así, en el punto 2 del acuerdo, relativo al calendario laboral, se hace una remisión a los artículos 16 y 17 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de Valencia, que distinguen entre trabajadores cuya actividad sea la conducción de vehículo, para los que hay que estar a "lo dispuesto en el Reglamento de la CEE n o 561/2006 y normas concordantes en vigor, siendo de aplicación como norma supletoria, Io dispuesto en el articulo 28.3 d, e, f del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera";y el resto de trabajadores, para los que fija una jornada de lunes a viernes, ambos inclusive, sin perjuicio de la posibilidad de la empresa de establecer la obligación de realizar horas extras los sábados, o una jornada de lunes a sábados (hasta las 13:30 horas), en la que la jornada irregular no podrá aplicarse en los días sábados, no se trabajaran más de 12 sábados por año natural, ni más de dos sábados consecutivos, y la distribución deberá fijarse en el calendario laboral.

Por otro lado, el artículo 16 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, aprobado por Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo, aplicable al demandante define al personal de movimiento como "todos los empleados que se dedican al movimiento, clasificación y arrastre de mercancías en las instalaciones de la empresa o fuera de las mismas, incluido el mantenimiento de los vehículos, clasificándose en las siguientes categorías profesionales cuyas funciones se expresan con carácter enunciativo a continuación de la las mismas".Y en el aparto cuarto de dicho precepto, se define la categoría de conductor mecánico como "el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase «C + E», se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio."

De conformidad con lo anterior, resulta que el actor, que tiene la categoría profesional de conductor mecánico (aunque haga también funciones de cargador) no tiene la consideración de personal estructural, sino de personal móvil, lo que implica que el acuerdo de fecha 23/12/2021 no le es aplicable.

La segunda cuestión que debe analizarse es la relativa al cómputo de la jornada diaria. El demandante basa su reclamación en una jornada de 40 horas semanales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ET. Sin embargo, en el presente supuesto debemos estar a lo fijado en el convenio colectivo de aplicación, que no establece una jornada semanal ni mensual, sino anual, señalando en su artículo 24 que la jornada laboral de las personas afectadas por ese convenio será de 1.826 horas anuales, incluyéndose en dicho cómputo los dos días de permiso retribuido no recuperable.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos analizar cada una de las partidas reclamadas:

- Horas extras:

El artículo 29 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera son horas extraordinarias "las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.".El artículo 25 del convenio colectivo de aplicación señala respecto de las horas extras que "las horas extraordinarias que se realicen tendrán carácter de estructurales. Considerándose como tales las necesarias por periodos puntas de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno o mantenimiento.".Por lo tanto, y en atención a esta regulación, para determinar la existencia o no de horas extraordinarias, debemos estar a la jornada de 1.826 horas anuales prevista en el convenio de aplicación.

Pues bien, el cálculo realizado por la parte actora, al igual que por su perito, se basa en el acuerdo de fecha 23/12/2021, que establece una jornada máxima de 9 horas diarias, de forma que todo lo que exceda de la misma se ha computado como horas extras; acuerdo que como ya hemos dicho no es aplicable al actor. Esto implica que debemos estar a lo establecido en el informe pericial presentado por la mercantil demandada, que sí que ha hecho sus cálculos según la jornada anual de 1.826 horas.

Dicho perito concluye que en el año 2023 no se realizaron horas extras, y que en el año 2024 se realizaron 41,12 horas extras, que suponen una cuantía total de 530,04 euros.

En cuanto al abono de las mismas, el perito explicó en el acto del juicio que dichas horas deben compensarse con el exceso de horas de descanso calculado, que ascendería a 851,03 horas; por lo que la empresa demandada no debe cantidad alguna por este concepto. Ahora bien, esta tesis no puede acogerse, pues aun cuando el II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera permite su compensación con días de descanso, también exige que dichos descansos compensatorios sean programados de común acuerdo entre el trabajador y la empresa, lo que no se ha probado en este caso; es decir, no es que no se puedan compensar, sino que dicha compensación debe hacerse con el conocimiento del trabajador.

Y tampoco pueden entenderse abonadas a través del completo de CDH, complemento de disposición horaria, y/o el plus de eficiencia, pues los mismos pretenden compensar los trabajos de carga y descarga y los días festivos y domingos trabajados.

Por lo tanto, debemos estimar parcialmente la pretensión del actor en este punto, y condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad de 530,04 euros en concepto de horas extras.

- Horas trabajadas los domingos y días festivos

Reclama la parte actora cuatro días, en concreto los días 10/12/2023, 04/02/2024, 24/03/2024 y 12/05/2024, y los valora en 140 euros totales; y tres días festivos, los días 06/12/2023, 28/03/2024 y 08/04/2024, y los valora en 105 euros totales. Estas cantidades han sido calculadas en base a 35 euros por día, según se establece en el acuerdo de fecha 23/12/2021.

Ambos peritos mostraron su conformidad con los días reclamados y su valoración. Si bien el perito de la parte demandada manifestó que se debía tener en cuenta las cantidades ya abonadas en concepto de CDH y plus de eficiencia, a los que hemos hecho referencia en el punto anterior, y por lo tanto no existiría deuda alguna. Por su parte la perito de la parte actora manifestó que no había tenido en cuenta dichos complementos ya que el demandante le había manifestado que solo retribuían la carga y la descarga.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, y la finalidad de los complementos indicados, debemos estar a lo manifestado por el perito de la empresa demandada y declarar que los conceptos analizados ya han sido abonados, lo que conduce a la desestimación de la pretensión del actor en este punto.

- Descansos diarios no realizados

El artículo 9 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que "Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.".

El artículo 7.2 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera, señala que "En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995, el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores."

Y el artículo 8 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, dispone que:

"1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

(...)

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas."

En este punto, el perito de la parte actora manifestó que en cálculo solo había tenido en cuenta una jornada de 9 horas y los descansos de 12 horas entre jornadas, pero no había computado los descansos diarios reducidos de 9 horas, ni los descansos de 24 horas; y que igualmente había entendido que no se pueden solapar los descansos diarios con los semanales, sino que tienen que disfrutarse uno detrás del otro. Y por su parte, el perito de la empresa demandada explicó que él sí que había tenido en cuenta todos estos descansos, tanto los diarios reducidos de 9 horas, los diarios de 12 horas, los descansos de 24 horas y los descansos semanales, llegando a la conclusión que había un exceso de horas de descanso.

Por lo tanto, y al igual que en los puntos anteriores, debemos estar al informe del perito de la mercantil demandada, y concluir que los descansos realizados por el actor fueron correctos, excediendo incluso el tiempo de descanso mínimo establecido en la normativa en 851,03 horas, por lo que ninguna cantidad debe la empresa en este concepto.

- Horas de disponibilidad y presencia.

El artículo 28 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera son horas extraordinarias, establece en apartado tercero que: "b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria. c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente."

Y el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, dispone que "Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares."

En este punto ambos peritos están de acuerdo con las horas reclamadas: de 65:09 horas en el año 2023 y 59:35 horas en el año 2024, pero discrepan con la posibilidad de compensarlas, pues mientras que el perito de la parte demandada afirma que sí que es posible, la del actor manifestó que dicha compensación no era posible por cuestiones jurídicas.

Pues bien, teniendo en cuenta la normativa aplicable resulta que sí que es posible la compensación de las horas de presencia con las horas de descanso. Y toda vez que, como señala el perito de la parte demandada, hay un exceso de las horas de descanso de 851,03 horas, procede su compensación, no debiendo cantidad alguna la empresa demandada por este concepto.

En consecuencia, y de acuerdo con lo expuesto, procede estimar parcialmente la reclamación de cantidad del demandante, haciéndolo en la cantidad de 530,04 euros.

DÉCIMO.-El retraso en el pago de salarios determina que la cuantía salarial adeudada se incremente con un interés por mora, que, en caso de salarios, es del 10% de lo adeudado ( artículo 29.3 ET) , por lo que debe apreciarse el interés por mora anual por el período desde que se contrajo la obligación hasta la fecha de su abono, en la cuantía que se fijara en el Fallo.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados según preceptúa el art. 97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes en el acto de la vista.

SEGUNDO.-La parte actora solicita que se declare la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad del actor ( art. 24 CE) y del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de salud ( art. 14 CE) , así como su readmisión, y el abono de una indemnización de 25.000 euros por daños morales; y subsidiariamente que se declare la improcedencia del despido con todos los pronunciamientos legales.

De forma acumulada reclama el pago de la cantidad de 10.237,97 euros en concepto de horas extraordinarias (3.035,17 euros); horas trabajadas los domingos (140 euros); descansos diarios no realizados (5.349,99 euros); horas de disponibilidad y presencia (1.607,81 euros); y días festivos trabajados (10.237,97 euros)

La empresa demandada se opuso a la declaración de nulidad, así como a la declaración de improcedencia del mismo.

TERCERO.-En primer lugar, discuten las partes el salario mensual bruto del actor. Pues mientras que la parte actora afirma que es de 2.966,56 euros, la parte demandada mantiene que el mismo es de 2.223,06 euros.

Pues bien, examinadas las pruebas practicadas y en especial las nóminas presentadas por la mercantil demandada, debe fijarse el salario en 2.223,06 euros.

CUARTO.-En segundo lugar, debe resolverse la excepción de prescripción alegada por la parte actora. La empresa demandada se opone afirmando que estamos ante hechos continuados, y que la última conducta sancionada tuvo lugar el 22/05/2025, por lo que no habría transcurrido el plazo legal.

El artículo 48 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, al que se remite el Convenio Colectivo de aplicación es el de Transporte de Mercancías por Carretera y Logística de la provincia de Albacete, establece que "Las faltas de los trabajadores prescriben: a los 10 días, las leves; a los 20 días, las graves; y a los 60 días, las muy graves; contados a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

Por otro lado, y en esta misma línea, el art. 60.2 del ET dispone que: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

Sobre el cómputo de la prescripción de las faltas laborales imputables al trabajador, ha de estarse a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003, reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005, 19 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010), 11 de marzo de 2014 (rec. 1203/2013), núm. 467/2018, de 8 de mayo, (rec. 383/2017) y núm. 1005/2021 de 13 octubre, (rec. 4141/2018) y las numerosas que en ellas se citan, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que a este proceso interesa, en los siguientes puntos:

"Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".

"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

"Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción".

Debe precisarse además que, como señala la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999, y las que en ella se citan), en materia de faltas laborales y su sanción, "cuando el expediente disciplinario viene impuesto por una norma, sea ésta legal o pactada, deviene necesario y, por lo tanto, su utilización interrumpe la prescripción".

En este caso, ha quedado probado a través de la prueba testifical que el día 12/02/2024 se advirtió al actor de que estaba usando de forma incorrecta el selector del tacógrafo y se le conminó a usarlo adecuadamente.

Posteriormente, tras diversas comprobaciones y un estudio pormenorizado de la conducta del demandante, la empresa observó que el actor seguía usando de forma inadecuada el selector del tacógrafo, momento en el que se inició el expediente disciplinario.

Ahora bien, el hecho de que en febrero la mercantil demandada viera que el actor usaba mal el selector del tacógrafo no implica que el dies a quodeba contarse desde ese momento. Primero porque hubo una advertencia al demandante para que cesara en su conducta, conducta que hasta ese momento puede calificarse como anecdótica, pues se refería exclusivamente a un mes. Y segundo, porque estamos ante una conducta continuada y reiterada en el tiempo, por lo que hasta que no se comprobó por la demandada que el actor seguía con su actitud infractora y el alcance de la misma, lo que requirió un estudio pormenorizado de varios meses, no pudo esta parte tener cabal conocimiento de la conducta del demandante. Adviértase que para ello se tuvo que hacer un análisis de los datos del tacógrafo, puesto que no estamos ante una conducta que pueda apreciarse a simple vista.

