Sentencia Social 171/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 2 de Tarragona, Rec. 204/2025 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO. Valoración de la prueba practicada y configuración del relato fáctico.

En relación con los hechos declarados probados hay que indicar cómo los mismos se configuran a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral y que vino configurada por la documental aportada por los litigantes, así como por la testifical practicada a instancias de la empresa demandada.

El salario que se hacía constar en la demanda, a criterio de este juzgador, resulta incorrecto, consignándose el que resulta de aplicar la media del reflejado en las nóminas del año anterior a la extinción de la relación laboral. Categoría y antigüedad resultaron indiscutidas.

En cualquier caso y para la mayoría de los hechos probados, consta reseñado el documento concreto en el que se apoya la redacción y contenido que se incorpora.

Los documentos que, aportados por los litigantes, no constan reseñados en el anterior relato fáctico no se consideran relevantes a los efectos de la resolución de esta litis.

SEGUNDO. Objeto del presente procedimiento y posición de las partes.

Sostiene la parte actora que se ha producido un despido ante la falta de llamamiento de la persona trabajadora demandante en la fecha en que se remite comunicación a la empresa demandada.

La demandada, por contra, se opone planteando la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO. Aplicación al caso de autos de la solución legal correspondiente.

1. Respecto de la caducidad de la acción.

Opone la mercantil demandada la caducidad de la acción, al entender que se han sobrepasado, con creces, el plazo de caducidad de la acción en función de lo indicado en el art. 16.4 ET, que establece:

"Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma".

En ese sentido, este magistrado conoce la doctrina contenida en la STSJ de Galicia, de fecha 3 de octubre de 2024 (rec. 3518/2024) en el que, aplicando analogía, en un procedimiento de despido por falta de llamamiento para una puesta a disposición en una ETT, establece:

"[...] Pero, criticablemente, la norma no establece un plazo máximo dentro del cual el no llamamiento para una puesta a disposición se considera despido, sino que simplemente se remite a la negociación colectiva, sin que en el caso de autos exista previsión convencional. Ante tal laguna, la analogía aconseja estar al plazo de tres meses que, con relación a la contratación fija discontinua en el marco de contratas y para el supuesto de ausencia de previsión convencional, se establece en el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores . Si aplicamos estas consideraciones al caso de autos, debemos concluir que, transcurridos tres meses desde la finalización del último llamamiento, o sea el 30/06/2023, se inició el cómputo de la acción de despido, de manera que a 18/09/2023, que es la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, aquella había caducado".

Sin embargo, la excepción de caducidad de la acción, al sostener que la parte actora habría dejado transcurrir en exceso el plazo de caducidad a partir de los tres meses al que se refiere el artículo 16.4 ET, no puede ser acogida y ello por las siguientes razones:

a) El referido precepto dispone que, cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o concesiones administrativas, los períodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones y que, en defecto de previsión convencional, como ocurre en el caso que nos ocupa, dicho plazo máximo de inactividad será de tres meses, transcurrido el cual la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Ahora bien, de la literalidad del precepto no se desprende, en modo alguno, que dicho plazo haya sido configurado legalmente como dies a quopara el ejercicio de la acción de despido ni como parámetro automático para el inicio del cómputo de su caducidad.

Antes al contrario, lo que la norma establece es una obligación dirigida a la empresa, a la que impone reaccionar una vez agotado dicho período máximo de inactividad, sin trasladar al trabajador la carga de deducir, por el mero transcurso del tiempo, que la relación ha quedado extinguida y que desde ese momento empieza a correr el breve plazo de caducidad propio de la acción de despido.

En efecto, el artículo 16.4 ET disciplina primariamente la conducta empresarial y no la del trabajador. Es la empresa la que, agotado el plazo máximo de inactividad, debe adoptar "las medidas coyunturales o definitivas que procedan",expresión que revela con claridad que la norma no produce por sí sola la extinción automática del vínculo ni convierte el mero silencio empresarial en un acto extintivo tácito inequívoco, sobre todo dada la naturaleza recepticia que la doctrina de la Sala IV ha dado al despido.

Si el legislador hubiera querido anudar al transcurso de esos tres meses el inicio automático del plazo de caducidad de la acción de despido, así lo habría previsto de forma expresa, dada la especial trascendencia de una consecuencia procesal tan intensa como la pérdida de la acción. No cabe, por tanto, transformar una previsión legal ordenadora de los deberes empresariales en una carga procesal para la persona trabajadora, menos aún cuando de ello dependería la restricción del acceso a la tutela judicial efectiva en un ámbito, el de la extinción del contrato, particularmente necesitado de certeza.

b) A lo anterior se añade que, en ausencia de regulación convencional específica, como acontece en el presente caso, el trabajador no tiene por qué conocer que el plazo máximo de inactividad entre contratas sea de tres meses ni, menos aún, que deba inferir de su transcurso que la empresa ha optado por una medida extintiva. Tal conclusión se ve reforzada por la propia documentación entregada por la empresa al finalizar el llamamiento, en la que expresamente se comunicó que, "con fecha 19/04/2024, quedará interrumpida la ejecución de su trabajo como fijo discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el cual fue llamado, sin perjuicio de su reanudación con motivo del próximo llamamiento, de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente y en su contrato de trabajo".Esa comunicación no solo no exterioriza voluntad extintiva alguna, sino que, por el contrario, transmite de forma expresa la subsistencia del vínculo y la expectativa legítima de futura reanudación. En ese contexto, la buena fe que ha de presidir la relación laboral autorizaba razonablemente al trabajador a entender que se hallaba en una situación de interrupción propia de su contrato fijo-discontinuo, y no ante un despido tácito cuyo plazo de impugnación hubiera comenzado a correr silenciosamente.

