PRIMERO .-El demandante interpuso recurso de alzada en fecha 11 de noviembre de 2018 y la desestimación presunta se produjo el 11 de febrero de 2019 y la Orden que resuelve el recurso de alzada y notificación es de 30 de abril de 2024 (habían trascurrido 5 años y 78 días).
SEGUNDO .-Las actuaciones inspectoras se contrajeron a verificar las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 26 Ley 31/95), respecto de la trabajadora Florinda, perteneciente a la empresa EBANNI LEVANTE S.L., que a su vez tiene suscrito concierto de servicio de prevención ajeno con arreglo a la normativa, con la actora, MAS PREVENCION SERVICIO DE PREVENCION S.L.U., y tal y como relata, el Acta de Infracción, la citada trabajadora, tenía suscrito contrato de trabajo indefinido con la empresa EBANNI LEVANTE, de la que es trabajadora. Cuenta con formación en prevención en riesgos relativos al puesto (peluquera en una peluquería, que es la actividad de la empresa).
TERCERO .-En el caso, ante situación de embarazo por la trabajadora, se realiza informe de facultativo, en concreto el médico D. Casiano, en cuya función, decreta que no es posible la adaptación del puesto de trabajo a dicha situación específica de embarazo, por lo que pasa a situación de suspensión temporal del puesto de trabajo, IT, como medida indispensable para la protección de su maternidad. De esta forma en fecha de 01/07/2017, se realiza el correspondiente certificado de empresa para solicitud de riesgo durante el embarazo, así como declaración por la misma sobre inexistencia de puestos compatibles con dicha situación y su estado, e igualmente certificado de empresa sobre la actividad desarrollada por la empresa. Todo ello según detalla el acta.
CUARTO .-El objeto de la infracción, en cuanto servicio de prevención externo, viene descrito en la página 8 del acta, y considera que la empresa ha aportado un informe de vigilancia de la salud, de 20 de junio de 2.017, firmado por la Dra. Claudia en calidad de especialista en medicina del trabajo, en que se indica relación de puestos con riesgos y recomendaciones y pasos a seguir, y conclusiones. Recoge el inspector actuante que dicho informe no constituye el informe de evaluación a que hace referencia el art. 26 de la Ley 31/95, y que es propio de un médico y no de un técnico como afirma se exige para tal informe.
QUINTO .-Recoge el acta, pág. 12 de la misma, que no se ha llevado a cabo tal evaluación mientras la trabajadora esté trabajando para que no exista riesgos derivado de tal condición. Niega la validez de que el Informe de 20 de junio de 2.017, tenga la validez de tal evaluación de riesgos a los efectos del art. 26 Ley 31/95, y afirma por tanto por el servicio de prevención externo se incumplió la obligación de tal evaluación. Censura en definitiva la actuación y el procedimiento de actuación del Servicio de Prevención, en sentido de que tal informe, debería haber sido realizado por técnico en prevención, y no por médico del trabajo, del área de vigilancia de la salud. Y la resolución posterior: Para poder realizar una evaluación de riesgos según el art. 36.1 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención establece que hay que ser técnico de prevención de riesgos con funciones al menos de nivel intermedio ..., por lo que no puede entenderse como el informe anteriormente citado el firmado por un especialista en medicina del trabajo como evaluación de riesgos establecida en el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Hay que ser técnico de prevención de riesgos con funciones al menos de nivel intermedio y con la formación exigida correspondiente y por ello se confirma el acta y la sanción propuesta.
PRIMERO .-La parte actora impugna la Orden de fecha 30 de abril de 2024 (notificada el mismo 30 de abril de 2024), del Consejero de Educación, Formación profesional y Empleo (firmada P.D. por parte de la Secretaria General) del Gobierno de la Región de Murcia recaída en N.º Recurso: 760/21/LB/EM y N.º Expediente: NUM000 por la que se desestima el Recurso de Alzada presentado por la empresa MAS PREVENCION SERVICIO DE PREVENCION S.L.U., contra la Resolución sancionadora de la Directora General de Relaciones Laborales y Economía Social, de 16/10/2018 recaída en expte. NUM000, en cuya virtud se confirma el Acta de Infracción nº NUM001 de Inspección de Trabajo, de fecha 29 de mayo de 2.018. En definitiva, se acuerda desestimar la impugnación de la parte actora de sanción de importe de 2.046 € por presunta infracción del art. 12.22 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real decreto Legislativo 5/2.000, grave en grado mínimo.