Dicho esto, y toda vez que no ha quedado probado cuando obtuvo la empresa los datos de su investigación, debe fijarse el dies a quoha de fijarse en el último día indicado en los cuadros de la carta de despido, que es el 22/05/2024.

Partiendo de lo anterior, el artículo 44 del citado II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, califica como faltas muy graves: "3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy; 4) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo; y 5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo.".Dichas faltas son las imputadas al actor en la carta de despido.

Por lo tanto, habiéndose iniciado el expediente sancionador el día 19/06/2024, y estando ante faltas calificadas como muy graves, debe concluirse que las faltas imputadas no están prescritas.

QUINTO.-Como acción principal, solicita el demandante que se declare la nulidad del despido objeto del presente procedimiento por vulneración de su garantía de indemnidad y de su derecho a no ser discriminado.

En relación con la primera vulneración alegada, el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva la denominada "garantía de indemnidad", señalando que "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( sentencias 7/1993, 54/1995, o 140/1999, entre otras muchas). Por su parte, la Sentencia del TC 55/2004 recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador y encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, o 54/1995, entre otras muchas.

Por consiguiente, una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo - artículo 24.1 y 4 ET- ( STC 183/2015).

Dicho lo anterior, cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre, ha establecido unos criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que vienen a tener su reflejo legal actual en los artículo 96.1 y 181.2 LRJS, y que se pueden resumir en los siguientes puntos:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

En el caso que nos ocupa, la parte actora se ha limitado a alegar genéricamente la vulneración de su derecho fundamental de indemnidad, pero "sin desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental";adviértase que la vulneración del derecho fundamental en estos casos no es automática, sino que requiere la existencia de un nexo causal, y en el presente supuesto el demandante no ha aportado indicios objetivos y relevantes que apunten a la existencia de un nexo entre causal entre la presentación de la denuncia ante la ITSS y la demanda de reclamación que cantidad que afirma en su demanda, y la conducta llevada a cabo por la empresa.

En este sentido, la denuncia ante la Inspección de Trabajo se interpuso en el año 2022, y terminó con un mero requerimiento a la empresa, pero sin imposición de sanción alguna. La papeleta de conciliación y el posterior acto de conciliación ante el SMAC por la reclamación de cantidad tuvieron lugar en los meses de septiembre y octubre de 2023, y la demanda correspondiente, con ese mismo objeto, se admitió a trámite en el mes de octubre de 2024. Y, finalmente, el inicio del expediente sancionador, que dio lugar al despido objeto del presente procedimiento, tuvo lugar en junio del año 2024, es decir cuatro meses antes de que dictara el Decreto de admisión de la demanda y ocho meses después del acto de conciliación previo.

Por otro lado, el actor no ha presentado el WhatsApp que supuestamente mandó a un delegado de los representantes de los trabajadores, no habiéndose probado tampoco que el mismo se distribuyera en un grupo de información de esta misma aplicación formado por compañeros de trabajo de la localidad de Caudete. En todo caso, aun habiéndose presentado dicho mensaje, ello tampoco implicaría la estimación de la pretensión del actor, pues ninguna prueba se ha presentado, ni siquiera indiciaria, de que ese fue el motivo del despido, esto es, de que exista una relación de causalidad entre el contenido y difusión del mensaje de WhatsApp y el despido.

En consecuencia, debe declararse la no existencia de vulneración del derecho fundamental del artículo 24 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, del actor

SEXTO.-Además de la garantía de indemnidad, el actor solicita la nulidad del despido alegando que cuando este se produjo, se encontraba en situación de incapacidad temporal, lo que supondría la vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de salud.

El artículo 55.5 ET que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

El artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación, establece que "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".Y precisa el apartado 3 que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Según el artículo 3, lo dispuesto en esta ley será de aplicación, entre otros ámbitos, al despido. Y según el artículo 30.1 "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el supuesto de autos ha quedado probado que el actor estaba en situación de IT cuando le fue comunicado el fin de la relación laboral, ahora bien, como ya hemos dicho en el fundamento anterior, la mera alegación de un derecho fundamental no basta para apreciar dicha vulneración automáticamente, sino que la parte actora debe aportar indicios objetivos y relevantes que apunten a la existencia de nexo causal entre la situación denunciada y la conducta llevada a cabo por la empresa, acreditación que no se ha producido en el presenta caso. Y en cualquier caso, aun entendiéndose que dicha conducta pudiera ser indiciariamente discriminatoria, ello no implica la nulidad del despido automáticamente, sino que habría que analizar las causas del despido a fin de determinar si el mismo está justificado o no.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, debemos entrar a examinar el despido y las causas alegadas en la carta entregada al actor, a fin de determinar si el mismo es procedente o no.

En ese sentido, el art. 55.1 del ET dispone que: "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

En relación con el contenido y descripción de los hechos en la carta de despido, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008, posteriormente reiterada, entre otras, por la de 12 mayo 2015, rec. 1731/2014 y núm. 526/2022 de 7 junio, rec. 1969/2021) ha determinado que: "La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

Estos requisitos son igualmente exigibles en la carta de inicio del expediente sancionador, pues la misma tiene como finalidad informar al trabajador de los hechos que se la imputan y de darle la oportunidad de alegar lo que a su derecho de defensa corresponda. Por lo que no cabe luego añadir causas diferentes a las comunicadas previamente, ya que ello vulneraría el derecho de defensa del trabajador.

En el presente caso, se imputan al actor tres conductas, a saber, el uso incorrecto del selector del tacógrafo; desobediencia y conducta indisciplinada; y ofensas verbales y presión a los compañeros de trabajo.

Respecto a la primera, ha de concluirse que cumple los requisitos exigidos, pues se especifican los días y las horas totales en que el actor puso el selector del tacógrafo en "otros trabajos", dando lugar, según manifiesta la empresa demandada, a un exceso de jornada; los días en los que no hay registros del desplazamiento entre el lugar de finalización del vehículo y el lugar de inicio de los trabajos; los días en los que no se indicó el "inicio" o "fin" de la actividad diaria, y los días en los que se realizaron anotaciones de "otros trabajos" en medio de un periodo de descanso, rompiendo el mismo y dando lugar al comienzo de otro periodo. Recuérdese que no se exige que la carta de despido tenga una descripción detalla de los hechos que se imputan, sino que basta con que permitan al trabajador saber que hechos concretos se le están imputando y presentar las pruebas que estime conveniente para defenderse. Además, en este caso debe tenerse en cuenta también que el actor no ha negado el uso del selector tal y como le imputa la empresa demandada, sino que afirma que la actividad que estaba realizando en ese momento era la correspondiente a "otros trabajos"

Respecto a la segunda, y al igual que la primera, cumple con los requisitos exigidos, pues especifica el día y la actividad que debía desarrollar el demandante, en concreto unos transportes de mercancías a Portugal y Madrid.

Y finalmente, y por lo que respecta a las ofensas verbales y presión a otros compañeros de trabajo, y a diferencia de los dos puntos anteriores, se describen los hechos de forma general, tanto en relación a las conductas imputadas, como a las personas objeto de las mismas, pues ni se especifican la ofensas o insultos que profirió el actor, ni se identifican a las personas las sufrieron, ni se indican los días en que tuvieron lugar. Por lo que debe concluirse que este apartado no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, debe excluirse esta última imputación, absolviendo al actor de la misma, continuando el análisis únicamente respecto de las otras dos.

OCTAVO.-La empresa demandada califica los hechos descritos en la carta de despido como una infracción muy grave recogida en el artículo 44, apartados 3, 4, y 5 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

El precepto citado considera que son faltas muy graves: "3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo."; "4) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos."y "5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo."

1.- Desobediencia y conducta indisciplinada.

Bajo este epígrafe, imputa la empresa demandada al actor el no haber realizado los trabajos encomendados, a pesar de que no se excedían o eran diferentes a sus funciones laborales. Dichos trabajos consistían en un transporte a Portugal el día 10/05/2024 y en un transporte a Madrid el día 18/05/2025. Por su parte, el actor argumenta que la empresa no le comunicó estos viajes con la antelación suficiente para poder organizarse, antelación que tiene que ser de cinco días tal y como ya advirtió la Inspección de Trabajo.

Respecto de esta cuestión las partes no han presentado prueba alguna, pues su actividad en el acto del juicio se centró en el uso del selector del tacógrafo y la reclamación de cantidad. En esta línea, resulta que la mercantil demandada no ha acreditado que informara al actor debidamente de los concretos transportes que debía hacer, en especial, que se los hubiera comunicado con la antelación necesaria; adviértase que la ya Inspección de Trabajó advirtió que los trabajadores debían conocer su agenta laboral con al menos cinco días de antelación.

Por lo tanto, no ha quedado debidamente acreditado que el demandante se negara a prestar sus servicios de forma injustificada, por lo que debe estimarse su pretensión de improcedencia en este punto.

2.- Transgresión de la buena fe contractual.

Califica de esta forma la mercantil demandada el uso incorrecto del selector por parte del demandante, dando lugar a unos datos falsos sobre la jornada del actor, pues se evidencian, además de un incumplimiento de las instrucciones de la empresa y de la legislación vigente respecto del uso del tacógrafo, excesos de jornada e interrupciones de descansos que no son tales.

El demandante no niega las horas que aparecen en la carta de despido como "otros trabajos", sino que afirma que su función es la de cargador, por lo que realiza las cargas de los camiones para que otros conductores realicen las transportes, cambia los remolques, etc., y que todas estas funciones son las correspondientes a "otros trabajos".

En relación con la transgresión de la buena fe contractual, la doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009, de la que puede extractarse los siguientes puntos:

"la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza".

"Los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador " fundado en la " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, ha de atenerse a los siguientes postulados:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

En todo caso, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo como norma general que la valoración de los incumplimientos contractuales imputables al trabajador, ha de efectuarse con criterio individualizador ( sentencias de 2 de febrero y 26 de noviembre de 1987) y gradualista (sentencias de 28 de marzo de 1985 y 5 de marzo de 1987): a) individualizador, en cuanto se ha de conocer la singularidad de cada caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades con especial relevancia del factor humano o personal; y b) gradualista, porque, precisamente a través del análisis individualizado de cada caso, ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencias TS 19 de Febrero de 1.990 y 2 de abril de 1992).

En este último sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 35/2019 de 22 enero, rec. 3638/2016) en relación con los incumplimientos que pueden incluirse dentro de la órbita de la transgresión de la buena fe, sostiene que: "no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

En este punto debemos partir de que el actor tenía la categoría profesional de "conductor mecánico" y que también realizaba funciones de cargador, tal y como han declarado todos los testigos que depusieron en el acto del juicio. Además, también fue unánime la afirmación de que en España la tarea de cargar y descargar no puede hacerse por los conductores, sino que debe hacerse por personal especifico, a diferencia de lo que ocurre en los transportes internacionales; de estar forma las funciones del demandante como cargador se limitaban a llevar la documentación, controlar la estiba y desestiba, abrir y cerrar la puerta del camión, etc.

Teniendo en cuenta lo anterior, la primera cuestión que debe analizarse es si el trabajador demandante usó de forma incorrecta el selector del tacógrafo, y en concreto, si se produjo un uso excesivo del modo "otros trabajos" y si dicha conducta puede considerarse como dolosa.