c) Tampoco puede atribuirse al hecho de que el actor prestara servicios para otras empresas desde agosto de 2024 el valor concluyente que pretende la demandada, esto es, el de evidenciar que el propio trabajador se consideraba ya despedido. En el marco de una relación fija-discontinua, la prestación de servicios para terceras empresas durante los períodos de inactividad no solo no es anómala, sino que constituye una consecuencia perfectamente comprensible de la necesidad de procurarse sustento económico mientras no se produce un nuevo llamamiento. La obligación del trabajador fijo-discontinuo no es permanecer inactivo en espera indefinida de la empresa, sino reincorporarse cuando sea llamado en los términos legal o convencionalmente previstos. Por ello, el desempeño de actividad laboral para otros empleadores durante los períodos de interrupción no permite deducir, sin más, una conciencia cierta e inequívoca de ruptura definitiva del vínculo con la empresa demandada, máxime cuando esta no había exteriorizado decisión extintiva alguna.

d) Debe ponderarse, además, la específica configuración de la relación fija-discontinua vinculada a contratas y subcontratas. A diferencia de lo que ocurre en actividades estacionales o cíclicas de reiteración periódica conocida -como sucede paradigmáticamente en determinados sectores agrarios, turísticos o de hostelería-, en estos supuestos los trabajadores no tienen por qué conocer ni el momento exacto en que se reanudará la actividad ni la existencia de nuevas adjudicaciones, renovaciones o recolocaciones empresariales entre contratas. No existe aquí un ciclo temporal objetivamente reconocible a partir del cual el trabajador pueda identificar con claridad que, al no producirse el llamamiento en una fecha determinada, se ha omitido definitivamente su reincorporación. Precisamente por ello, en relaciones de esta naturaleza, la ausencia de llamamiento no ofrece siempre, por sí sola y de modo inmediato, la claridad necesaria para poner en marcha el plazo perentorio de caducidad propio de la acción de despido, al faltar un dato cierto y externamente reconocible desde el que el trabajador pueda entender, sin duda, la existencia de una decisión empresarial extintiva.

e) Por todo ello, el silencio de la empresa no puede jugar a su favor. Admitir lo contrario equivaldría a permitir que, en una relación laboral caracterizada precisamente por la alternancia entre períodos de actividad e inactividad, y mediando incluso una comunicación empresarial que remite a una futura reanudación del llamamiento, la empresa pudiera beneficiarse de su propia inacción y de la ambigüedad generada para hacer correr en perjuicio del trabajador un plazo de caducidad extraordinariamente breve. Esa conclusión sería contraria no solo a la buena fe contractual, sino también a la función tuitiva que propia del Derecho del Trabajo y que impone, en caso de duda razonable sobre el momento de exteriorización de la voluntad extintiva, una interpretación favorable a la conservación de la acción.

f) A mayor abundamiento, resulta pertinente acudir, por analogía, a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de aquellos supuestos en los que la comunicación extintiva presenta deficiencias que impiden al trabajador conocer de manera clara, precisa e inequívoca el alcance de la decisión empresarial, contenida en la STS de fecha 19 de julio de 2023 (rcud. 1769/2022). Dicha doctrina parte de una doble premisa: de un lado, que el ejercicio de la acción de despido no puede quedar sometido a una indefinición temporal absoluta; y, de otro, que tampoco cabe hacer correr el plazo de caducidad en perjuicio del trabajador cuando la conducta empresarial no le ha permitido identificar con certeza el acto extintivo, y si bien se da en el contexto de una relación laboral en una administración pública, determinados puntos de conexión aconsejan aplicarla por analogía.

En tales casos, el plazo de caducidad permanece en suspenso hasta que el trabajador impugna judicialmente la extinción, operando, sin embargo, como límite de cierre el plazo anual de prescripción fijado supletoriamente en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Así lo razona expresamente el Tribunal Supremo al afirmar que "El derecho a la tutela judicial efectiva exige que los plazos de prescripción de los derechos y caducidad de las acciones se computen de tal forma que permitan a su titular el efectivo ejercicio del derecho correspondiente y a los órganos judiciales prestar la tutela que la Constitución les encomienda",añadiendo después que, aunque no resulta admisible dejar la acción sin límite temporal alguno, "tratándose de accionar frente al despido consideramos que resulta preferible permitir el juego de la regla supletoria contenida en el artículo 59 ET ",de forma que "el transcurso de ese plazo permitirá excepcionar la prescripción a la entidad empleadora",configurándose así "una solución flexible, que concede amplio margen de respuesta frente al despido deficientemente notificado [...] pero que, a la vez [...], establece una cláusula de cierre".

Pues bien, aun no hallándonos aquí ante una notificación formalmente defectuosa en sentido estricto, sí concurre una situación materialmente equiparable desde la perspectiva del conocimiento del acto extintivo, pues la empresa no exteriorizó una decisión terminante de despido, sino que remitió expresamente a una futura reanudación del llamamiento, generando en el trabajador una fundada apariencia de subsistencia del vínculo.

Finalizado el llamamiento el 19 de abril de 2024 y realizada la comunicación por parte de la actora, en fecha 24 de enero de 2025 (hecho probado 5º), con el tenor literal siguiente: "[...] como trabajador de su empresa según contrato de trabajo fijo discontinuo firmado en fecha 6-7-2022, vengo a solicitarles que procedan a manifestar la situación contractual del trabajador, por cuanto desde la comunicación de conclusión del periodo de actividad efectuada en fecha 19-4-2024, no ha recibido ninguna comunicación tal y como regula el articulo 16 del Estatuto de los Trabajadores .

Por tal motivo, solicitamos que procedan a adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Si en el plazo de veinticuatro (24) horas, no hemos recibido contestación por escrito en el correo electrónico DIRECCION000, entenderemos que la relación laboral ha finalizado por incumplimiento unilateralmente de su parte, procediendo a instar las acciones administrativas y judiciales pertinentes por despido".

El silencio de la empresa ante dicha notificación inicia el cómputo de la caducidad de la acción, debido a que no se ha sobrepasado el plazo de caducidad, por lo que presentada la papeleta el 2 de febrero de 2025 y la demanda el 3 de marzo de 2025, no se sobrepasa, en ningún caso, el plazo de un año establecido en la doctrina anteriormente citada.

Por todo ello, y en consecuencia, procede desestimar la excepción opuesta y entrar a conocer del fondo del asunto.

2. Consecuencia de la falta de llamamiento.

La consecuencia de todo lo expuesto tiene que ser, coincidiendo con lo solicitado en la demanda, la consideración de que, en efecto, se ha producido un despido con efectos del día 25 de enero de 2025, ante la falta de llamamiento por parte de la empresa demandada respecto de la persona trabajadora demandante y que dicho despido debe ser declarado, como mínimo, improcedente.