SEGUNDO .-La demandante formula demanda en impugnación de la resolución que resuelve el recurso de alzada y alega prescripción de la sanción al entender que se ha producido la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora, al amparo del párrafo tercero del artículo 30.3 de la Ley 40/2015, al haber incumplido la Administración el plazo máximo de resolución del recurso de Alzada en el expediente que consta en autos, y, por tanto, haber prescrito la sanción de la que trae origen. La parte actora interpuso Recurso de Alzada, contra la resolución correspondiente, que acordó confirmar la sanción propuesta en el Acta de Infracción en cuestión. Conforme a dicha la norma, el cómputo del plazo de prescripción de la sanción se inició el 11 de febrero de 2019, pues efectivamente, la Ley 40/2015 establece en su artículo 30.3 que "El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla...". "...En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso." Asimismo, y para el supuesto particular que nos ocupa, el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social establece en su Art. 7.3 que "Las sanciones impuestas prescribirán a los cinco años, a contar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción." Así, encontrándose paralizado el expediente desde la fecha de interposición del recurso de alzada, sin que conste ninguna actuación susceptible de haber provocado la suspensión del plazo de prescripción del expediente sancionador, el mismo no prescribió según alega la parte actora, pues a ello hay que tener en cuenta lo que alega la demandada en el sentido de que, la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 acuerda la suspensión de los plazos administrativos mientras estuviera vigente dicho estado de alarma y ahora no se puede cuestionar como lo hace la demandante en juicio respecto al silencio administrativo indicado y a partir de ahí empieza a correr el plazo de prescripción pues una de las novedades más destacadas de la LRJSP fue incluir dentro del cómputo del plazo de prescripción de las sanciones el tiempo transcurrido desde la desestimación presunta en caso del recurso de alzada (artículo 30.3): "El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor. En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso". La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dio un vuelco a la doctrina anterior y acabó con los excesos e incertidumbres en cuanto al transcurso de años para que la Administración resolviera los recursos de alzada contra las resoluciones sancionadoras. Por tanto, si transcurren tres meses desde la interposición del recurso de alzada y la Administración no resuelve, el silencio se entiende negativo. Por ello, interpuesto el recurso de alzada el día 19 de noviembre de 2018, el 11 de febrero de 2019 comenzaría el plazo de cinco años para contar el de prescripción de la sanción impuesta y la resolución impugnada data incluida su notificación de 30 de abril de 2024.
TERCERO .-Por otra parte, no se discute que el plazo aplicable de prescripción sea de 5 años y al efecto SSTS -Sala IV- de 13 de octubre de 2021 y 9 de marzo de 2023; Auto de aclaración de 6 de julio de 2023 (también Sala IV) y la última STS -Sala IV-, de 25 de junio de 2024, y la conclusión es que el plazo de prescripción aplicable a las sanciones por infracciones del orden social es de 5 años que fija, el art. 7.3 del RD 928/1998 y a lo que hay que añadir los 82 días en que el procedimiento administrativo estuvo suspendido por el estado de alarma decretado por el RD 463/2020 con motivo de la pandemia, por lo que es evidente que no han trascurrido los 5 años y 82 días y por lo que hay que desestimar la alegación de prescripción pues desde 11 de febrero de 2019 a 30 de abril de 2024 no han trascurrido 5 años y 82 días y a dichos efectos también tener en cuenta lo recogido en la STSJ de Murcia, de 3 de junio de 2025, ROJ: STSJ MU 1190/2025, cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo, en este caso de prescripción, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en este supuesto, desde los efectos del recurso de alzada tras el silencio administrativo hasta que se dicta la resolución correspondiente confirmando el acta, no han transcurrido los 5 años y 82 días, lo que se reitera, porque conforme a la DA 3ª RD 463/2020, con efectos del mismo 14-3-2020, se acordó suspender los términos e interrumpir los plazos para la tramitación de los procedimientos administrativos y el art. 9 del RD 537/202 establecía que con efectos del 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudarán, o se reiniciarán. En síntesis, el procedimiento administrativo estuvo suspendido por imperativo legal, apreciable de oficio, en el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 1 de junio de 2020, ambos inclusive. Por tanto, al tiempo de dictarse la resolución del recurso de alzada, no habían transcurrido los 5 años de los que disponía la Administración para dictar y poner a disposición de la demandante la correspondiente resolución expresa, pues hay que tener en cuenta además los días trascurridos entre el 14/03/2020, en que comienza el estado de alarma, hasta que se alzó la suspensión, el 2/6/2020 y descontados estos, que son 82 días, no han trascurrido los 5 años para que se considere la prescripción.