Obran en autos sendos informes periciales, presentados por cada una de las partes, que llegan a conclusiones contrarias. Ambos peritos coinciden en que el tacógrafo tiene cuatro modos de actividad: conducción, descanso, otros trabajos y disponibilidad, y que el modo "otros trabajos" se refiere al trabajo efectivo distinto a la conducción, es decir, son tareas auxiliares en las que el conductor está en su puesto de trabajo, pero no conduciendo, citando como ejemplos los tiempos de espera, echar gasolina, tareas mecánicas, carga y descarga, etc; y el modo "disponibilidad" (o de presencia) se refiere a los momentos en que el trabajador no tiene que estar en su puesto de trabajo, pero si disponible para el momento en que sea requerido por la empresa. La discrepancia de los peritos reside en que la perito de la parte actora entiende que ha de estarse a la normativa europea, que no distingue entre carga y descarga y los tiempos de espera, de forma que ambas actividades tendrían la consideración "otros trabajos"; y el perito de la parte demandada se basa en la normativa española que sí que hace distinción, de forma que la carga y descarga siempre serían "otros trabajos", y los tiempos de espera se dividen entre las dos primera horas, que tienen la consideración de "disponibilidad o presencia" y a partir de la tercera hora sería "otros trabajos".

Sobre esta cuestión, el artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece que "3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo."

Pues bien, no puede acogerse la tesis de la perito del actor, que defiende que según la normativa internacional debe calificarse todo el tiempo como "carga y descarga", incluyendo todos los tiempo de espera. Y ello porque la normativa española sí que distingue entre las actividades objeto de examen, siendo más concreta en esta cuestión, por lo que debemos estar a la misma para determinar cuándo una actividad es "otros trabajos" y cuándo "disponibilidad". A ello se ha de sumar, el hecho de que la actividad de carga y descarga por los conductores está prohibida en España, debiendo hacerse por el personal específicamente contratado para ello. Por lo tanto, debe concluirse que el actor hizo un uso incorrecto del selector, usando el modo "otros trabajos" para tiempos que en realidad son de "disponibilidad".

En cuanto a la calificación de dicha conducta, la misma debe calificarse como dolosa, pues según ha quedado probado, el día 12/02/2024, el personal de la empresa, en concreto Soledad, Noelia, Jesús Carlos y Segundo, mantuvieron una reunión con el actor en la que le advirtieron que estaba haciendo un uso excesivo del modo "otros trabajos", y que no era correcto poner esta posición en todo momento, pues había periodos, como los tiempos de espera, en que se debía colocar en el modo "disponibilidad". Y sin embargo, el demandante hizo caso omiso de esta advertencia, y continuo usando el modo "otros trabajos" tal y como lo había venido haciendo.

Además de esta cuestión, también se imputa al demandante conductas como no haber insertado el inicio o fin de la actividad, como ocurre en los días 23/01, 02/02, 28/02, 14/05 y 16/05; no haber registrado el desplazamiento del camión desde el lugar de finalización del transporte hasta el lugar de inicio de la nueva jornada, como ocurre los días 02/01/2024, 11/01/2024, 22/01/2024, 30/01/2024, 01/02/2024, 05/02/2024, 07/02/2024, 16/02/2024, 19/02/2024, 13/03/2024, 18/03/2024, 27/03/2024 y 03/04/2024; haber registrado la actividad de "otros trabajos" en medio de un periodo de descanso, como el día 10/04, en que se registra una anotación manual de "otros trabajos" durante 22 minutos, desde las 09:45 horas hasta las 10:07 horas, sin que se registre ninguna otra actividad a lo largo del día; y en el día 12/04 en que se registra de nuevo una anotación de "otros trabajos" de una duración de 42 minutos, desde las 22:40 horas hasta las 23:22 horas, a pesar de encontrarse en la base de la empresa desde las 22:40 horas.

Ninguna justificación ha dado el actor en relación a estos hechos que le imputan más allá de afirmar que es falso y que estas actuaciones no conllevan perdida de honorabilidad. Sin embargo, dichas conductas están acreditadas a través de los datos del tacógrafo.

Por último, debemos advertir que el informe pericial de la parte demandante parte de varios errores de base, como que el actor realiza personalmente las tareas de carga y descarga y que su jornada laboral es la fijada en el acuerdo de fecha 23/12/2021, lo que supone un máximo de 9 horas diarias, por lo que debemos estar a lo dispuesto en el informe pericial presentado por la mercantil demandada. La primera cuestión, sobre las funciones de los cargadores en España, ya la hemos analizado más arriba, en este mismo fundamento de derecho, y la segunda será objeto de análisis en el siguiente, a fin de lograr una mayor claridad expositiva en relación con la reclamación de cantidad.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, debe declarase el despido como procedente.

NOVENO.-Finalmente debe resolverse la pretensión acumulada de reclamación de cantidad, por la que la parte actora solicita el pago de la cantidad de 3.035,17 euros en concepto de horas extraordinarias; 140 euros en concepto de horas trabajadas los domingos; 5.349,99 euros en concepto de descansos diarios no realizados; 1.607,81 euros en conceto de horas de disponibilidad y presencia; y 10.237,97 euros en concepto de festivos trabajados.

La primera cuestión que debe resolverse es la aplicación del acuerdo de fecha 20/12/2021, pues el demandante basa su reclamación de cantidad en lo allí pactado, y en concreto en la fijación de la jornada diaria de 6 horas mínimas a 9 horas máximas y en el plus de domingo, que se fija en una cuantía de 35 horas con independencia de las horas trabajadas.

Pues bien, a través del citado acuerdo se desconvocó la huelga prevista para el día 23/12/2021, resultando que la jornada que se establece en el mismo no es para todo el personal, sino únicamente para el personal de estructura, personal fijo no móvil. Así, en el punto 2 del acuerdo, relativo al calendario laboral, se hace una remisión a los artículos 16 y 17 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de Valencia, que distinguen entre trabajadores cuya actividad sea la conducción de vehículo, para los que hay que estar a "lo dispuesto en el Reglamento de la CEE n o 561/2006 y normas concordantes en vigor, siendo de aplicación como norma supletoria, Io dispuesto en el articulo 28.3 d, e, f del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera";y el resto de trabajadores, para los que fija una jornada de lunes a viernes, ambos inclusive, sin perjuicio de la posibilidad de la empresa de establecer la obligación de realizar horas extras los sábados, o una jornada de lunes a sábados (hasta las 13:30 horas), en la que la jornada irregular no podrá aplicarse en los días sábados, no se trabajaran más de 12 sábados por año natural, ni más de dos sábados consecutivos, y la distribución deberá fijarse en el calendario laboral.

Por otro lado, el artículo 16 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, aprobado por Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo, aplicable al demandante define al personal de movimiento como "todos los empleados que se dedican al movimiento, clasificación y arrastre de mercancías en las instalaciones de la empresa o fuera de las mismas, incluido el mantenimiento de los vehículos, clasificándose en las siguientes categorías profesionales cuyas funciones se expresan con carácter enunciativo a continuación de la las mismas".Y en el aparto cuarto de dicho precepto, se define la categoría de conductor mecánico como "el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase «C + E», se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio."

De conformidad con lo anterior, resulta que el actor, que tiene la categoría profesional de conductor mecánico (aunque haga también funciones de cargador) no tiene la consideración de personal estructural, sino de personal móvil, lo que implica que el acuerdo de fecha 23/12/2021 no le es aplicable.

La segunda cuestión que debe analizarse es la relativa al cómputo de la jornada diaria. El demandante basa su reclamación en una jornada de 40 horas semanales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ET. Sin embargo, en el presente supuesto debemos estar a lo fijado en el convenio colectivo de aplicación, que no establece una jornada semanal ni mensual, sino anual, señalando en su artículo 24 que la jornada laboral de las personas afectadas por ese convenio será de 1.826 horas anuales, incluyéndose en dicho cómputo los dos días de permiso retribuido no recuperable.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos analizar cada una de las partidas reclamadas:

- Horas extras:

El artículo 29 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera son horas extraordinarias "las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.".El artículo 25 del convenio colectivo de aplicación señala respecto de las horas extras que "las horas extraordinarias que se realicen tendrán carácter de estructurales. Considerándose como tales las necesarias por periodos puntas de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno o mantenimiento.".Por lo tanto, y en atención a esta regulación, para determinar la existencia o no de horas extraordinarias, debemos estar a la jornada de 1.826 horas anuales prevista en el convenio de aplicación.

Pues bien, el cálculo realizado por la parte actora, al igual que por su perito, se basa en el acuerdo de fecha 23/12/2021, que establece una jornada máxima de 9 horas diarias, de forma que todo lo que exceda de la misma se ha computado como horas extras; acuerdo que como ya hemos dicho no es aplicable al actor. Esto implica que debemos estar a lo establecido en el informe pericial presentado por la mercantil demandada, que sí que ha hecho sus cálculos según la jornada anual de 1.826 horas.

Dicho perito concluye que en el año 2023 no se realizaron horas extras, y que en el año 2024 se realizaron 41,12 horas extras, que suponen una cuantía total de 530,04 euros.

En cuanto al abono de las mismas, el perito explicó en el acto del juicio que dichas horas deben compensarse con el exceso de horas de descanso calculado, que ascendería a 851,03 horas; por lo que la empresa demandada no debe cantidad alguna por este concepto. Ahora bien, esta tesis no puede acogerse, pues aun cuando el II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera permite su compensación con días de descanso, también exige que dichos descansos compensatorios sean programados de común acuerdo entre el trabajador y la empresa, lo que no se ha probado en este caso; es decir, no es que no se puedan compensar, sino que dicha compensación debe hacerse con el conocimiento del trabajador.

Y tampoco pueden entenderse abonadas a través del completo de CDH, complemento de disposición horaria, y/o el plus de eficiencia, pues los mismos pretenden compensar los trabajos de carga y descarga y los días festivos y domingos trabajados.

Por lo tanto, debemos estimar parcialmente la pretensión del actor en este punto, y condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad de 530,04 euros en concepto de horas extras.

- Horas trabajadas los domingos y días festivos

Reclama la parte actora cuatro días, en concreto los días 10/12/2023, 04/02/2024, 24/03/2024 y 12/05/2024, y los valora en 140 euros totales; y tres días festivos, los días 06/12/2023, 28/03/2024 y 08/04/2024, y los valora en 105 euros totales. Estas cantidades han sido calculadas en base a 35 euros por día, según se establece en el acuerdo de fecha 23/12/2021.

Ambos peritos mostraron su conformidad con los días reclamados y su valoración. Si bien el perito de la parte demandada manifestó que se debía tener en cuenta las cantidades ya abonadas en concepto de CDH y plus de eficiencia, a los que hemos hecho referencia en el punto anterior, y por lo tanto no existiría deuda alguna. Por su parte la perito de la parte actora manifestó que no había tenido en cuenta dichos complementos ya que el demandante le había manifestado que solo retribuían la carga y la descarga.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, y la finalidad de los complementos indicados, debemos estar a lo manifestado por el perito de la empresa demandada y declarar que los conceptos analizados ya han sido abonados, lo que conduce a la desestimación de la pretensión del actor en este punto.

- Descansos diarios no realizados

El artículo 9 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que "Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.".

El artículo 7.2 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera, señala que "En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995, el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores."

Y el artículo 8 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, dispone que:

"1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

(...)

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas."

En este punto, el perito de la parte actora manifestó que en cálculo solo había tenido en cuenta una jornada de 9 horas y los descansos de 12 horas entre jornadas, pero no había computado los descansos diarios reducidos de 9 horas, ni los descansos de 24 horas; y que igualmente había entendido que no se pueden solapar los descansos diarios con los semanales, sino que tienen que disfrutarse uno detrás del otro. Y por su parte, el perito de la empresa demandada explicó que él sí que había tenido en cuenta todos estos descansos, tanto los diarios reducidos de 9 horas, los diarios de 12 horas, los descansos de 24 horas y los descansos semanales, llegando a la conclusión que había un exceso de horas de descanso.

Por lo tanto, y al igual que en los puntos anteriores, debemos estar al informe del perito de la mercantil demandada, y concluir que los descansos realizados por el actor fueron correctos, excediendo incluso el tiempo de descanso mínimo establecido en la normativa en 851,03 horas, por lo que ninguna cantidad debe la empresa en este concepto.