3. Sobre la vulneración de derechos fundamentales.

1.1.Procede resolver, con carácter previo, la calificación que merecería el cese de la parte actora, teniendo en cuenta la alegación de vulneración de derechos fundamentales (carácter discriminatorio del despido al constituir una represalia empresarial respecto de la solicitud de vacaciones efectuado 8 de abril de 2024, para los días 17, 18 y 19 de abril de 2024, fecha a partir de la cual no se produjo llamamiento posterior)y, al respecto, conviene realizar unas primeras consideraciones sobre la doctrina jurisprudencial aplicable en esta materia de vulneración de derechos fundamentales y la prueba de la misma o, al menos, de indicios de que aquélla se hubiera producido.

Así, en relación con la carga de la prueba para este tipo de supuestos, la salvedad más importante está representada por la imputación al demandado de la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública.

Para valorar la conculcación o no de derechos fundamentales invocada por la actora, resulta necesario entrar a analizar las reglas de distribución de la carga de la prueba dirigidas a garantizar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. Así, no basta simplemente con alegar aisladamente la vulneración de derechos fundamentales en un proceso de tutela de los mismos, sino que será necesario analizarla en el marco contextual de actos y hechos previos, simultáneos y posteriores, del empresario y de la trabajadora, todo ello en relación con las pautas legales de distribución de la carga de la prueba. Inversión de la carga de la prueba en los procesos de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales que se formula buscando el equilibrio procesal entre las partes; el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha pretendido disciplinar el funcionamiento del sistema probatorio en la modalidad procesal de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales señalando que la actora deberá aportar en el acto del juicio indicios de que el acto impugnado ha lesionado efectivamente el derecho fundamental que invoque. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber probatorio, recaerá en la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata de un conjunto normativo inspirado en la jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 38/1981 (RTC 1981, 38), y seguida, entre otras muchas, por las STC 66/2002 (RTC 2002, 66), 171/2003 (RTC 2003, 171), y que viene avalada por la normativa comunitaria en materia de discriminación ( artículo 19 de la Directiva 2006/54 /CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo; o el artículo 10 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación).

La jurisprudencia ha insistido en que los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma irregular algo oculto, lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar algo por conjeturas basadas en la apariencia.

Y sobre esta base, la jurisprudencia ordinaria ha delimitado casuísticamente los indicios de violación del derecho fundamental:

1. Naturalmente el indicio más importante es la falta de prueba absoluta, ni siquiera intentada por la empresa, de los hechos imputados al trabajador a los efectos de justificar su decisión.

2. Otro indicio importante y notorio son los actos previos.

3. El que los hechos invocados por la empresa para justificar su decisión sobre el trabajador sean nimios o carezcan de relevancia a efectos de justificarla. Así, la indefinición, la parquedad o la simple inexistencia pueden ser indicativos de represalia.

4. La coincidencia temporal entre la actuación de los trabajadores y la medida de represalia empresarial, por efectuarse ésta sin solución de continuidad o por ser inmediatamente posterior. Es lo conocido como relación cronológica.

5. El que una medida, de ámbito pretendidamente general, se aplique de forma que sólo afecte a determinados trabajadores.

La especialidad, por tanto, de la prueba en el proceso de tutela de derechos fundamentales no radica en eximir al demandante de toda carga probatoria, sino en la menor intensidad de ésta respecto a la que exige al demandado, bastando simplemente con introducir la existencia de una serie de indicios de los que pueda racionalmente derivarse la violación de derechos fundamentales, para trasladar al demandado la obligación de justificar objetiva y razonablemente las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Ahora bien, es importante destacar que, a pesar de esa menor intensidad probatoria exigida a la parte actora, para que la inversión de la carga de la prueba del artículo 181.2 de la LRJS pueda operar no basta, por ejemplo, simplemente con alegar una afiliación sindical conocida por el empresario, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio ( sentencias del Tribunal Constitucional 29/2000 [ RTC 2000, 29], 214/2001 [ RTC 2001, 214], 14/2002 [ RTC 2002, 14], 29/2002 [ RTC 2002, 29], 30/2002 [ RTC 2002, 30], 66/2002 [RTC 2002, 66 ]; 84/2002 [ RTC 2002, 84], 114/2002 [RTC 2002, 114], entre otras muchas).Deberá, por tanto, superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión mínima pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del «onus probando»al demandado. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/2003 [ RTC 2003, 17], 49/2003 [ RTC 2003, 49], 171/2003 [RTC 2003, 171 ], y 188/2004 [RTC 2004, 188]).

1.2.Efectuadas las anteriores consideraciones, debemos de coincidir con la actora en que, al menos a priori, tenemos un indicio con una fuerte conexión temporal con la falta de llamamiento practicado, ya que la solicitud del vacaciones se produce sólo varios días antes del acto extintivo y este indicio es suficiente, a juicio de este magistrado, para provocar la inversión de la carga de la prueba por posible vulneración de la garantía de indemnidad.

Trasladada a la empresa demandada la carga de probar que la decisión de despedir no estaba conectada con su solicitud, la misma aportó vacaciones del actor en otros periodos del mismo año 2024 (febrero y marzo), así como la documental que justificaba la contrata, y la finalización de la misma el 31 de mayo de 2024. Igualmente, se aportó vida laboral en donde se puede comprobar que dos trabajadores, además del actor, son dados de baja en el periodo de abril y mayo de 2024, coincidiendo con la finalización de la contrata a la que estaba adscrita el actor. Además, la testifical propuesta de D. Gustavo declaró, que se decidió no llamar al actor porque el mismo estaba trabajando, lo que es coherente con la vida laboral aportada (con independencia de que fuera justificación bastante en derecho, que no lo es como hemos apuntado con anterioridad).

A modo de conclusión, la decisión empresarial referida a la falta de llamamiento la actora, se revela, claramente, totalmente ajena a las circunstancias discriminatorias alegadas en la demanda y sin que, se insiste, se haya podido aportar ningún tipo de indicio que revele que se trate de una respuesta o represalia empresarial a ninguna otra situación/actuación de la actora.