CUARTO .-En cuanto al fondo del asunto las actuaciones inspectoras se contraen a verificar las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 26 Ley 31/95), respecto de la trabajadora Florinda, perteneciente a la empresa EBANNI LEVANTE S.L., que a su vez tiene suscrito concierto de servicio de prevención ajeno con arreglo a la normativa, con la actora, MAS PREVENCION SERVICIO DE PREVENCION S.L.U., y tal y como relata, el Acta de Infracción, la citada trabajadora, tiene suscrito contrato de trabajo indefinido con la empresa EBANNI LEVANTE, de la que es trabajadora. En noviembre de 2016 renunció le fuera practicado el reconocimiento médico. Cuenta con formación en prevención en riesgos relativos al puesto (peluquera en una peluquería, que es la actividad de la empresa).
En el caso, ante situación de embarazo por la trabajadora, se realiza informe de facultativo, en concreto por el médico D. Casiano, en cuya función, decreta que no es posible la adaptación del puesto de trabajo a dicha situación específica de embarazo, por lo que pasa a situación de suspensión temporal del puesto de trabajo, IT, como medida indispensable para la protección de su maternidad. De esta forma en fecha de 01/07/2.017, se realiza el correspondiente certificado de empresa para solicitud de riesgo durante el embarazo, así como declaración por la misma sobre inexistencia de puestos compatibles con dicha situación y su estado, e igualmente certificado de empresa sobre la actividad desarrollada por la empresa. Todo ello según detalla el acta.
QUINTO .-El objeto de la infracción es que el actuante atribuye a la demandante, en cuanto servicio de prevención externo, que la empresa ha aportado un informe de vigilancia de la salud, de 20 de junio de 2.017, firmado por la Dra. Claudia en calidad de especialista en medicina del trabajo, en que se indica relación de puestos con riesgos y recomendaciones y pasos a seguir, y conclusiones. Censura el inspector actuario dicho informe en el sentido de que no constituye el informe de evaluación a que hace referencia el art. 26 de la Ley 31/95, y que es propio de un médico y no de un técnico como afirma se exige para tal informe.
Afirma el acta, que no se ha llevado a cabo tal evaluación mientras la trabajadora esté trabajando para que no exista riesgos derivado de tal condición. Niega la validez de que el Informe de 20 de junio de 2017, tenga la validez de tal evaluación de riesgos a los efectos del art. 26 Ley 31/95, y afirma por tanto por el servicio de prevención externo se incumplió la obligación de tal evaluación. Censura en definitiva la actuación y el procedimiento de actuación del Servicio de Prevención, en sentido de que tal informe, debería haber sido realizado por técnico en prevención, y no por médico del trabajo, del área de vigilancia de la salud. Y la resolución posterior concluye: Para poder realizar una evaluación de riesgos según el art. 36.1 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención establece que hay que ser técnico de prevención de riesgos con funciones al menos de nivel intermedio ..., por lo que no puede entenderse como el informe anteriormente citado el firmado por un especialista en medicina del trabajo como evaluación de riesgos establecida en el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Hay que ser técnico de prevención de riesgos con funciones al menos de nivel intermedio y con la formación exigida correspondiente y por ello se confirma el acta y la sanción propuesta no atendiendo a la idoneidad de la actuación del Servicio de Prevención.