- Horas de disponibilidad y presencia.

El artículo 28 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera son horas extraordinarias, establece en apartado tercero que: "b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria. c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente."

Y el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, dispone que "Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares."

En este punto ambos peritos están de acuerdo con las horas reclamadas: de 65:09 horas en el año 2023 y 59:35 horas en el año 2024, pero discrepan con la posibilidad de compensarlas, pues mientras que el perito de la parte demandada afirma que sí que es posible, la del actor manifestó que dicha compensación no era posible por cuestiones jurídicas.

Pues bien, teniendo en cuenta la normativa aplicable resulta que sí que es posible la compensación de las horas de presencia con las horas de descanso. Y toda vez que, como señala el perito de la parte demandada, hay un exceso de las horas de descanso de 851,03 horas, procede su compensación, no debiendo cantidad alguna la empresa demandada por este concepto.

En consecuencia, y de acuerdo con lo expuesto, procede estimar parcialmente la reclamación de cantidad del demandante, haciéndolo en la cantidad de 530,04 euros.

DÉCIMO.-El retraso en el pago de salarios determina que la cuantía salarial adeudada se incremente con un interés por mora, que, en caso de salarios, es del 10% de lo adeudado ( artículo 29.3 ET) , por lo que debe apreciarse el interés por mora anual por el período desde que se contrajo la obligación hasta la fecha de su abono, en la cuantía que se fijara en el Fallo.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados según preceptúa el art. 97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes en el acto de la vista.

SEGUNDO.-La parte actora solicita que se declare la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad del actor ( art. 24 CE) y del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de salud ( art. 14 CE) , así como su readmisión, y el abono de una indemnización de 25.000 euros por daños morales; y subsidiariamente que se declare la improcedencia del despido con todos los pronunciamientos legales.

De forma acumulada reclama el pago de la cantidad de 10.237,97 euros en concepto de horas extraordinarias (3.035,17 euros); horas trabajadas los domingos (140 euros); descansos diarios no realizados (5.349,99 euros); horas de disponibilidad y presencia (1.607,81 euros); y días festivos trabajados (10.237,97 euros)

La empresa demandada se opuso a la declaración de nulidad, así como a la declaración de improcedencia del mismo.

TERCERO.-En primer lugar, discuten las partes el salario mensual bruto del actor. Pues mientras que la parte actora afirma que es de 2.966,56 euros, la parte demandada mantiene que el mismo es de 2.223,06 euros.

Pues bien, examinadas las pruebas practicadas y en especial las nóminas presentadas por la mercantil demandada, debe fijarse el salario en 2.223,06 euros.

CUARTO.-En segundo lugar, debe resolverse la excepción de prescripción alegada por la parte actora. La empresa demandada se opone afirmando que estamos ante hechos continuados, y que la última conducta sancionada tuvo lugar el 22/05/2025, por lo que no habría transcurrido el plazo legal.

El artículo 48 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, al que se remite el Convenio Colectivo de aplicación es el de Transporte de Mercancías por Carretera y Logística de la provincia de Albacete, establece que "Las faltas de los trabajadores prescriben: a los 10 días, las leves; a los 20 días, las graves; y a los 60 días, las muy graves; contados a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

Por otro lado, y en esta misma línea, el art. 60.2 del ET dispone que: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

Sobre el cómputo de la prescripción de las faltas laborales imputables al trabajador, ha de estarse a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003, reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005, 19 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010), 11 de marzo de 2014 (rec. 1203/2013), núm. 467/2018, de 8 de mayo, (rec. 383/2017) y núm. 1005/2021 de 13 octubre, (rec. 4141/2018) y las numerosas que en ellas se citan, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que a este proceso interesa, en los siguientes puntos:

"Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".

"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

"Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción".

Debe precisarse además que, como señala la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999, y las que en ella se citan), en materia de faltas laborales y su sanción, "cuando el expediente disciplinario viene impuesto por una norma, sea ésta legal o pactada, deviene necesario y, por lo tanto, su utilización interrumpe la prescripción".

En este caso, ha quedado probado a través de la prueba testifical que el día 12/02/2024 se advirtió al actor de que estaba usando de forma incorrecta el selector del tacógrafo y se le conminó a usarlo adecuadamente.

Posteriormente, tras diversas comprobaciones y un estudio pormenorizado de la conducta del demandante, la empresa observó que el actor seguía usando de forma inadecuada el selector del tacógrafo, momento en el que se inició el expediente disciplinario.

Ahora bien, el hecho de que en febrero la mercantil demandada viera que el actor usaba mal el selector del tacógrafo no implica que el dies a quodeba contarse desde ese momento. Primero porque hubo una advertencia al demandante para que cesara en su conducta, conducta que hasta ese momento puede calificarse como anecdótica, pues se refería exclusivamente a un mes. Y segundo, porque estamos ante una conducta continuada y reiterada en el tiempo, por lo que hasta que no se comprobó por la demandada que el actor seguía con su actitud infractora y el alcance de la misma, lo que requirió un estudio pormenorizado de varios meses, no pudo esta parte tener cabal conocimiento de la conducta del demandante. Adviértase que para ello se tuvo que hacer un análisis de los datos del tacógrafo, puesto que no estamos ante una conducta que pueda apreciarse a simple vista.

Dicho esto, y toda vez que no ha quedado probado cuando obtuvo la empresa los datos de su investigación, debe fijarse el dies a quoha de fijarse en el último día indicado en los cuadros de la carta de despido, que es el 22/05/2024.

Partiendo de lo anterior, el artículo 44 del citado II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, califica como faltas muy graves: "3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy; 4) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo; y 5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo.".Dichas faltas son las imputadas al actor en la carta de despido.

Por lo tanto, habiéndose iniciado el expediente sancionador el día 19/06/2024, y estando ante faltas calificadas como muy graves, debe concluirse que las faltas imputadas no están prescritas.

QUINTO.-Como acción principal, solicita el demandante que se declare la nulidad del despido objeto del presente procedimiento por vulneración de su garantía de indemnidad y de su derecho a no ser discriminado.

En relación con la primera vulneración alegada, el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva la denominada "garantía de indemnidad", señalando que "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( sentencias 7/1993, 54/1995, o 140/1999, entre otras muchas). Por su parte, la Sentencia del TC 55/2004 recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador y encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, o 54/1995, entre otras muchas.

Por consiguiente, una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo - artículo 24.1 y 4 ET- ( STC 183/2015).

Dicho lo anterior, cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre, ha establecido unos criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que vienen a tener su reflejo legal actual en los artículo 96.1 y 181.2 LRJS, y que se pueden resumir en los siguientes puntos:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

En el caso que nos ocupa, la parte actora se ha limitado a alegar genéricamente la vulneración de su derecho fundamental de indemnidad, pero "sin desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental";adviértase que la vulneración del derecho fundamental en estos casos no es automática, sino que requiere la existencia de un nexo causal, y en el presente supuesto el demandante no ha aportado indicios objetivos y relevantes que apunten a la existencia de un nexo entre causal entre la presentación de la denuncia ante la ITSS y la demanda de reclamación que cantidad que afirma en su demanda, y la conducta llevada a cabo por la empresa.

En este sentido, la denuncia ante la Inspección de Trabajo se interpuso en el año 2022, y terminó con un mero requerimiento a la empresa, pero sin imposición de sanción alguna. La papeleta de conciliación y el posterior acto de conciliación ante el SMAC por la reclamación de cantidad tuvieron lugar en los meses de septiembre y octubre de 2023, y la demanda correspondiente, con ese mismo objeto, se admitió a trámite en el mes de octubre de 2024. Y, finalmente, el inicio del expediente sancionador, que dio lugar al despido objeto del presente procedimiento, tuvo lugar en junio del año 2024, es decir cuatro meses antes de que dictara el Decreto de admisión de la demanda y ocho meses después del acto de conciliación previo.

Por otro lado, el actor no ha presentado el WhatsApp que supuestamente mandó a un delegado de los representantes de los trabajadores, no habiéndose probado tampoco que el mismo se distribuyera en un grupo de información de esta misma aplicación formado por compañeros de trabajo de la localidad de Caudete. En todo caso, aun habiéndose presentado dicho mensaje, ello tampoco implicaría la estimación de la pretensión del actor, pues ninguna prueba se ha presentado, ni siquiera indiciaria, de que ese fue el motivo del despido, esto es, de que exista una relación de causalidad entre el contenido y difusión del mensaje de WhatsApp y el despido.

En consecuencia, debe declararse la no existencia de vulneración del derecho fundamental del artículo 24 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, del actor

SEXTO.-Además de la garantía de indemnidad, el actor solicita la nulidad del despido alegando que cuando este se produjo, se encontraba en situación de incapacidad temporal, lo que supondría la vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de salud.

El artículo 55.5 ET que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

El artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación, establece que "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".Y precisa el apartado 3 que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Según el artículo 3, lo dispuesto en esta ley será de aplicación, entre otros ámbitos, al despido. Y según el artículo 30.1 "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el supuesto de autos ha quedado probado que el actor estaba en situación de IT cuando le fue comunicado el fin de la relación laboral, ahora bien, como ya hemos dicho en el fundamento anterior, la mera alegación de un derecho fundamental no basta para apreciar dicha vulneración automáticamente, sino que la parte actora debe aportar indicios objetivos y relevantes que apunten a la existencia de nexo causal entre la situación denunciada y la conducta llevada a cabo por la empresa, acreditación que no se ha producido en el presenta caso. Y en cualquier caso, aun entendiéndose que dicha conducta pudiera ser indiciariamente discriminatoria, ello no implica la nulidad del despido automáticamente, sino que habría que analizar las causas del despido a fin de determinar si el mismo está justificado o no.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, debemos entrar a examinar el despido y las causas alegadas en la carta entregada al actor, a fin de determinar si el mismo es procedente o no.

En ese sentido, el art. 55.1 del ET dispone que: "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

En relación con el contenido y descripción de los hechos en la carta de despido, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008, posteriormente reiterada, entre otras, por la de 12 mayo 2015, rec. 1731/2014 y núm. 526/2022 de 7 junio, rec. 1969/2021) ha determinado que: "La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

Estos requisitos son igualmente exigibles en la carta de inicio del expediente sancionador, pues la misma tiene como finalidad informar al trabajador de los hechos que se la imputan y de darle la oportunidad de alegar lo que a su derecho de defensa corresponda. Por lo que no cabe luego añadir causas diferentes a las comunicadas previamente, ya que ello vulneraría el derecho de defensa del trabajador.

En el presente caso, se imputan al actor tres conductas, a saber, el uso incorrecto del selector del tacógrafo; desobediencia y conducta indisciplinada; y ofensas verbales y presión a los compañeros de trabajo.

Respecto a la primera, ha de concluirse que cumple los requisitos exigidos, pues se especifican los días y las horas totales en que el actor puso el selector del tacógrafo en "otros trabajos", dando lugar, según manifiesta la empresa demandada, a un exceso de jornada; los días en los que no hay registros del desplazamiento entre el lugar de finalización del vehículo y el lugar de inicio de los trabajos; los días en los que no se indicó el "inicio" o "fin" de la actividad diaria, y los días en los que se realizaron anotaciones de "otros trabajos" en medio de un periodo de descanso, rompiendo el mismo y dando lugar al comienzo de otro periodo. Recuérdese que no se exige que la carta de despido tenga una descripción detalla de los hechos que se imputan, sino que basta con que permitan al trabajador saber que hechos concretos se le están imputando y presentar las pruebas que estime conveniente para defenderse. Además, en este caso debe tenerse en cuenta también que el actor no ha negado el uso del selector tal y como le imputa la empresa demandada, sino que afirma que la actividad que estaba realizando en ese momento era la correspondiente a "otros trabajos"

Respecto a la segunda, y al igual que la primera, cumple con los requisitos exigidos, pues especifica el día y la actividad que debía desarrollar el demandante, en concreto unos transportes de mercancías a Portugal y Madrid.