Descartada la existencia de cualquier tipo de vulneración de derechos fundamentales como consecuencia del despido disciplinario de la actora, tampoco procede fijar ningún tipo de indemnización de daños y perjuicios al respecto.

CUARTO. Indemnización por despido improcedente.

En cuanto a los efectos derivados de la declaración de improcedencia del despido y teniendo en cuenta la regulación vigente contenida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, procede la condena a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir al trabajador/a o abonarle una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

De optar el demandado por la indemnización en el plazo indicado, la relación laboral quedará extinguida a fecha del despido y no procederán los salarios de tramitación.

De optar por la readmisión, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

De no optar el demandado en el plazo de los cinco días y sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y quedará obligado al pago de los salarios de tramitación.

Por último, hay que señalar que tratándose de una relación laboral fija discontinua, resulta de aplicación la doctrina de la Sala IV que viene a fijar que para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, únicamente debe tenerse en cuenta el tiempo correspondiente a los servicios prestados.

Por todas, la STS de fecha 23 de septiembre de 2025 (rcud. 3821/2024), establece: "[...] La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.» Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa. La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET , que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio.

c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último. 2. Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios. 3. Si antes del contrato fijo discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ SSTS de 7 de mayo de 2015 (rec. 343/2014 ); 24 de febrero 2016 (rec. 2493/2014 ); y 28 de septiembre 2016 (rec. 3936/2014 )]".

La aplicación práctica de dicha regulación legal, en este caso concreto, se traduce en lo siguiente (prestación de servicios desde el 6 de julio de 2022 y hasta el 19 de abril de 2024):

- Salario diario x meses x 2,75: 4672,42 €.

De la misma manera, la condena al abono de los salarios de tramitación sólo procederá para el supuesto de que la empresa demandada opte por la readmisión de la demandante.

QUINTO. Objeto del presente procedimiento (petición acumulada) y aplicación, al caso de autos, de la solución legal correspondiente.

Se solicita por la actora una indemnización adicional a la del despido improcedente, en aplicación del artículo art. 10 del Convenio 158 OIT y del art. 24 de la Carta Social Europea revisada.

Pues bien, resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del TS (pleno) de fecha 16 de julio de 2025 (rcud. 3993/2024) que resuelve la cuestión estableciendo que no procede aplicar una indemnización adicional a la establecida para el despido improcedente.

El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido, primero en relación con el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT y, después, también respecto del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, que la indemnización prevista en el artículo 56.1 ET no puede ser incrementada en vía judicial mediante otras cuantías fijadas en atención a las circunstancias del caso, al no desprenderse de tales preceptos internacionales un mandato normativo suficientemente concreto, directo e incondicionado que habilite al órgano judicial para sustituir el sistema legal vigente por otro de cuantificación casuística.

En esa línea, el Alto Tribunal razona que la exigencia de una "indemnización adecuada"constituye una fórmula abierta y programática, cuya concreción corresponde al legislador, no pudiendo erigirse por sí sola en canon directo para adicionar una reparación económica no prevista en la norma interna.

A ello se añade que la propia doctrina constitucional, en los términos recogidos por el Tribunal Supremo, ha venido considerando que la indemnización tasada establecida en nuestro ordenamiento constituye una indemnización adecuada, al responder a un modelo legal que procura seguridad jurídica, uniformidad y previsibilidad en la reparación del perjuicio derivado de la pérdida del empleo. Precisamente por ello, el sistema del artículo 56 ET se configura al margen de la lógica propia de la responsabilidad civil, de manera que no exige una prueba singularizada del daño ni permite su modulación judicial discrecional fuera de los supuestos expresamente contemplados por la ley. Desde esta perspectiva, la mera invocación del carácter supuestamente insuficiente de la indemnización legal no autoriza a este órgano judicial a reconocer una cuantía suplementaria al margen del marco normativo vigente.

Del mismo modo, tampoco puede fundarse la indemnización adicional pretendida en las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales. Según ha declarado expresamente el Tribunal Supremo, tales decisiones no tienen naturaleza jurisdiccional, no constituyen sentencias ejecutivas y no son directamente aplicables entre particulares, sin que vinculen de forma inmediata ni a los tribunales internos ni siquiera al propio Comité de Ministros del Consejo de Europa. En consecuencia, no cabe atribuirles eficacia bastante para desplazar el régimen indemnizatorio establecido en el artículo 56.1 ET ni para fundamentar, por sí solas, una condena a una reparación superior a la legalmente prevista.

En definitiva, siendo de aplicación al caso la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y no existiendo cobertura legal que permita adicionar a la indemnización tasada del artículo 56.1 ET otra cuantía complementaria fijada judicialmente, la pretensión de indemnización adicional ha de ser desestimada.

SEXTO. Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial.

Conforme a lo dispuesto en el art. 23.5, último párrafo, de la LRJS, «La concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía según lo dispuesto en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no será objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el Fondo de Garantía, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial»,por lo que no procede efectuar, en este momento, pronunciamiento de condena alguna respecto del FGS, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria futura en los supuestos en que proceda.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, pronuncio el siguiente

PRIMERO. Valoración de la prueba practicada y configuración del relato fáctico.

En relación con los hechos declarados probados hay que indicar cómo los mismos se configuran a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral y que vino configurada por la documental aportada por los litigantes, así como por la testifical practicada a instancias de la empresa demandada.

El salario que se hacía constar en la demanda, a criterio de este juzgador, resulta incorrecto, consignándose el que resulta de aplicar la media del reflejado en las nóminas del año anterior a la extinción de la relación laboral. Categoría y antigüedad resultaron indiscutidas.

En cualquier caso y para la mayoría de los hechos probados, consta reseñado el documento concreto en el que se apoya la redacción y contenido que se incorpora.

Los documentos que, aportados por los litigantes, no constan reseñados en el anterior relato fáctico no se consideran relevantes a los efectos de la resolución de esta litis.

SEGUNDO. Objeto del presente procedimiento y posición de las partes.

Sostiene la parte actora que se ha producido un despido ante la falta de llamamiento de la persona trabajadora demandante en la fecha en que se remite comunicación a la empresa demandada.

