Sentencia Social 114/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 2 de Gijón, Rec. 296/2025 de 23 de abril del 2026

PRIMERO.-Centrado el debate, en el presente procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales, se promueve demanda en solicitud de que se declare que la actuación de la empresa mercantil pública demandada, al no proceder al llamamiento ni a la formalización de contrato con el actor, aspirante incluido en el cupo de reserva para personas con discapacidad en la bolsa de empleo temporal, y contratar en su lugar a aspirantes del turno ordinario con fechas 1, 7 y 21 de abril de 2025, vulnera el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de discapacidad, amparado en el artículo 14 de la Constitución Española y, en consecuencia se condene a la mercantil demandada a cesar de inmediato en la conducta discriminatoria, reponer al demandante en la situación jurídica y profesional que le hubiera correspondido de no haberse producido dicha vulneración, con todos los efectos laborales, económicos y administrativos inherentes, incluida la formalización del contrato de trabajo en condiciones equivalentes a las que fueron ofrecidas a los aspirantes del turno ordinario, abonar al demandante una indemnización por daños y perjuicios, derivada de la vulneración del derecho fundamental, compuesta por daños materiales o lucro cesante en cuantía de 13662,88 euros por los 6 meses de duración de dichos contratos temporales, a razón de 2328,90 euros al mes, correspondientes a los salarios dejados de percibir y por daños morales en cuantía de 15000 euros como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental invocado.

Frente a esta pretensión se opone la contraparte por motivos de fondo, sosteniendo el pleno cumplimiento de las bases, que son la ley de la convocatoria, y del acuerdo homologado ante el TSJ de Asturias en el anterior procedimiento, en el que se indica que los participantes masculinos con discapacidad pasarán a ocupar la posición correspondiente en función de su puntuación, sin que en ningún momento diga que la reserva de discapacitados implique contratar anticipadamente a un trabajador con discapacidad por delante de un trabajador ordinario que hubiera obtenido mejor puntuación, lo que sería una discriminación positiva que tiene que estar expresamente prevista, por lo que lo pretendido por el actor supone una discriminación hacia los no discapacitados. Asimismo, niegan la vulneración de derechos fundamentales y daño o perjuicio alguno, que no resulta acreditado. Al tiempo que invoca la empresa la excepción de carencia sobrevenida de objeto procesal, al pretender que se le reponga en la situación que le hubiera correspondido, incluyendo la formalización del contrato de trabajo, lo que resulta imposible de materializar habida cuenta de que ninguno de los tres contratos que pretende el actor se encuentra vigente en la actualidad, y la excepción de inadecuación de procedimiento porque al haber aplicado estrictamente el Auto de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 25 de septiembre de 2023 que homologa el acuerdo, o bien habría de haberse intentado por vía de Ejecución de Títulos Judiciales, por entender la parte demandante que no se estaba cumpliendo correctamente el Auto del TSJ, o bien habría de haberse intentado por vía de Procedimiento Ordinario para la impugnación de las bases. Además, opone el trabajador codemandado D. Ricardo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al pleito a todos los candidatos a los que pretende adelantar en la lista si es estimada su demanda, es decir, pasando por delante a los candidatos que por haber obtenido mayor puntuación que él tienen preferencia sobre el mismo, a los cuales pretende postergar.

SEGUNDO.-Comenzando por las excepciones, debe rechazarse. La carencia sobrevenida del objeto procesal no es tal, no solo por la perpetuetio legitimationis, sino porque aquí se acciona por derechos fundamentales, en el entendimiento de que debió formalizarse un contrato con el actor y el hecho de no hacerlo y ser llamados otros es discriminatorio, no se alega un derecho preferente frente a los otros candidatos a ocupar su puesto, amén de solicitar indemnizaciones, es por ello que también ha de decaer la excepción de inadecuación de procedimiento, ya que el hecho de que sea, en su caso, una simple cuestión de legalidad ordinaria es un tema enlazado con el fondo del asunto acerca de si se ha producido una vulneración de derechos fundamentales, sin que tampoco deba reconducirse a la ejecución del acuerdo ante el TSJ o a un incidente en el seno de dicho procedimiento, ya que aquí se ejercen otras acciones y el propio demandante reconoce que el Auto del TSJ ha sido debidamente ejecutado. En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, también debe rechazarse, no solo porque ir trayendo al proceso a todos los que le preceden en la lista y a todos los que sean contratados previamente en un bolsa con una vigencia de 4 años podría impedir celebrar el juicio en ese plazo, sino especialmente por la forma en que el actor plantea su solicitud, con fundamento en que no les afecta por no ser discapacitados sobre el falso presupuesto de que existe una especie de bolsa de discapacitados, motivo por el que debe rechazarse la pretensión, como más adelante se expondrá.