Y finalmente, y por lo que respecta a las ofensas verbales y presión a otros compañeros de trabajo, y a diferencia de los dos puntos anteriores, se describen los hechos de forma general, tanto en relación a las conductas imputadas, como a las personas objeto de las mismas, pues ni se especifican la ofensas o insultos que profirió el actor, ni se identifican a las personas las sufrieron, ni se indican los días en que tuvieron lugar. Por lo que debe concluirse que este apartado no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, debe excluirse esta última imputación, absolviendo al actor de la misma, continuando el análisis únicamente respecto de las otras dos.

OCTAVO.-La empresa demandada califica los hechos descritos en la carta de despido como una infracción muy grave recogida en el artículo 44, apartados 3, 4, y 5 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

El precepto citado considera que son faltas muy graves: "3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo."; "4) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos."y "5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo."

1.- Desobediencia y conducta indisciplinada.

Bajo este epígrafe, imputa la empresa demandada al actor el no haber realizado los trabajos encomendados, a pesar de que no se excedían o eran diferentes a sus funciones laborales. Dichos trabajos consistían en un transporte a Portugal el día 10/05/2024 y en un transporte a Madrid el día 18/05/2025. Por su parte, el actor argumenta que la empresa no le comunicó estos viajes con la antelación suficiente para poder organizarse, antelación que tiene que ser de cinco días tal y como ya advirtió la Inspección de Trabajo.

Respecto de esta cuestión las partes no han presentado prueba alguna, pues su actividad en el acto del juicio se centró en el uso del selector del tacógrafo y la reclamación de cantidad. En esta línea, resulta que la mercantil demandada no ha acreditado que informara al actor debidamente de los concretos transportes que debía hacer, en especial, que se los hubiera comunicado con la antelación necesaria; adviértase que la ya Inspección de Trabajó advirtió que los trabajadores debían conocer su agenta laboral con al menos cinco días de antelación.

Por lo tanto, no ha quedado debidamente acreditado que el demandante se negara a prestar sus servicios de forma injustificada, por lo que debe estimarse su pretensión de improcedencia en este punto.

2.- Transgresión de la buena fe contractual.

Califica de esta forma la mercantil demandada el uso incorrecto del selector por parte del demandante, dando lugar a unos datos falsos sobre la jornada del actor, pues se evidencian, además de un incumplimiento de las instrucciones de la empresa y de la legislación vigente respecto del uso del tacógrafo, excesos de jornada e interrupciones de descansos que no son tales.

El demandante no niega las horas que aparecen en la carta de despido como "otros trabajos", sino que afirma que su función es la de cargador, por lo que realiza las cargas de los camiones para que otros conductores realicen las transportes, cambia los remolques, etc., y que todas estas funciones son las correspondientes a "otros trabajos".

En relación con la transgresión de la buena fe contractual, la doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009, de la que puede extractarse los siguientes puntos:

"la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza".

"Los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador " fundado en la " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, ha de atenerse a los siguientes postulados:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

En todo caso, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo como norma general que la valoración de los incumplimientos contractuales imputables al trabajador, ha de efectuarse con criterio individualizador ( sentencias de 2 de febrero y 26 de noviembre de 1987) y gradualista (sentencias de 28 de marzo de 1985 y 5 de marzo de 1987): a) individualizador, en cuanto se ha de conocer la singularidad de cada caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades con especial relevancia del factor humano o personal; y b) gradualista, porque, precisamente a través del análisis individualizado de cada caso, ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencias TS 19 de Febrero de 1.990 y 2 de abril de 1992).

En este último sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 35/2019 de 22 enero, rec. 3638/2016) en relación con los incumplimientos que pueden incluirse dentro de la órbita de la transgresión de la buena fe, sostiene que: "no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

En este punto debemos partir de que el actor tenía la categoría profesional de "conductor mecánico" y que también realizaba funciones de cargador, tal y como han declarado todos los testigos que depusieron en el acto del juicio. Además, también fue unánime la afirmación de que en España la tarea de cargar y descargar no puede hacerse por los conductores, sino que debe hacerse por personal especifico, a diferencia de lo que ocurre en los transportes internacionales; de estar forma las funciones del demandante como cargador se limitaban a llevar la documentación, controlar la estiba y desestiba, abrir y cerrar la puerta del camión, etc.

Teniendo en cuenta lo anterior, la primera cuestión que debe analizarse es si el trabajador demandante usó de forma incorrecta el selector del tacógrafo, y en concreto, si se produjo un uso excesivo del modo "otros trabajos" y si dicha conducta puede considerarse como dolosa.

Obran en autos sendos informes periciales, presentados por cada una de las partes, que llegan a conclusiones contrarias. Ambos peritos coinciden en que el tacógrafo tiene cuatro modos de actividad: conducción, descanso, otros trabajos y disponibilidad, y que el modo "otros trabajos" se refiere al trabajo efectivo distinto a la conducción, es decir, son tareas auxiliares en las que el conductor está en su puesto de trabajo, pero no conduciendo, citando como ejemplos los tiempos de espera, echar gasolina, tareas mecánicas, carga y descarga, etc; y el modo "disponibilidad" (o de presencia) se refiere a los momentos en que el trabajador no tiene que estar en su puesto de trabajo, pero si disponible para el momento en que sea requerido por la empresa. La discrepancia de los peritos reside en que la perito de la parte actora entiende que ha de estarse a la normativa europea, que no distingue entre carga y descarga y los tiempos de espera, de forma que ambas actividades tendrían la consideración "otros trabajos"; y el perito de la parte demandada se basa en la normativa española que sí que hace distinción, de forma que la carga y descarga siempre serían "otros trabajos", y los tiempos de espera se dividen entre las dos primera horas, que tienen la consideración de "disponibilidad o presencia" y a partir de la tercera hora sería "otros trabajos".

Sobre esta cuestión, el artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece que "3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo."

Pues bien, no puede acogerse la tesis de la perito del actor, que defiende que según la normativa internacional debe calificarse todo el tiempo como "carga y descarga", incluyendo todos los tiempo de espera. Y ello porque la normativa española sí que distingue entre las actividades objeto de examen, siendo más concreta en esta cuestión, por lo que debemos estar a la misma para determinar cuándo una actividad es "otros trabajos" y cuándo "disponibilidad". A ello se ha de sumar, el hecho de que la actividad de carga y descarga por los conductores está prohibida en España, debiendo hacerse por el personal específicamente contratado para ello. Por lo tanto, debe concluirse que el actor hizo un uso incorrecto del selector, usando el modo "otros trabajos" para tiempos que en realidad son de "disponibilidad".

En cuanto a la calificación de dicha conducta, la misma debe calificarse como dolosa, pues según ha quedado probado, el día 12/02/2024, el personal de la empresa, en concreto Soledad, Noelia, Jesús Carlos y Segundo, mantuvieron una reunión con el actor en la que le advirtieron que estaba haciendo un uso excesivo del modo "otros trabajos", y que no era correcto poner esta posición en todo momento, pues había periodos, como los tiempos de espera, en que se debía colocar en el modo "disponibilidad". Y sin embargo, el demandante hizo caso omiso de esta advertencia, y continuo usando el modo "otros trabajos" tal y como lo había venido haciendo.

Además de esta cuestión, también se imputa al demandante conductas como no haber insertado el inicio o fin de la actividad, como ocurre en los días 23/01, 02/02, 28/02, 14/05 y 16/05; no haber registrado el desplazamiento del camión desde el lugar de finalización del transporte hasta el lugar de inicio de la nueva jornada, como ocurre los días 02/01/2024, 11/01/2024, 22/01/2024, 30/01/2024, 01/02/2024, 05/02/2024, 07/02/2024, 16/02/2024, 19/02/2024, 13/03/2024, 18/03/2024, 27/03/2024 y 03/04/2024; haber registrado la actividad de "otros trabajos" en medio de un periodo de descanso, como el día 10/04, en que se registra una anotación manual de "otros trabajos" durante 22 minutos, desde las 09:45 horas hasta las 10:07 horas, sin que se registre ninguna otra actividad a lo largo del día; y en el día 12/04 en que se registra de nuevo una anotación de "otros trabajos" de una duración de 42 minutos, desde las 22:40 horas hasta las 23:22 horas, a pesar de encontrarse en la base de la empresa desde las 22:40 horas.

Ninguna justificación ha dado el actor en relación a estos hechos que le imputan más allá de afirmar que es falso y que estas actuaciones no conllevan perdida de honorabilidad. Sin embargo, dichas conductas están acreditadas a través de los datos del tacógrafo.

Por último, debemos advertir que el informe pericial de la parte demandante parte de varios errores de base, como que el actor realiza personalmente las tareas de carga y descarga y que su jornada laboral es la fijada en el acuerdo de fecha 23/12/2021, lo que supone un máximo de 9 horas diarias, por lo que debemos estar a lo dispuesto en el informe pericial presentado por la mercantil demandada. La primera cuestión, sobre las funciones de los cargadores en España, ya la hemos analizado más arriba, en este mismo fundamento de derecho, y la segunda será objeto de análisis en el siguiente, a fin de lograr una mayor claridad expositiva en relación con la reclamación de cantidad.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, debe declarase el despido como procedente.

NOVENO.-Finalmente debe resolverse la pretensión acumulada de reclamación de cantidad, por la que la parte actora solicita el pago de la cantidad de 3.035,17 euros en concepto de horas extraordinarias; 140 euros en concepto de horas trabajadas los domingos; 5.349,99 euros en concepto de descansos diarios no realizados; 1.607,81 euros en conceto de horas de disponibilidad y presencia; y 10.237,97 euros en concepto de festivos trabajados.

La primera cuestión que debe resolverse es la aplicación del acuerdo de fecha 20/12/2021, pues el demandante basa su reclamación de cantidad en lo allí pactado, y en concreto en la fijación de la jornada diaria de 6 horas mínimas a 9 horas máximas y en el plus de domingo, que se fija en una cuantía de 35 horas con independencia de las horas trabajadas.

Pues bien, a través del citado acuerdo se desconvocó la huelga prevista para el día 23/12/2021, resultando que la jornada que se establece en el mismo no es para todo el personal, sino únicamente para el personal de estructura, personal fijo no móvil. Así, en el punto 2 del acuerdo, relativo al calendario laboral, se hace una remisión a los artículos 16 y 17 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de Valencia, que distinguen entre trabajadores cuya actividad sea la conducción de vehículo, para los que hay que estar a "lo dispuesto en el Reglamento de la CEE n o 561/2006 y normas concordantes en vigor, siendo de aplicación como norma supletoria, Io dispuesto en el articulo 28.3 d, e, f del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera";y el resto de trabajadores, para los que fija una jornada de lunes a viernes, ambos inclusive, sin perjuicio de la posibilidad de la empresa de establecer la obligación de realizar horas extras los sábados, o una jornada de lunes a sábados (hasta las 13:30 horas), en la que la jornada irregular no podrá aplicarse en los días sábados, no se trabajaran más de 12 sábados por año natural, ni más de dos sábados consecutivos, y la distribución deberá fijarse en el calendario laboral.

Por otro lado, el artículo 16 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, aprobado por Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo, aplicable al demandante define al personal de movimiento como "todos los empleados que se dedican al movimiento, clasificación y arrastre de mercancías en las instalaciones de la empresa o fuera de las mismas, incluido el mantenimiento de los vehículos, clasificándose en las siguientes categorías profesionales cuyas funciones se expresan con carácter enunciativo a continuación de la las mismas".Y en el aparto cuarto de dicho precepto, se define la categoría de conductor mecánico como "el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase «C + E», se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio."