La demandada, por contra, se opone planteando la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO. Aplicación al caso de autos de la solución legal correspondiente.

1. Respecto de la caducidad de la acción.

Opone la mercantil demandada la caducidad de la acción, al entender que se han sobrepasado, con creces, el plazo de caducidad de la acción en función de lo indicado en el art. 16.4 ET, que establece:

"Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma".

En ese sentido, este magistrado conoce la doctrina contenida en la STSJ de Galicia, de fecha 3 de octubre de 2024 (rec. 3518/2024) en el que, aplicando analogía, en un procedimiento de despido por falta de llamamiento para una puesta a disposición en una ETT, establece:

"[...] Pero, criticablemente, la norma no establece un plazo máximo dentro del cual el no llamamiento para una puesta a disposición se considera despido, sino que simplemente se remite a la negociación colectiva, sin que en el caso de autos exista previsión convencional. Ante tal laguna, la analogía aconseja estar al plazo de tres meses que, con relación a la contratación fija discontinua en el marco de contratas y para el supuesto de ausencia de previsión convencional, se establece en el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores . Si aplicamos estas consideraciones al caso de autos, debemos concluir que, transcurridos tres meses desde la finalización del último llamamiento, o sea el 30/06/2023, se inició el cómputo de la acción de despido, de manera que a 18/09/2023, que es la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, aquella había caducado".

Sin embargo, la excepción de caducidad de la acción, al sostener que la parte actora habría dejado transcurrir en exceso el plazo de caducidad a partir de los tres meses al que se refiere el artículo 16.4 ET, no puede ser acogida y ello por las siguientes razones:

a) El referido precepto dispone que, cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o concesiones administrativas, los períodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones y que, en defecto de previsión convencional, como ocurre en el caso que nos ocupa, dicho plazo máximo de inactividad será de tres meses, transcurrido el cual la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Ahora bien, de la literalidad del precepto no se desprende, en modo alguno, que dicho plazo haya sido configurado legalmente como dies a quopara el ejercicio de la acción de despido ni como parámetro automático para el inicio del cómputo de su caducidad.

Antes al contrario, lo que la norma establece es una obligación dirigida a la empresa, a la que impone reaccionar una vez agotado dicho período máximo de inactividad, sin trasladar al trabajador la carga de deducir, por el mero transcurso del tiempo, que la relación ha quedado extinguida y que desde ese momento empieza a correr el breve plazo de caducidad propio de la acción de despido.

En efecto, el artículo 16.4 ET disciplina primariamente la conducta empresarial y no la del trabajador. Es la empresa la que, agotado el plazo máximo de inactividad, debe adoptar "las medidas coyunturales o definitivas que procedan",expresión que revela con claridad que la norma no produce por sí sola la extinción automática del vínculo ni convierte el mero silencio empresarial en un acto extintivo tácito inequívoco, sobre todo dada la naturaleza recepticia que la doctrina de la Sala IV ha dado al despido.

Si el legislador hubiera querido anudar al transcurso de esos tres meses el inicio automático del plazo de caducidad de la acción de despido, así lo habría previsto de forma expresa, dada la especial trascendencia de una consecuencia procesal tan intensa como la pérdida de la acción. No cabe, por tanto, transformar una previsión legal ordenadora de los deberes empresariales en una carga procesal para la persona trabajadora, menos aún cuando de ello dependería la restricción del acceso a la tutela judicial efectiva en un ámbito, el de la extinción del contrato, particularmente necesitado de certeza.

b) A lo anterior se añade que, en ausencia de regulación convencional específica, como acontece en el presente caso, el trabajador no tiene por qué conocer que el plazo máximo de inactividad entre contratas sea de tres meses ni, menos aún, que deba inferir de su transcurso que la empresa ha optado por una medida extintiva. Tal conclusión se ve reforzada por la propia documentación entregada por la empresa al finalizar el llamamiento, en la que expresamente se comunicó que, "con fecha 19/04/2024, quedará interrumpida la ejecución de su trabajo como fijo discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el cual fue llamado, sin perjuicio de su reanudación con motivo del próximo llamamiento, de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente y en su contrato de trabajo".Esa comunicación no solo no exterioriza voluntad extintiva alguna, sino que, por el contrario, transmite de forma expresa la subsistencia del vínculo y la expectativa legítima de futura reanudación. En ese contexto, la buena fe que ha de presidir la relación laboral autorizaba razonablemente al trabajador a entender que se hallaba en una situación de interrupción propia de su contrato fijo-discontinuo, y no ante un despido tácito cuyo plazo de impugnación hubiera comenzado a correr silenciosamente.

c) Tampoco puede atribuirse al hecho de que el actor prestara servicios para otras empresas desde agosto de 2024 el valor concluyente que pretende la demandada, esto es, el de evidenciar que el propio trabajador se consideraba ya despedido. En el marco de una relación fija-discontinua, la prestación de servicios para terceras empresas durante los períodos de inactividad no solo no es anómala, sino que constituye una consecuencia perfectamente comprensible de la necesidad de procurarse sustento económico mientras no se produce un nuevo llamamiento. La obligación del trabajador fijo-discontinuo no es permanecer inactivo en espera indefinida de la empresa, sino reincorporarse cuando sea llamado en los términos legal o convencionalmente previstos. Por ello, el desempeño de actividad laboral para otros empleadores durante los períodos de interrupción no permite deducir, sin más, una conciencia cierta e inequívoca de ruptura definitiva del vínculo con la empresa demandada, máxime cuando esta no había exteriorizado decisión extintiva alguna.

d) Debe ponderarse, además, la específica configuración de la relación fija-discontinua vinculada a contratas y subcontratas. A diferencia de lo que ocurre en actividades estacionales o cíclicas de reiteración periódica conocida -como sucede paradigmáticamente en determinados sectores agrarios, turísticos o de hostelería-, en estos supuestos los trabajadores no tienen por qué conocer ni el momento exacto en que se reanudará la actividad ni la existencia de nuevas adjudicaciones, renovaciones o recolocaciones empresariales entre contratas. No existe aquí un ciclo temporal objetivamente reconocible a partir del cual el trabajador pueda identificar con claridad que, al no producirse el llamamiento en una fecha determinada, se ha omitido definitivamente su reincorporación. Precisamente por ello, en relaciones de esta naturaleza, la ausencia de llamamiento no ofrece siempre, por sí sola y de modo inmediato, la claridad necesaria para poner en marcha el plazo perentorio de caducidad propio de la acción de despido, al faltar un dato cierto y externamente reconocible desde el que el trabajador pueda entender, sin duda, la existencia de una decisión empresarial extintiva.