La doctrina del Tribunal Supremo -Sala 4ª-, recogida, entre otras, en las Sentencias de 17 de enero y 26 de abril de 1996, al analizar el ámbito de la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales, partiendo de su configuración, con una cognición limitada, tiene sentado que el mismo debe ceñirse a la comprobación y reparación en su caso de la lesión o lesiones de los derechos en cuestión, objeto que justifica la tramitación urgente y preferente, así como la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, una vez constatada la existencia de indicios de violación de los derechos invocados, lo que conlleva la imposibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza, infiriéndose que la lesión alegada ha de ser inmediata y directa. Igualmente en la STS -Sala 4ª- de 14 de julio de 1993 se establecía que «la acción de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales tiene un contenido complejo ordenado al cese inmediato del comportamiento antisindical, a la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, y a la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera»,por ello la resolución que pone fin a este proceso especial será normalmente, si se reconoce la lesión del derecho fundamental, una Sentencia declarativa y de condena, en la que, como ha puesto de manifiesto la doctrina científica, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo, en este caso, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado y, en su caso, una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados.

Por tanto, y como resulta de la STC 31/1984, la elección del proceso especial ha de estar asentada en el ejercicio de una pretensión dirigida al reconocimiento del derecho o libertad y se impone como necesario que se definan los actos que se reputan infractores del derecho fundamental cuyo reconocimiento y preservación se pretende a través del indicado proceso sumario y preferente. En resumen, tal y como también se sustenta en las SSTSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2001, Cantabria de 31 de julio de 2000 y 19 de julio de 2001, y Canarias-Las Palmas de 26 de octubre de 1999, siguiendo el criterio de STS -Sala 4ª- de 18 de mayo de 1992, 6 de octubre 1997 y 3 de febrero de 1998, a su vez recogidas en la de Galicia de 16 de septiembre de 2002, la utilización de este proceso, a salvo de casos determinados como los enumerados en el art. 184 de la LRJS, es obligada, en tanto en cuanto se den dos requisitos: a) Que el actor, alegue la vulneración de un derecho fundamental; b) Que la pretensión sea de las incardinables dentro de la competencia material de la Jurisdicción. Concurriendo ambos requisitos en el caso enjuiciado.

TERCERO.-Entrando en la cuestión de fondo, la doctrina del Tribunal Constitucional viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales ( STC 38/1981). En este sentido, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, pero para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, es decir, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997, 74/1998, 87/1998). Así, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993), y solo una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992).

Más, en el caso enjuiciado, no se aprecian tales indicios, no consta el móvil de la supuesta intención de perjudicar al trabajador, limitándose a describir una forma de llamamiento o contratación que no se corresponde con la gravedad que representa la vulneración de derechos fundamentales, sino todo lo contrario, con el cumplimiento de las bases de la convocatoria y de acuerdo judicial, como luego se desarrollará. El Tribunal Constitucional tiene declarado, desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos" ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5, por todas). Sin embargo, en el caso enjuiciado, no aporta el actor supuestos de hecho como término de comparación que guarden la identidad que todo juicio de igualdad requiere y tampoco consta la situación de trabajadores a los que, estando en la misma situación que el demandante, se les haya aplicado diferente trato, pues de entender la parte que tenía frente a aquellos trabajadores un derecho preferente a ocupar un puesto de trabajo, debió instar el correspondiente juicio declarativo en tal sentido trayendo al mismo a los citados trabajadores.