De conformidad con lo anterior, resulta que el actor, que tiene la categoría profesional de conductor mecánico (aunque haga también funciones de cargador) no tiene la consideración de personal estructural, sino de personal móvil, lo que implica que el acuerdo de fecha 23/12/2021 no le es aplicable.

La segunda cuestión que debe analizarse es la relativa al cómputo de la jornada diaria. El demandante basa su reclamación en una jornada de 40 horas semanales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ET. Sin embargo, en el presente supuesto debemos estar a lo fijado en el convenio colectivo de aplicación, que no establece una jornada semanal ni mensual, sino anual, señalando en su artículo 24 que la jornada laboral de las personas afectadas por ese convenio será de 1.826 horas anuales, incluyéndose en dicho cómputo los dos días de permiso retribuido no recuperable.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos analizar cada una de las partidas reclamadas:

- Horas extras:

El artículo 29 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera son horas extraordinarias "las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.".El artículo 25 del convenio colectivo de aplicación señala respecto de las horas extras que "las horas extraordinarias que se realicen tendrán carácter de estructurales. Considerándose como tales las necesarias por periodos puntas de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno o mantenimiento.".Por lo tanto, y en atención a esta regulación, para determinar la existencia o no de horas extraordinarias, debemos estar a la jornada de 1.826 horas anuales prevista en el convenio de aplicación.

Pues bien, el cálculo realizado por la parte actora, al igual que por su perito, se basa en el acuerdo de fecha 23/12/2021, que establece una jornada máxima de 9 horas diarias, de forma que todo lo que exceda de la misma se ha computado como horas extras; acuerdo que como ya hemos dicho no es aplicable al actor. Esto implica que debemos estar a lo establecido en el informe pericial presentado por la mercantil demandada, que sí que ha hecho sus cálculos según la jornada anual de 1.826 horas.

Dicho perito concluye que en el año 2023 no se realizaron horas extras, y que en el año 2024 se realizaron 41,12 horas extras, que suponen una cuantía total de 530,04 euros.

En cuanto al abono de las mismas, el perito explicó en el acto del juicio que dichas horas deben compensarse con el exceso de horas de descanso calculado, que ascendería a 851,03 horas; por lo que la empresa demandada no debe cantidad alguna por este concepto. Ahora bien, esta tesis no puede acogerse, pues aun cuando el II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera permite su compensación con días de descanso, también exige que dichos descansos compensatorios sean programados de común acuerdo entre el trabajador y la empresa, lo que no se ha probado en este caso; es decir, no es que no se puedan compensar, sino que dicha compensación debe hacerse con el conocimiento del trabajador.

Y tampoco pueden entenderse abonadas a través del completo de CDH, complemento de disposición horaria, y/o el plus de eficiencia, pues los mismos pretenden compensar los trabajos de carga y descarga y los días festivos y domingos trabajados.

Por lo tanto, debemos estimar parcialmente la pretensión del actor en este punto, y condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad de 530,04 euros en concepto de horas extras.

- Horas trabajadas los domingos y días festivos

Reclama la parte actora cuatro días, en concreto los días 10/12/2023, 04/02/2024, 24/03/2024 y 12/05/2024, y los valora en 140 euros totales; y tres días festivos, los días 06/12/2023, 28/03/2024 y 08/04/2024, y los valora en 105 euros totales. Estas cantidades han sido calculadas en base a 35 euros por día, según se establece en el acuerdo de fecha 23/12/2021.

Ambos peritos mostraron su conformidad con los días reclamados y su valoración. Si bien el perito de la parte demandada manifestó que se debía tener en cuenta las cantidades ya abonadas en concepto de CDH y plus de eficiencia, a los que hemos hecho referencia en el punto anterior, y por lo tanto no existiría deuda alguna. Por su parte la perito de la parte actora manifestó que no había tenido en cuenta dichos complementos ya que el demandante le había manifestado que solo retribuían la carga y la descarga.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, y la finalidad de los complementos indicados, debemos estar a lo manifestado por el perito de la empresa demandada y declarar que los conceptos analizados ya han sido abonados, lo que conduce a la desestimación de la pretensión del actor en este punto.

- Descansos diarios no realizados

El artículo 9 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que "Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.".

El artículo 7.2 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera, señala que "En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995, el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores."

Y el artículo 8 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, dispone que:

"1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

(...)

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas."

En este punto, el perito de la parte actora manifestó que en cálculo solo había tenido en cuenta una jornada de 9 horas y los descansos de 12 horas entre jornadas, pero no había computado los descansos diarios reducidos de 9 horas, ni los descansos de 24 horas; y que igualmente había entendido que no se pueden solapar los descansos diarios con los semanales, sino que tienen que disfrutarse uno detrás del otro. Y por su parte, el perito de la empresa demandada explicó que él sí que había tenido en cuenta todos estos descansos, tanto los diarios reducidos de 9 horas, los diarios de 12 horas, los descansos de 24 horas y los descansos semanales, llegando a la conclusión que había un exceso de horas de descanso.

Por lo tanto, y al igual que en los puntos anteriores, debemos estar al informe del perito de la mercantil demandada, y concluir que los descansos realizados por el actor fueron correctos, excediendo incluso el tiempo de descanso mínimo establecido en la normativa en 851,03 horas, por lo que ninguna cantidad debe la empresa en este concepto.

- Horas de disponibilidad y presencia.

El artículo 28 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera son horas extraordinarias, establece en apartado tercero que: "b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria. c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente."

Y el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, dispone que "Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares."

En este punto ambos peritos están de acuerdo con las horas reclamadas: de 65:09 horas en el año 2023 y 59:35 horas en el año 2024, pero discrepan con la posibilidad de compensarlas, pues mientras que el perito de la parte demandada afirma que sí que es posible, la del actor manifestó que dicha compensación no era posible por cuestiones jurídicas.

Pues bien, teniendo en cuenta la normativa aplicable resulta que sí que es posible la compensación de las horas de presencia con las horas de descanso. Y toda vez que, como señala el perito de la parte demandada, hay un exceso de las horas de descanso de 851,03 horas, procede su compensación, no debiendo cantidad alguna la empresa demandada por este concepto.

En consecuencia, y de acuerdo con lo expuesto, procede estimar parcialmente la reclamación de cantidad del demandante, haciéndolo en la cantidad de 530,04 euros.

DÉCIMO.-El retraso en el pago de salarios determina que la cuantía salarial adeudada se incremente con un interés por mora, que, en caso de salarios, es del 10% de lo adeudado ( artículo 29.3 ET) , por lo que debe apreciarse el interés por mora anual por el período desde que se contrajo la obligación hasta la fecha de su abono, en la cuantía que se fijara en el Fallo.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados según preceptúa el art. 97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes en el acto de la vista.

SEGUNDO.-La parte actora solicita que se declare la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad del actor ( art. 24 CE) y del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de salud ( art. 14 CE) , así como su readmisión, y el abono de una indemnización de 25.000 euros por daños morales; y subsidiariamente que se declare la improcedencia del despido con todos los pronunciamientos legales.

De forma acumulada reclama el pago de la cantidad de 10.237,97 euros en concepto de horas extraordinarias (3.035,17 euros); horas trabajadas los domingos (140 euros); descansos diarios no realizados (5.349,99 euros); horas de disponibilidad y presencia (1.607,81 euros); y días festivos trabajados (10.237,97 euros)

La empresa demandada se opuso a la declaración de nulidad, así como a la declaración de improcedencia del mismo.

TERCERO.-En primer lugar, discuten las partes el salario mensual bruto del actor. Pues mientras que la parte actora afirma que es de 2.966,56 euros, la parte demandada mantiene que el mismo es de 2.223,06 euros.

Pues bien, examinadas las pruebas practicadas y en especial las nóminas presentadas por la mercantil demandada, debe fijarse el salario en 2.223,06 euros.

CUARTO.-En segundo lugar, debe resolverse la excepción de prescripción alegada por la parte actora. La empresa demandada se opone afirmando que estamos ante hechos continuados, y que la última conducta sancionada tuvo lugar el 22/05/2025, por lo que no habría transcurrido el plazo legal.

El artículo 48 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, al que se remite el Convenio Colectivo de aplicación es el de Transporte de Mercancías por Carretera y Logística de la provincia de Albacete, establece que "Las faltas de los trabajadores prescriben: a los 10 días, las leves; a los 20 días, las graves; y a los 60 días, las muy graves; contados a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

Por otro lado, y en esta misma línea, el art. 60.2 del ET dispone que: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

Sobre el cómputo de la prescripción de las faltas laborales imputables al trabajador, ha de estarse a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003, reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005, 19 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010), 11 de marzo de 2014 (rec. 1203/2013), núm. 467/2018, de 8 de mayo, (rec. 383/2017) y núm. 1005/2021 de 13 octubre, (rec. 4141/2018) y las numerosas que en ellas se citan, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que a este proceso interesa, en los siguientes puntos:

"Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".

"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

"Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción".

Debe precisarse además que, como señala la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999, y las que en ella se citan), en materia de faltas laborales y su sanción, "cuando el expediente disciplinario viene impuesto por una norma, sea ésta legal o pactada, deviene necesario y, por lo tanto, su utilización interrumpe la prescripción".

En este caso, ha quedado probado a través de la prueba testifical que el día 12/02/2024 se advirtió al actor de que estaba usando de forma incorrecta el selector del tacógrafo y se le conminó a usarlo adecuadamente.

Posteriormente, tras diversas comprobaciones y un estudio pormenorizado de la conducta del demandante, la empresa observó que el actor seguía usando de forma inadecuada el selector del tacógrafo, momento en el que se inició el expediente disciplinario.

Ahora bien, el hecho de que en febrero la mercantil demandada viera que el actor usaba mal el selector del tacógrafo no implica que el dies a quodeba contarse desde ese momento. Primero porque hubo una advertencia al demandante para que cesara en su conducta, conducta que hasta ese momento puede calificarse como anecdótica, pues se refería exclusivamente a un mes. Y segundo, porque estamos ante una conducta continuada y reiterada en el tiempo, por lo que hasta que no se comprobó por la demandada que el actor seguía con su actitud infractora y el alcance de la misma, lo que requirió un estudio pormenorizado de varios meses, no pudo esta parte tener cabal conocimiento de la conducta del demandante. Adviértase que para ello se tuvo que hacer un análisis de los datos del tacógrafo, puesto que no estamos ante una conducta que pueda apreciarse a simple vista.

Dicho esto, y toda vez que no ha quedado probado cuando obtuvo la empresa los datos de su investigación, debe fijarse el dies a quoha de fijarse en el último día indicado en los cuadros de la carta de despido, que es el 22/05/2024.

Partiendo de lo anterior, el artículo 44 del citado II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, califica como faltas muy graves: "3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy; 4) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo; y 5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo.".Dichas faltas son las imputadas al actor en la carta de despido.

Por lo tanto, habiéndose iniciado el expediente sancionador el día 19/06/2024, y estando ante faltas calificadas como muy graves, debe concluirse que las faltas imputadas no están prescritas.

QUINTO.-Como acción principal, solicita el demandante que se declare la nulidad del despido objeto del presente procedimiento por vulneración de su garantía de indemnidad y de su derecho a no ser discriminado.

En relación con la primera vulneración alegada, el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva la denominada "garantía de indemnidad", señalando que "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( sentencias 7/1993, 54/1995, o 140/1999, entre otras muchas). Por su parte, la Sentencia del TC 55/2004 recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador y encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, o 54/1995, entre otras muchas.

Por consiguiente, una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo - artículo 24.1 y 4 ET- ( STC 183/2015).