SEXTO .-En definitiva, ha de valorarse si la evaluación general de riesgos, del art. 16, al darse una situación de embarazo, supone que esa situación médica de embarazo, haga que deba adaptarse el puesto, por producir un riesgo para el embarazo, y se determine relación de puestos exentos o adaptaciones a realizar caso de ser posibles y la censura no viene determinada porque se haya producido un informe anómalo, o que
no se haya producido un informe correcto, no, viene simple y llanamente, por el hecho de que lo ha realizado un médico del trabajo, y no un técnico en prevención.
SÉPTIMO .-El Servicio de Prevención demandante pone de manifiesto que la actuación y protocolo que se está censurando, ha superado infinidad de Inspecciones, siendo esta la primera ocasión en que es censurado. Confeccionada la evaluación inicial de riesgos, en su día, el primer paso cuando se comunica la situación de embarazo, previo a cualquier trabajo técnico, o evaluación técnica, es realizar un plus, una actividad médica de estudio de tal puesto, sus riesgos, y la posibilidad de adaptación, o no. Es incorrecto y un juicio de valor, que el Informe de facultativo especialista en medicina del trabajo, descrito, Informe de 20 de junio de 2.017, de la Doctora Claudia, contenga sin más una serie de, tal como dice el acta, una serie de riesgos y recomendaciones. Entendemos que dicho juicio de valor se aparta del contenido íntegro del Informe. Es mucho más, está concluyendo que no existe posibilidad de adaptación, que no existen puestos en la empresa con posibilidad de adaptación. Y remite a la empresa a la tramitación de la oportuna suspensión de contrato de trabajo durante tal situación, todo ello según previene la norma, el art. 26 Ley 31/95. Quiere decir todo ello, que niega de alguna forma que pueda ser desarrollado el puesto, o que existan puestos a los que quepa adscribir tal trabajadora, motivo por el cual, directamente, resulta de aplicación lo establecido en el propio párrafo.
OCTAVO .-La normativa a tener en cuenta es el art. 16 de la LPRL como evaluación inicial pero en el art. 26 de la citada norma se prevé una evaluación especifica en el caso de las embarazadas y en relación también con el art. 4 del Reglamento de Prevención de Riesgos Laborales y tal como defiende la demandada un informe de vigilancia de la salud tendría por objeto el cumplimiento de la obligación establecida en el art. 22 de la LPRL pero no es equivalente a llevar a cabo una evaluación especifica del puesto de trabajo ocupado por mujer embarazada tal como exige el art. 26 de la misma ley y el hecho de que la Dra. Alicia fuera técnico superior en materia de prevención (lo que niega el acta de inspección) no atribuye la naturaleza de evaluación especifica al informe de vigilancia de la salud emitido por la misma y en cualquier caso a la fecha del informe de vigilancia (20 de junio de 2017) no se acredita que fuera técnico de prevención y para evaluar si el puesto es adaptable o no a la situación de embarazo es requisito que se lleve a cabo la evaluación especifica prevista en el art. 26 de la LPRL. Los apartados 2º y 3º del art. 26 no permite omitir dicha evaluación adicional porque el puesto no sea adaptable, sino que permite que el contrato de trabajo puede ser suspendido en dicho caso. Es imprescindible la evaluación especifica para poder determinar si concurren o no alguna de las circunstancias previstas en dichos apartados y la referencia frecuente que realiza la parte actora al art. 37 del RD 39/1997 de los Servicios de Prevención va relacionado con la vigilancia y control de la salud ( art. 22 de la LPRL) , pero otra cosa es la obligación especifica que se da del art. 26, que hemos tratado y para lo que es preciso ser técnico de prevención de riesgos laborales y el informe de 20 de junio de 2017 no se hizo por persona que tuviera esa condición y en el marco de la previsión del citado art. 26 de la LPRL, sino más bien efectuó la vigilancia de la salud a tenor del art. 22 de la citada Ley y como médico, pero así no se cumplió con la exigencia del art. 26 LPRL. De ahí que se desestime íntegramente la demanda con confirmación de la resolución impugnada y absolución de la demandada.
NOVENO .-En virtud de lo establecido en el art. 191.3. g) de la L.R.J. S ., (Ley 36/2011 de 10 de octubre - BOE 11-10-2010-) contra la presente sentencia no cabe Recurso de Suplicación al ser la cuantía litigiosa inferior a 18.000 euros.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
