PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, consistente en interrogatorio de parte y documental, todo ello con arreglo a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 L.P.L.), y sin perjuicio del comentario más profundo que merezca la misma en los fundamentos que siguen.
SEGUNDO.-Interpone la actora demanda ejercitando acción de reclamación de cantidad frente a la totalidad de los demandados por el importe que considera que le corresponde, como consecuencia de la prestación por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, por el período comprendido entre el 1-6-2024 y el 10-7-2024.
Frente a la posición anterior se alza el I.N.S.S. atribuyendo la responsabilidad a la mutua codemandada (MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2) que cubriría las contingencias comunes, resultando la responsabilidad del I.N.S.S. tan sólo en caso de impago de la mutua, y aduciendo además que no habría habido un incumplimiento de la empresa al momento de inicio de la situación de Incapacidad temporal de la demandante, sino del pago delegado, por lo que no habría traslación de la responsabilidad a la empresa.
Por su parte, por MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2 no se cuestiona el cálculo efectuado por el actor de la cantidad por éste reclamada, pero niega su responsabilidad dado que por la empresa empleadora se habría deducido tal cantidad hoy reclamada de los seguros sociales, por lo que tal mutua estima que la responsabilidad de pago correspondería a la empresa empleadora, sin perjuicio del anticipo de la mutua y la repetición ulterior de ésta a dicha empresa empleadora.
TERCERO.-Planteada la cuestión en tales términos, y habida cuenta de que no se discuten por las partes los presupuestos fácticos que se han contenido en los hechos probados de esta sentencia, deberá estimarse la argumentación empleada por la mutua codemandada, debiendo en este punto traerse a colación, por su claridad expositiva, el contenido de la sentencia del T.S.J. de Cantabria, de fecha 1-10-2010 (Nº de Recurso: 664/2010 y Nº de Resolución: 784/2010), y que señalaba:
"Se discrepa por las recurrentes, con la imputación de responsabilidad que establece la resolución de instancia. El INSS, sin cuestionar su responsabilidad subsidiaria respecto a los 282,96 euros, correspondientes a los días cuarto al decimoquinto de baja, si impugna la absolución a la empresa del pago de los días decimosexto en adelante de la baja, en los que la empleadora debió abonar la prestación en régimen de pago delegado y no lo hizo, a pesar de que descontó de las cotizaciones sociales las cantidades correspondientes el pago de dicha prestación, lo que -a su juicio- implica la responsabilidad directa de la empresa demandada en el pago de los 3.519,31 euros. Responsabilidad directa que también postula la Mutua, sin perjuicio de su obligación de anticipo y de la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia de la Mutua.
Por su parte, la impugnante sostiene que caso de que se declare tal responsabilidad directa, esta no puede ser superior al importe de las deducciones realizadas y que cifra en 2.692,16.
Ciertamente, el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad establece en su apartado 2 que: "El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva". Como dicho precepto no ha sido desarrollado, la jurisprudencia ha entendido que siguen vigentes a nivel reglamentario los artículos 94 y siguientes de la Ley de la Seguridad social de 1966 , en virtud de lo dispuesto por la disposición transitoria 2 del D. 1645/1972 de 23 de junio. En atención a dicha Ley , los casos de responsabilidad empresarial que regula el artículo 94.2 se definen en estos términos: "El empresario respecto de los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General será responsable de las prestaciones previstas en el mismo: A) Por falta de afiliación o alta, sin que el exonere la responsabilidad el alta presunta de pleno derecho del número 3 del artículo anterior. B) Por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago; en consecuencia, las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma 10 del número 3 del art. 92, no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo los casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento de pago u otros supuestos, que se determinen reglamentariamente, con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida en este artículo. C) En el supuesto del número 5 del art. 92, por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponda asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas". Quedan así determinados los sujetos responsables y las situaciones que generan responsabilidad en el pago de prestaciones de Seguridad Social.
Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 (rec. 2772/1996 ), las prestaciones económicas de incapacidad temporal "serán hechas efectivas de forma directa e inmediata por la Entidad Gestora, sin perjuicio de lo que se disponga en orden al pago delegado de prestaciones. En este sentido el artículo 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1966, que regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social, establece que, cuando el trabajador no reciba de la empresa las prestaciones que aquélla ha de darle por pago delegado, la entidad gestora adoptará "con toda urgencia" las medidas necesarias para que se corrija la falta o deficiencia, comunicándolo a la Inspección de Trabajo". Igual que se decía en aquel caso, en el presente no hay duda que la empresa no ha cumplido con sus obligaciones de pago delegado. Por consiguiente hemos de estar a aquel criterio de que es la Mutua aseguradora de la contingencia la responsable de la prestación solicitada, "quien debe procurar el pago adoptando las medidas urgentes necesarias cuando la entidad empresarial, colaboradora en el pago por delegación, incumple lo que le incumbe. Y una de esas medidas ha de ser la de anticipar el pago, sin perjuicio de su repetición contra la empresa incumplidora."
Nos hallamos también, en el presente caso, ante un incumplimiento empresarial de aquella obligación de pago delegado, en el que la empresa, no sólo no pagó el subsidio, sino que se "reintegró" del mismo, como si lo hubiera pagado, descontando su importe de las cuotas de cotización del conjunto de sus trabajadores. No siendo posible limitar su responsabilidad a la cantidad deducida, toda vez que no consta probada cual es su cuantía.
Por ello la conclusión a la que debe llegarse es la de que, efectivamente, es la Mutua quien debe anticipar el pago de la prestación, más el derecho a repetir contra la empresa incide en la necesidad de condenar también a la misma, por el incumplimiento antes aludido.
No olvidemos que, conforme a la doctrina unificada plasmada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2009 (rec. 2864/2006 ), "si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el INSS o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social".
Todo ello nos lleva a estimar el recurso de las Entidades Gestoras y, en parte, de la Mutua Fremap, y, en consecuencia, a revocar en parte la sentencia incluyendo en el fallo de la misma la condena de la empresa en los términos aludidos."
CUARTO.-De conformidad con el artículo 191.1 de la LRJS, contra esta sentencia procede recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Marta contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2 y PASTELERÍA QUINCOCES, S.A., debo condenar y condenoa PASTELERÍA QUINCOCES, S.A. al pago de la cantidad de 1.554,80 y con obligación de anticipo de MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. para el caso de insolvencia de MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo anunciarse tal propósito mediante comparecencia o por escrito en la Sección de lo Social de este Tribunal de Instancia en el plazo de cinco díasa contar desde la notificación.
De recurrir la entidad gestora, al anunciar el recurso, deberá presentar en esta sección certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo seguirá puntualmente durante la tramitación del recurso hasta el límite de su responsabilidad, lo que si no cumple efectivamente pondrá fin al trámite del recurso.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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