Dicho lo anterior, cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre, ha establecido unos criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que vienen a tener su reflejo legal actual en los artículo 96.1 y 181.2 LRJS, y que se pueden resumir en los siguientes puntos:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

En el caso que nos ocupa, la parte actora se ha limitado a alegar genéricamente la vulneración de su derecho fundamental de indemnidad, pero "sin desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental";adviértase que la vulneración del derecho fundamental en estos casos no es automática, sino que requiere la existencia de un nexo causal, y en el presente supuesto el demandante no ha aportado indicios objetivos y relevantes que apunten a la existencia de un nexo entre causal entre la presentación de la denuncia ante la ITSS y la demanda de reclamación que cantidad que afirma en su demanda, y la conducta llevada a cabo por la empresa.

En este sentido, la denuncia ante la Inspección de Trabajo se interpuso en el año 2022, y terminó con un mero requerimiento a la empresa, pero sin imposición de sanción alguna. La papeleta de conciliación y el posterior acto de conciliación ante el SMAC por la reclamación de cantidad tuvieron lugar en los meses de septiembre y octubre de 2023, y la demanda correspondiente, con ese mismo objeto, se admitió a trámite en el mes de octubre de 2024. Y, finalmente, el inicio del expediente sancionador, que dio lugar al despido objeto del presente procedimiento, tuvo lugar en junio del año 2024, es decir cuatro meses antes de que dictara el Decreto de admisión de la demanda y ocho meses después del acto de conciliación previo.

Por otro lado, el actor no ha presentado el WhatsApp que supuestamente mandó a un delegado de los representantes de los trabajadores, no habiéndose probado tampoco que el mismo se distribuyera en un grupo de información de esta misma aplicación formado por compañeros de trabajo de la localidad de Caudete. En todo caso, aun habiéndose presentado dicho mensaje, ello tampoco implicaría la estimación de la pretensión del actor, pues ninguna prueba se ha presentado, ni siquiera indiciaria, de que ese fue el motivo del despido, esto es, de que exista una relación de causalidad entre el contenido y difusión del mensaje de WhatsApp y el despido.

En consecuencia, debe declararse la no existencia de vulneración del derecho fundamental del artículo 24 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, del actor

SEXTO.-Además de la garantía de indemnidad, el actor solicita la nulidad del despido alegando que cuando este se produjo, se encontraba en situación de incapacidad temporal, lo que supondría la vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de salud.

El artículo 55.5 ET que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

El artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación, establece que "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".Y precisa el apartado 3 que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Según el artículo 3, lo dispuesto en esta ley será de aplicación, entre otros ámbitos, al despido. Y según el artículo 30.1 "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el supuesto de autos ha quedado probado que el actor estaba en situación de IT cuando le fue comunicado el fin de la relación laboral, ahora bien, como ya hemos dicho en el fundamento anterior, la mera alegación de un derecho fundamental no basta para apreciar dicha vulneración automáticamente, sino que la parte actora debe aportar indicios objetivos y relevantes que apunten a la existencia de nexo causal entre la situación denunciada y la conducta llevada a cabo por la empresa, acreditación que no se ha producido en el presenta caso. Y en cualquier caso, aun entendiéndose que dicha conducta pudiera ser indiciariamente discriminatoria, ello no implica la nulidad del despido automáticamente, sino que habría que analizar las causas del despido a fin de determinar si el mismo está justificado o no.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, debemos entrar a examinar el despido y las causas alegadas en la carta entregada al actor, a fin de determinar si el mismo es procedente o no.

En ese sentido, el art. 55.1 del ET dispone que: "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

En relación con el contenido y descripción de los hechos en la carta de despido, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008, posteriormente reiterada, entre otras, por la de 12 mayo 2015, rec. 1731/2014 y núm. 526/2022 de 7 junio, rec. 1969/2021) ha determinado que: "La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

Estos requisitos son igualmente exigibles en la carta de inicio del expediente sancionador, pues la misma tiene como finalidad informar al trabajador de los hechos que se la imputan y de darle la oportunidad de alegar lo que a su derecho de defensa corresponda. Por lo que no cabe luego añadir causas diferentes a las comunicadas previamente, ya que ello vulneraría el derecho de defensa del trabajador.

En el presente caso, se imputan al actor tres conductas, a saber, el uso incorrecto del selector del tacógrafo; desobediencia y conducta indisciplinada; y ofensas verbales y presión a los compañeros de trabajo.

Respecto a la primera, ha de concluirse que cumple los requisitos exigidos, pues se especifican los días y las horas totales en que el actor puso el selector del tacógrafo en "otros trabajos", dando lugar, según manifiesta la empresa demandada, a un exceso de jornada; los días en los que no hay registros del desplazamiento entre el lugar de finalización del vehículo y el lugar de inicio de los trabajos; los días en los que no se indicó el "inicio" o "fin" de la actividad diaria, y los días en los que se realizaron anotaciones de "otros trabajos" en medio de un periodo de descanso, rompiendo el mismo y dando lugar al comienzo de otro periodo. Recuérdese que no se exige que la carta de despido tenga una descripción detalla de los hechos que se imputan, sino que basta con que permitan al trabajador saber que hechos concretos se le están imputando y presentar las pruebas que estime conveniente para defenderse. Además, en este caso debe tenerse en cuenta también que el actor no ha negado el uso del selector tal y como le imputa la empresa demandada, sino que afirma que la actividad que estaba realizando en ese momento era la correspondiente a "otros trabajos"

Respecto a la segunda, y al igual que la primera, cumple con los requisitos exigidos, pues especifica el día y la actividad que debía desarrollar el demandante, en concreto unos transportes de mercancías a Portugal y Madrid.

Y finalmente, y por lo que respecta a las ofensas verbales y presión a otros compañeros de trabajo, y a diferencia de los dos puntos anteriores, se describen los hechos de forma general, tanto en relación a las conductas imputadas, como a las personas objeto de las mismas, pues ni se especifican la ofensas o insultos que profirió el actor, ni se identifican a las personas las sufrieron, ni se indican los días en que tuvieron lugar. Por lo que debe concluirse que este apartado no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, debe excluirse esta última imputación, absolviendo al actor de la misma, continuando el análisis únicamente respecto de las otras dos.

OCTAVO.-La empresa demandada califica los hechos descritos en la carta de despido como una infracción muy grave recogida en el artículo 44, apartados 3, 4, y 5 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

El precepto citado considera que son faltas muy graves: "3) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo."; "4) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos."y "5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo."

1.- Desobediencia y conducta indisciplinada.

Bajo este epígrafe, imputa la empresa demandada al actor el no haber realizado los trabajos encomendados, a pesar de que no se excedían o eran diferentes a sus funciones laborales. Dichos trabajos consistían en un transporte a Portugal el día 10/05/2024 y en un transporte a Madrid el día 18/05/2025. Por su parte, el actor argumenta que la empresa no le comunicó estos viajes con la antelación suficiente para poder organizarse, antelación que tiene que ser de cinco días tal y como ya advirtió la Inspección de Trabajo.

Respecto de esta cuestión las partes no han presentado prueba alguna, pues su actividad en el acto del juicio se centró en el uso del selector del tacógrafo y la reclamación de cantidad. En esta línea, resulta que la mercantil demandada no ha acreditado que informara al actor debidamente de los concretos transportes que debía hacer, en especial, que se los hubiera comunicado con la antelación necesaria; adviértase que la ya Inspección de Trabajó advirtió que los trabajadores debían conocer su agenta laboral con al menos cinco días de antelación.

Por lo tanto, no ha quedado debidamente acreditado que el demandante se negara a prestar sus servicios de forma injustificada, por lo que debe estimarse su pretensión de improcedencia en este punto.

2.- Transgresión de la buena fe contractual.

Califica de esta forma la mercantil demandada el uso incorrecto del selector por parte del demandante, dando lugar a unos datos falsos sobre la jornada del actor, pues se evidencian, además de un incumplimiento de las instrucciones de la empresa y de la legislación vigente respecto del uso del tacógrafo, excesos de jornada e interrupciones de descansos que no son tales.

El demandante no niega las horas que aparecen en la carta de despido como "otros trabajos", sino que afirma que su función es la de cargador, por lo que realiza las cargas de los camiones para que otros conductores realicen las transportes, cambia los remolques, etc., y que todas estas funciones son las correspondientes a "otros trabajos".

En relación con la transgresión de la buena fe contractual, la doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009, de la que puede extractarse los siguientes puntos:

"la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza".

"Los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador " fundado en la " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, ha de atenerse a los siguientes postulados:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

En todo caso, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo como norma general que la valoración de los incumplimientos contractuales imputables al trabajador, ha de efectuarse con criterio individualizador ( sentencias de 2 de febrero y 26 de noviembre de 1987) y gradualista (sentencias de 28 de marzo de 1985 y 5 de marzo de 1987): a) individualizador, en cuanto se ha de conocer la singularidad de cada caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades con especial relevancia del factor humano o personal; y b) gradualista, porque, precisamente a través del análisis individualizado de cada caso, ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencias TS 19 de Febrero de 1.990 y 2 de abril de 1992).

En este último sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 35/2019 de 22 enero, rec. 3638/2016) en relación con los incumplimientos que pueden incluirse dentro de la órbita de la transgresión de la buena fe, sostiene que: "no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

En este punto debemos partir de que el actor tenía la categoría profesional de "conductor mecánico" y que también realizaba funciones de cargador, tal y como han declarado todos los testigos que depusieron en el acto del juicio. Además, también fue unánime la afirmación de que en España la tarea de cargar y descargar no puede hacerse por los conductores, sino que debe hacerse por personal especifico, a diferencia de lo que ocurre en los transportes internacionales; de estar forma las funciones del demandante como cargador se limitaban a llevar la documentación, controlar la estiba y desestiba, abrir y cerrar la puerta del camión, etc.

Teniendo en cuenta lo anterior, la primera cuestión que debe analizarse es si el trabajador demandante usó de forma incorrecta el selector del tacógrafo, y en concreto, si se produjo un uso excesivo del modo "otros trabajos" y si dicha conducta puede considerarse como dolosa.

Obran en autos sendos informes periciales, presentados por cada una de las partes, que llegan a conclusiones contrarias. Ambos peritos coinciden en que el tacógrafo tiene cuatro modos de actividad: conducción, descanso, otros trabajos y disponibilidad, y que el modo "otros trabajos" se refiere al trabajo efectivo distinto a la conducción, es decir, son tareas auxiliares en las que el conductor está en su puesto de trabajo, pero no conduciendo, citando como ejemplos los tiempos de espera, echar gasolina, tareas mecánicas, carga y descarga, etc; y el modo "disponibilidad" (o de presencia) se refiere a los momentos en que el trabajador no tiene que estar en su puesto de trabajo, pero si disponible para el momento en que sea requerido por la empresa. La discrepancia de los peritos reside en que la perito de la parte actora entiende que ha de estarse a la normativa europea, que no distingue entre carga y descarga y los tiempos de espera, de forma que ambas actividades tendrían la consideración "otros trabajos"; y el perito de la parte demandada se basa en la normativa española que sí que hace distinción, de forma que la carga y descarga siempre serían "otros trabajos", y los tiempos de espera se dividen entre las dos primera horas, que tienen la consideración de "disponibilidad o presencia" y a partir de la tercera hora sería "otros trabajos".

Sobre esta cuestión, el artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece que "3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo."

Pues bien, no puede acogerse la tesis de la perito del actor, que defiende que según la normativa internacional debe calificarse todo el tiempo como "carga y descarga", incluyendo todos los tiempo de espera. Y ello porque la normativa española sí que distingue entre las actividades objeto de examen, siendo más concreta en esta cuestión, por lo que debemos estar a la misma para determinar cuándo una actividad es "otros trabajos" y cuándo "disponibilidad". A ello se ha de sumar, el hecho de que la actividad de carga y descarga por los conductores está prohibida en España, debiendo hacerse por el personal específicamente contratado para ello. Por lo tanto, debe concluirse que el actor hizo un uso incorrecto del selector, usando el modo "otros trabajos" para tiempos que en realidad son de "disponibilidad".