e) Por todo ello, el silencio de la empresa no puede jugar a su favor. Admitir lo contrario equivaldría a permitir que, en una relación laboral caracterizada precisamente por la alternancia entre períodos de actividad e inactividad, y mediando incluso una comunicación empresarial que remite a una futura reanudación del llamamiento, la empresa pudiera beneficiarse de su propia inacción y de la ambigüedad generada para hacer correr en perjuicio del trabajador un plazo de caducidad extraordinariamente breve. Esa conclusión sería contraria no solo a la buena fe contractual, sino también a la función tuitiva que propia del Derecho del Trabajo y que impone, en caso de duda razonable sobre el momento de exteriorización de la voluntad extintiva, una interpretación favorable a la conservación de la acción.

f) A mayor abundamiento, resulta pertinente acudir, por analogía, a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de aquellos supuestos en los que la comunicación extintiva presenta deficiencias que impiden al trabajador conocer de manera clara, precisa e inequívoca el alcance de la decisión empresarial, contenida en la STS de fecha 19 de julio de 2023 (rcud. 1769/2022). Dicha doctrina parte de una doble premisa: de un lado, que el ejercicio de la acción de despido no puede quedar sometido a una indefinición temporal absoluta; y, de otro, que tampoco cabe hacer correr el plazo de caducidad en perjuicio del trabajador cuando la conducta empresarial no le ha permitido identificar con certeza el acto extintivo, y si bien se da en el contexto de una relación laboral en una administración pública, determinados puntos de conexión aconsejan aplicarla por analogía.

En tales casos, el plazo de caducidad permanece en suspenso hasta que el trabajador impugna judicialmente la extinción, operando, sin embargo, como límite de cierre el plazo anual de prescripción fijado supletoriamente en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Así lo razona expresamente el Tribunal Supremo al afirmar que "El derecho a la tutela judicial efectiva exige que los plazos de prescripción de los derechos y caducidad de las acciones se computen de tal forma que permitan a su titular el efectivo ejercicio del derecho correspondiente y a los órganos judiciales prestar la tutela que la Constitución les encomienda",añadiendo después que, aunque no resulta admisible dejar la acción sin límite temporal alguno, "tratándose de accionar frente al despido consideramos que resulta preferible permitir el juego de la regla supletoria contenida en el artículo 59 ET ",de forma que "el transcurso de ese plazo permitirá excepcionar la prescripción a la entidad empleadora",configurándose así "una solución flexible, que concede amplio margen de respuesta frente al despido deficientemente notificado [...] pero que, a la vez [...], establece una cláusula de cierre".

Pues bien, aun no hallándonos aquí ante una notificación formalmente defectuosa en sentido estricto, sí concurre una situación materialmente equiparable desde la perspectiva del conocimiento del acto extintivo, pues la empresa no exteriorizó una decisión terminante de despido, sino que remitió expresamente a una futura reanudación del llamamiento, generando en el trabajador una fundada apariencia de subsistencia del vínculo.

Finalizado el llamamiento el 19 de abril de 2024 y realizada la comunicación por parte de la actora, en fecha 24 de enero de 2025 (hecho probado 5º), con el tenor literal siguiente: "[...] como trabajador de su empresa según contrato de trabajo fijo discontinuo firmado en fecha 6-7-2022, vengo a solicitarles que procedan a manifestar la situación contractual del trabajador, por cuanto desde la comunicación de conclusión del periodo de actividad efectuada en fecha 19-4-2024, no ha recibido ninguna comunicación tal y como regula el articulo 16 del Estatuto de los Trabajadores .

Por tal motivo, solicitamos que procedan a adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Si en el plazo de veinticuatro (24) horas, no hemos recibido contestación por escrito en el correo electrónico DIRECCION000, entenderemos que la relación laboral ha finalizado por incumplimiento unilateralmente de su parte, procediendo a instar las acciones administrativas y judiciales pertinentes por despido".

El silencio de la empresa ante dicha notificación inicia el cómputo de la caducidad de la acción, debido a que no se ha sobrepasado el plazo de caducidad, por lo que presentada la papeleta el 2 de febrero de 2025 y la demanda el 3 de marzo de 2025, no se sobrepasa, en ningún caso, el plazo de un año establecido en la doctrina anteriormente citada.

Por todo ello, y en consecuencia, procede desestimar la excepción opuesta y entrar a conocer del fondo del asunto.

2. Consecuencia de la falta de llamamiento.

La consecuencia de todo lo expuesto tiene que ser, coincidiendo con lo solicitado en la demanda, la consideración de que, en efecto, se ha producido un despido con efectos del día 25 de enero de 2025, ante la falta de llamamiento por parte de la empresa demandada respecto de la persona trabajadora demandante y que dicho despido debe ser declarado, como mínimo, improcedente.

3. Sobre la vulneración de derechos fundamentales.

1.1.Procede resolver, con carácter previo, la calificación que merecería el cese de la parte actora, teniendo en cuenta la alegación de vulneración de derechos fundamentales (carácter discriminatorio del despido al constituir una represalia empresarial respecto de la solicitud de vacaciones efectuado 8 de abril de 2024, para los días 17, 18 y 19 de abril de 2024, fecha a partir de la cual no se produjo llamamiento posterior)y, al respecto, conviene realizar unas primeras consideraciones sobre la doctrina jurisprudencial aplicable en esta materia de vulneración de derechos fundamentales y la prueba de la misma o, al menos, de indicios de que aquélla se hubiera producido.

Así, en relación con la carga de la prueba para este tipo de supuestos, la salvedad más importante está representada por la imputación al demandado de la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública.