CUARTO.-Las bases han devenido firmes en cuanto inatacadas y conforman la ley del procedimiento, al igual que el Auto de homologación del acuerdo, también firme, en cuyo apartado TERCERO se señala que "Para el caso de que los participantes masculinos con discapacidad obtengan, de conformidad con las bases de la convocatoria, peor puntuación que las aspirantes de la lista femenina con discapacidad que han conseguido un puesto de trabajo de carácter fijo, pasarán a formar parte de la bolsa temporal de la lista masculina, pasando a la posición correspondiente en función de su puntuación, sin perjuicio de que la mencionada bolsa temporal pueda ampliarse o desplazar a los participantes sin discapacidad de la lista masculina para el caso de que obtengan mayor puntuación que éstos." La codemandada comienza a efectuar los llamamientos para la cobertura de los contratos temporales una vez cubiertos los fijos, y efectúa ese llamamiento en función del puesto en la bolsa, posteriormente comienzan los llamamiento para los puestos temporales, y es en este punto donde surgen la controversia porque el actor considera y señala que así lo dicen las bases, que la reserva establecida es para 2 plazas de fijos y 6 de temporales, y ello es cierto, pero en modo alguno establecen las bases que esos 6 temporales, una vez incorporados a la bolsa, tenga que ser llamados con preferencia sobre el resto de los integrantes de la bolsa, sino que señalan todo lo contrario, que una vez incorporados en la bolsa, el llamamiento se efectuará en función de sus resultados, en el puesto que les corresponda, y serán llamados a cubrir los contratos en función del puesto que se ocupa en la bolsa.

No ha existido, por tanto, irregularidad alguna por parte de la empresa, que no ha hecho sino que aplicar correctamente tanto las bases no impugnadas como las resoluciones judiciales y respetar la normativa al respecto. Difícilmente puede sostenerse, como hace el actor, que el acuerdo está correctamente ejecutado y después intentar ejecutarlo de manera diferente a la acordada a través de este procedimiento especial. Las bases de la convocatoria ya contienen una discriminación positiva hacia la situación de discapacidad del actor, y en base a la misma, le reservan unas determinadas plazas, tanto en la contratación fija como en la bolsa de trabajo, pero una vez que se accede a la citada bolsa, al no haber superado el proceso selectivo, y que se accede precisamente en virtud de esa discriminación positiva que de no haber existido le hubiera impedido acceder siquiera a la bolsa, es la normativa vigente la que debe ser respetada. En modo alguno le asiste un derecho al demandante a tener preferencia sobre el resto de participante en función simplemente de acreditar un grado de discapacidad. No se ha discriminado al actor en razón de su discapacidad, sino que el mismo pretende que precisamente por esa discapacidad se articule una discriminación positiva que no está establecida en ningún momento en las bases. Las bases ya consideraron la discapacidad al objeto de la reserva de puestos, pero una vez accedió conforme a las mismas a la bolsa, donde no solo no existe regulación alguna que ampare una discriminación positiva, sino una concreta regulación, la misma es de total aplicación y cuestionarla es un problema de legalidad ordinaria.

Luego, pretender ahora el ser contratado por delante de aspirantes que ocupan un puesto superior en la lista masculina y que han obtenido mejor nota, implica ir en contra del acuerdo que él mismo firmó y fue aprobado judicialmente. Pues bien, hay una única lista por cada sexo, y cada lista vendrá ordenada por la puntuación total obtenida. No hay una lista temporal masculina con grado de discapacidad como pretende el actor. De esta forma, el actor, tras superar el proceso selectivo, ha pasado a formar parte de la bolsa temporal masculina, aumentando la misma y ocupando el lugar que le ha correspondido por la nota que ha obtenido en el proceso selectivo. Por lo tanto, el actor habrá de ser llamado cuando le llegue el turno por su nota. El cupo de reserva opera exclusivamente para la constitución de la bolsa de personal operario temporal, pero no marca y determina el orden de llamamiento de los trabajadores, que se fija por la puntuación obtenida. EMASA ha respectado el cupo de reserva del 10% por cuanto ha incluido en la bolsa temporal masculina a los dos operarios con mayor nota que han superado la barrera mínima de los 15 puntos. El Sr. Benito, de no haberse respetado el cupo de reserva, no habría siquiera sido incluido en la bolsa temporal masculina por cuanto su nota fue inferior a la de otros aspirantes sin discapacidad, con lo cual, el pretender ahora, saltarse al resto de aspirantes que han obtenido mejor nota, alegando una supuesta discriminación, cuando ha sido correctamente incluido en la bolsa temporal, y dando pleno cumplimiento a un acuerdo que el mismo firmó y acepto, carece de justificación.

Todo lo expuesto conduce al rechazo de la pretensión.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el art. 191 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,