En cuanto a la calificación de dicha conducta, la misma debe calificarse como dolosa, pues según ha quedado probado, el día 12/02/2024, el personal de la empresa, en concreto Soledad, Noelia, Jesús Carlos y Segundo, mantuvieron una reunión con el actor en la que le advirtieron que estaba haciendo un uso excesivo del modo "otros trabajos", y que no era correcto poner esta posición en todo momento, pues había periodos, como los tiempos de espera, en que se debía colocar en el modo "disponibilidad". Y sin embargo, el demandante hizo caso omiso de esta advertencia, y continuo usando el modo "otros trabajos" tal y como lo había venido haciendo.

Además de esta cuestión, también se imputa al demandante conductas como no haber insertado el inicio o fin de la actividad, como ocurre en los días 23/01, 02/02, 28/02, 14/05 y 16/05; no haber registrado el desplazamiento del camión desde el lugar de finalización del transporte hasta el lugar de inicio de la nueva jornada, como ocurre los días 02/01/2024, 11/01/2024, 22/01/2024, 30/01/2024, 01/02/2024, 05/02/2024, 07/02/2024, 16/02/2024, 19/02/2024, 13/03/2024, 18/03/2024, 27/03/2024 y 03/04/2024; haber registrado la actividad de "otros trabajos" en medio de un periodo de descanso, como el día 10/04, en que se registra una anotación manual de "otros trabajos" durante 22 minutos, desde las 09:45 horas hasta las 10:07 horas, sin que se registre ninguna otra actividad a lo largo del día; y en el día 12/04 en que se registra de nuevo una anotación de "otros trabajos" de una duración de 42 minutos, desde las 22:40 horas hasta las 23:22 horas, a pesar de encontrarse en la base de la empresa desde las 22:40 horas.

Ninguna justificación ha dado el actor en relación a estos hechos que le imputan más allá de afirmar que es falso y que estas actuaciones no conllevan perdida de honorabilidad. Sin embargo, dichas conductas están acreditadas a través de los datos del tacógrafo.

Por último, debemos advertir que el informe pericial de la parte demandante parte de varios errores de base, como que el actor realiza personalmente las tareas de carga y descarga y que su jornada laboral es la fijada en el acuerdo de fecha 23/12/2021, lo que supone un máximo de 9 horas diarias, por lo que debemos estar a lo dispuesto en el informe pericial presentado por la mercantil demandada. La primera cuestión, sobre las funciones de los cargadores en España, ya la hemos analizado más arriba, en este mismo fundamento de derecho, y la segunda será objeto de análisis en el siguiente, a fin de lograr una mayor claridad expositiva en relación con la reclamación de cantidad.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, debe declarase el despido como procedente.

NOVENO.-Finalmente debe resolverse la pretensión acumulada de reclamación de cantidad, por la que la parte actora solicita el pago de la cantidad de 3.035,17 euros en concepto de horas extraordinarias; 140 euros en concepto de horas trabajadas los domingos; 5.349,99 euros en concepto de descansos diarios no realizados; 1.607,81 euros en conceto de horas de disponibilidad y presencia; y 10.237,97 euros en concepto de festivos trabajados.

La primera cuestión que debe resolverse es la aplicación del acuerdo de fecha 20/12/2021, pues el demandante basa su reclamación de cantidad en lo allí pactado, y en concreto en la fijación de la jornada diaria de 6 horas mínimas a 9 horas máximas y en el plus de domingo, que se fija en una cuantía de 35 horas con independencia de las horas trabajadas.

Pues bien, a través del citado acuerdo se desconvocó la huelga prevista para el día 23/12/2021, resultando que la jornada que se establece en el mismo no es para todo el personal, sino únicamente para el personal de estructura, personal fijo no móvil. Así, en el punto 2 del acuerdo, relativo al calendario laboral, se hace una remisión a los artículos 16 y 17 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de Valencia, que distinguen entre trabajadores cuya actividad sea la conducción de vehículo, para los que hay que estar a "lo dispuesto en el Reglamento de la CEE n o 561/2006 y normas concordantes en vigor, siendo de aplicación como norma supletoria, Io dispuesto en el articulo 28.3 d, e, f del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera";y el resto de trabajadores, para los que fija una jornada de lunes a viernes, ambos inclusive, sin perjuicio de la posibilidad de la empresa de establecer la obligación de realizar horas extras los sábados, o una jornada de lunes a sábados (hasta las 13:30 horas), en la que la jornada irregular no podrá aplicarse en los días sábados, no se trabajaran más de 12 sábados por año natural, ni más de dos sábados consecutivos, y la distribución deberá fijarse en el calendario laboral.

Por otro lado, el artículo 16 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, aprobado por Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo, aplicable al demandante define al personal de movimiento como "todos los empleados que se dedican al movimiento, clasificación y arrastre de mercancías en las instalaciones de la empresa o fuera de las mismas, incluido el mantenimiento de los vehículos, clasificándose en las siguientes categorías profesionales cuyas funciones se expresan con carácter enunciativo a continuación de la las mismas".Y en el aparto cuarto de dicho precepto, se define la categoría de conductor mecánico como "el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase «C + E», se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio."

De conformidad con lo anterior, resulta que el actor, que tiene la categoría profesional de conductor mecánico (aunque haga también funciones de cargador) no tiene la consideración de personal estructural, sino de personal móvil, lo que implica que el acuerdo de fecha 23/12/2021 no le es aplicable.

La segunda cuestión que debe analizarse es la relativa al cómputo de la jornada diaria. El demandante basa su reclamación en una jornada de 40 horas semanales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ET. Sin embargo, en el presente supuesto debemos estar a lo fijado en el convenio colectivo de aplicación, que no establece una jornada semanal ni mensual, sino anual, señalando en su artículo 24 que la jornada laboral de las personas afectadas por ese convenio será de 1.826 horas anuales, incluyéndose en dicho cómputo los dos días de permiso retribuido no recuperable.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos analizar cada una de las partidas reclamadas:

- Horas extras:

El artículo 29 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera son horas extraordinarias "las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.".El artículo 25 del convenio colectivo de aplicación señala respecto de las horas extras que "las horas extraordinarias que se realicen tendrán carácter de estructurales. Considerándose como tales las necesarias por periodos puntas de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno o mantenimiento.".Por lo tanto, y en atención a esta regulación, para determinar la existencia o no de horas extraordinarias, debemos estar a la jornada de 1.826 horas anuales prevista en el convenio de aplicación.

Pues bien, el cálculo realizado por la parte actora, al igual que por su perito, se basa en el acuerdo de fecha 23/12/2021, que establece una jornada máxima de 9 horas diarias, de forma que todo lo que exceda de la misma se ha computado como horas extras; acuerdo que como ya hemos dicho no es aplicable al actor. Esto implica que debemos estar a lo establecido en el informe pericial presentado por la mercantil demandada, que sí que ha hecho sus cálculos según la jornada anual de 1.826 horas.

Dicho perito concluye que en el año 2023 no se realizaron horas extras, y que en el año 2024 se realizaron 41,12 horas extras, que suponen una cuantía total de 530,04 euros.

En cuanto al abono de las mismas, el perito explicó en el acto del juicio que dichas horas deben compensarse con el exceso de horas de descanso calculado, que ascendería a 851,03 horas; por lo que la empresa demandada no debe cantidad alguna por este concepto. Ahora bien, esta tesis no puede acogerse, pues aun cuando el II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera permite su compensación con días de descanso, también exige que dichos descansos compensatorios sean programados de común acuerdo entre el trabajador y la empresa, lo que no se ha probado en este caso; es decir, no es que no se puedan compensar, sino que dicha compensación debe hacerse con el conocimiento del trabajador.

Y tampoco pueden entenderse abonadas a través del completo de CDH, complemento de disposición horaria, y/o el plus de eficiencia, pues los mismos pretenden compensar los trabajos de carga y descarga y los días festivos y domingos trabajados.

Por lo tanto, debemos estimar parcialmente la pretensión del actor en este punto, y condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad de 530,04 euros en concepto de horas extras.

- Horas trabajadas los domingos y días festivos

Reclama la parte actora cuatro días, en concreto los días 10/12/2023, 04/02/2024, 24/03/2024 y 12/05/2024, y los valora en 140 euros totales; y tres días festivos, los días 06/12/2023, 28/03/2024 y 08/04/2024, y los valora en 105 euros totales. Estas cantidades han sido calculadas en base a 35 euros por día, según se establece en el acuerdo de fecha 23/12/2021.

Ambos peritos mostraron su conformidad con los días reclamados y su valoración. Si bien el perito de la parte demandada manifestó que se debía tener en cuenta las cantidades ya abonadas en concepto de CDH y plus de eficiencia, a los que hemos hecho referencia en el punto anterior, y por lo tanto no existiría deuda alguna. Por su parte la perito de la parte actora manifestó que no había tenido en cuenta dichos complementos ya que el demandante le había manifestado que solo retribuían la carga y la descarga.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, y la finalidad de los complementos indicados, debemos estar a lo manifestado por el perito de la empresa demandada y declarar que los conceptos analizados ya han sido abonados, lo que conduce a la desestimación de la pretensión del actor en este punto.

- Descansos diarios no realizados

El artículo 9 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que "Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.".

El artículo 7.2 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera, señala que "En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995, el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores."

Y el artículo 8 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, dispone que:

"1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

(...)

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas."

En este punto, el perito de la parte actora manifestó que en cálculo solo había tenido en cuenta una jornada de 9 horas y los descansos de 12 horas entre jornadas, pero no había computado los descansos diarios reducidos de 9 horas, ni los descansos de 24 horas; y que igualmente había entendido que no se pueden solapar los descansos diarios con los semanales, sino que tienen que disfrutarse uno detrás del otro. Y por su parte, el perito de la empresa demandada explicó que él sí que había tenido en cuenta todos estos descansos, tanto los diarios reducidos de 9 horas, los diarios de 12 horas, los descansos de 24 horas y los descansos semanales, llegando a la conclusión que había un exceso de horas de descanso.

Por lo tanto, y al igual que en los puntos anteriores, debemos estar al informe del perito de la mercantil demandada, y concluir que los descansos realizados por el actor fueron correctos, excediendo incluso el tiempo de descanso mínimo establecido en la normativa en 851,03 horas, por lo que ninguna cantidad debe la empresa en este concepto.

- Horas de disponibilidad y presencia.

El artículo 28 del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera son horas extraordinarias, establece en apartado tercero que: "b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria. c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente."

Y el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, dispone que "Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares."

En este punto ambos peritos están de acuerdo con las horas reclamadas: de 65:09 horas en el año 2023 y 59:35 horas en el año 2024, pero discrepan con la posibilidad de compensarlas, pues mientras que el perito de la parte demandada afirma que sí que es posible, la del actor manifestó que dicha compensación no era posible por cuestiones jurídicas.

Pues bien, teniendo en cuenta la normativa aplicable resulta que sí que es posible la compensación de las horas de presencia con las horas de descanso. Y toda vez que, como señala el perito de la parte demandada, hay un exceso de las horas de descanso de 851,03 horas, procede su compensación, no debiendo cantidad alguna la empresa demandada por este concepto.

En consecuencia, y de acuerdo con lo expuesto, procede estimar parcialmente la reclamación de cantidad del demandante, haciéndolo en la cantidad de 530,04 euros.

DÉCIMO.-El retraso en el pago de salarios determina que la cuantía salarial adeudada se incremente con un interés por mora, que, en caso de salarios, es del 10% de lo adeudado ( artículo 29.3 ET) , por lo que debe apreciarse el interés por mora anual por el período desde que se contrajo la obligación hasta la fecha de su abono, en la cuantía que se fijara en el Fallo.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,