Para valorar la conculcación o no de derechos fundamentales invocada por la actora, resulta necesario entrar a analizar las reglas de distribución de la carga de la prueba dirigidas a garantizar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. Así, no basta simplemente con alegar aisladamente la vulneración de derechos fundamentales en un proceso de tutela de los mismos, sino que será necesario analizarla en el marco contextual de actos y hechos previos, simultáneos y posteriores, del empresario y de la trabajadora, todo ello en relación con las pautas legales de distribución de la carga de la prueba. Inversión de la carga de la prueba en los procesos de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales que se formula buscando el equilibrio procesal entre las partes; el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha pretendido disciplinar el funcionamiento del sistema probatorio en la modalidad procesal de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales señalando que la actora deberá aportar en el acto del juicio indicios de que el acto impugnado ha lesionado efectivamente el derecho fundamental que invoque. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber probatorio, recaerá en la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata de un conjunto normativo inspirado en la jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 38/1981 (RTC 1981, 38), y seguida, entre otras muchas, por las STC 66/2002 (RTC 2002, 66), 171/2003 (RTC 2003, 171), y que viene avalada por la normativa comunitaria en materia de discriminación ( artículo 19 de la Directiva 2006/54 /CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo; o el artículo 10 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación).

La jurisprudencia ha insistido en que los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma irregular algo oculto, lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar algo por conjeturas basadas en la apariencia.

Y sobre esta base, la jurisprudencia ordinaria ha delimitado casuísticamente los indicios de violación del derecho fundamental:

1. Naturalmente el indicio más importante es la falta de prueba absoluta, ni siquiera intentada por la empresa, de los hechos imputados al trabajador a los efectos de justificar su decisión.

2. Otro indicio importante y notorio son los actos previos.

3. El que los hechos invocados por la empresa para justificar su decisión sobre el trabajador sean nimios o carezcan de relevancia a efectos de justificarla. Así, la indefinición, la parquedad o la simple inexistencia pueden ser indicativos de represalia.

4. La coincidencia temporal entre la actuación de los trabajadores y la medida de represalia empresarial, por efectuarse ésta sin solución de continuidad o por ser inmediatamente posterior. Es lo conocido como relación cronológica.

5. El que una medida, de ámbito pretendidamente general, se aplique de forma que sólo afecte a determinados trabajadores.

La especialidad, por tanto, de la prueba en el proceso de tutela de derechos fundamentales no radica en eximir al demandante de toda carga probatoria, sino en la menor intensidad de ésta respecto a la que exige al demandado, bastando simplemente con introducir la existencia de una serie de indicios de los que pueda racionalmente derivarse la violación de derechos fundamentales, para trasladar al demandado la obligación de justificar objetiva y razonablemente las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Ahora bien, es importante destacar que, a pesar de esa menor intensidad probatoria exigida a la parte actora, para que la inversión de la carga de la prueba del artículo 181.2 de la LRJS pueda operar no basta, por ejemplo, simplemente con alegar una afiliación sindical conocida por el empresario, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio ( sentencias del Tribunal Constitucional 29/2000 [ RTC 2000, 29], 214/2001 [ RTC 2001, 214], 14/2002 [ RTC 2002, 14], 29/2002 [ RTC 2002, 29], 30/2002 [ RTC 2002, 30], 66/2002 [RTC 2002, 66 ]; 84/2002 [ RTC 2002, 84], 114/2002 [RTC 2002, 114], entre otras muchas).Deberá, por tanto, superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión mínima pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del «onus probando»al demandado. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/2003 [ RTC 2003, 17], 49/2003 [ RTC 2003, 49], 171/2003 [RTC 2003, 171 ], y 188/2004 [RTC 2004, 188]).

1.2.Efectuadas las anteriores consideraciones, debemos de coincidir con la actora en que, al menos a priori, tenemos un indicio con una fuerte conexión temporal con la falta de llamamiento practicado, ya que la solicitud del vacaciones se produce sólo varios días antes del acto extintivo y este indicio es suficiente, a juicio de este magistrado, para provocar la inversión de la carga de la prueba por posible vulneración de la garantía de indemnidad.

Trasladada a la empresa demandada la carga de probar que la decisión de despedir no estaba conectada con su solicitud, la misma aportó vacaciones del actor en otros periodos del mismo año 2024 (febrero y marzo), así como la documental que justificaba la contrata, y la finalización de la misma el 31 de mayo de 2024. Igualmente, se aportó vida laboral en donde se puede comprobar que dos trabajadores, además del actor, son dados de baja en el periodo de abril y mayo de 2024, coincidiendo con la finalización de la contrata a la que estaba adscrita el actor. Además, la testifical propuesta de D. Gustavo declaró, que se decidió no llamar al actor porque el mismo estaba trabajando, lo que es coherente con la vida laboral aportada (con independencia de que fuera justificación bastante en derecho, que no lo es como hemos apuntado con anterioridad).

A modo de conclusión, la decisión empresarial referida a la falta de llamamiento la actora, se revela, claramente, totalmente ajena a las circunstancias discriminatorias alegadas en la demanda y sin que, se insiste, se haya podido aportar ningún tipo de indicio que revele que se trate de una respuesta o represalia empresarial a ninguna otra situación/actuación de la actora.

Descartada la existencia de cualquier tipo de vulneración de derechos fundamentales como consecuencia del despido disciplinario de la actora, tampoco procede fijar ningún tipo de indemnización de daños y perjuicios al respecto.

CUARTO. Indemnización por despido improcedente.

En cuanto a los efectos derivados de la declaración de improcedencia del despido y teniendo en cuenta la regulación vigente contenida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, procede la condena a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir al trabajador/a o abonarle una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

De optar el demandado por la indemnización en el plazo indicado, la relación laboral quedará extinguida a fecha del despido y no procederán los salarios de tramitación.

De optar por la readmisión, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

De no optar el demandado en el plazo de los cinco días y sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y quedará obligado al pago de los salarios de tramitación.

Por último, hay que señalar que tratándose de una relación laboral fija discontinua, resulta de aplicación la doctrina de la Sala IV que viene a fijar que para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, únicamente debe tenerse en cuenta el tiempo correspondiente a los servicios prestados.

Por todas, la STS de fecha 23 de septiembre de 2025 (rcud. 3821/2024), establece: "[...] La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.» Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa. La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET , que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio.

c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último. 2. Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios. 3. Si antes del contrato fijo discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ SSTS de 7 de mayo de 2015 (rec. 343/2014 ); 24 de febrero 2016 (rec. 2493/2014 ); y 28 de septiembre 2016 (rec. 3936/2014 )]".

La aplicación práctica de dicha regulación legal, en este caso concreto, se traduce en lo siguiente (prestación de servicios desde el 6 de julio de 2022 y hasta el 19 de abril de 2024):

- Salario diario x meses x 2,75: 4672,42 €.

De la misma manera, la condena al abono de los salarios de tramitación sólo procederá para el supuesto de que la empresa demandada opte por la readmisión de la demandante.

QUINTO. Objeto del presente procedimiento (petición acumulada) y aplicación, al caso de autos, de la solución legal correspondiente.

Se solicita por la actora una indemnización adicional a la del despido improcedente, en aplicación del artículo art. 10 del Convenio 158 OIT y del art. 24 de la Carta Social Europea revisada.

Pues bien, resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del TS (pleno) de fecha 16 de julio de 2025 (rcud. 3993/2024) que resuelve la cuestión estableciendo que no procede aplicar una indemnización adicional a la establecida para el despido improcedente.

El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido, primero en relación con el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT y, después, también respecto del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, que la indemnización prevista en el artículo 56.1 ET no puede ser incrementada en vía judicial mediante otras cuantías fijadas en atención a las circunstancias del caso, al no desprenderse de tales preceptos internacionales un mandato normativo suficientemente concreto, directo e incondicionado que habilite al órgano judicial para sustituir el sistema legal vigente por otro de cuantificación casuística.

En esa línea, el Alto Tribunal razona que la exigencia de una "indemnización adecuada"constituye una fórmula abierta y programática, cuya concreción corresponde al legislador, no pudiendo erigirse por sí sola en canon directo para adicionar una reparación económica no prevista en la norma interna.

A ello se añade que la propia doctrina constitucional, en los términos recogidos por el Tribunal Supremo, ha venido considerando que la indemnización tasada establecida en nuestro ordenamiento constituye una indemnización adecuada, al responder a un modelo legal que procura seguridad jurídica, uniformidad y previsibilidad en la reparación del perjuicio derivado de la pérdida del empleo. Precisamente por ello, el sistema del artículo 56 ET se configura al margen de la lógica propia de la responsabilidad civil, de manera que no exige una prueba singularizada del daño ni permite su modulación judicial discrecional fuera de los supuestos expresamente contemplados por la ley. Desde esta perspectiva, la mera invocación del carácter supuestamente insuficiente de la indemnización legal no autoriza a este órgano judicial a reconocer una cuantía suplementaria al margen del marco normativo vigente.

Del mismo modo, tampoco puede fundarse la indemnización adicional pretendida en las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales. Según ha declarado expresamente el Tribunal Supremo, tales decisiones no tienen naturaleza jurisdiccional, no constituyen sentencias ejecutivas y no son directamente aplicables entre particulares, sin que vinculen de forma inmediata ni a los tribunales internos ni siquiera al propio Comité de Ministros del Consejo de Europa. En consecuencia, no cabe atribuirles eficacia bastante para desplazar el régimen indemnizatorio establecido en el artículo 56.1 ET ni para fundamentar, por sí solas, una condena a una reparación superior a la legalmente prevista.

En definitiva, siendo de aplicación al caso la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y no existiendo cobertura legal que permita adicionar a la indemnización tasada del artículo 56.1 ET otra cuantía complementaria fijada judicialmente, la pretensión de indemnización adicional ha de ser desestimada.

SEXTO. Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial.

Conforme a lo dispuesto en el art. 23.5, último párrafo, de la LRJS, «La concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía según lo dispuesto en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no será objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el Fondo de Garantía, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial»,por lo que no procede efectuar, en este momento, pronunciamiento de condena alguna respecto del FGS, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria futura en los supuestos en que proceda.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, pronuncio el siguiente

PRIMERO. Valoración de la prueba practicada y configuración del relato fáctico.

En relación con los hechos declarados probados hay que indicar cómo los mismos se configuran a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral y que vino configurada por la documental aportada por los litigantes, así como por la testifical practicada a instancias de la empresa demandada.

El salario que se hacía constar en la demanda, a criterio de este juzgador, resulta incorrecto, consignándose el que resulta de aplicar la media del reflejado en las nóminas del año anterior a la extinción de la relación laboral. Categoría y antigüedad resultaron indiscutidas.

En cualquier caso y para la mayoría de los hechos probados, consta reseñado el documento concreto en el que se apoya la redacción y contenido que se incorpora.

Los documentos que, aportados por los litigantes, no constan reseñados en el anterior relato fáctico no se consideran relevantes a los efectos de la resolución de esta litis.

SEGUNDO. Objeto del presente procedimiento y posición de las partes.

Sostiene la parte actora que se ha producido un despido ante la falta de llamamiento de la persona trabajadora demandante en la fecha en que se remite comunicación a la empresa demandada.

La demandada, por contra, se opone planteando la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO. Aplicación al caso de autos de la solución legal correspondiente.

1. Respecto de la caducidad de la acción.

Opone la mercantil demandada la caducidad de la acción, al entender que se han sobrepasado, con creces, el plazo de caducidad de la acción en función de lo indicado en el art. 16.4 ET, que establece:

"Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma".

En ese sentido, este magistrado conoce la doctrina contenida en la STSJ de Galicia, de fecha 3 de octubre de 2024 (rec. 3518/2024) en el que, aplicando analogía, en un procedimiento de despido por falta de llamamiento para una puesta a disposición en una ETT, establece:

"[...] Pero, criticablemente, la norma no establece un plazo máximo dentro del cual el no llamamiento para una puesta a disposición se considera despido, sino que simplemente se remite a la negociación colectiva, sin que en el caso de autos exista previsión convencional. Ante tal laguna, la analogía aconseja estar al plazo de tres meses que, con relación a la contratación fija discontinua en el marco de contratas y para el supuesto de ausencia de previsión convencional, se establece en el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores . Si aplicamos estas consideraciones al caso de autos, debemos concluir que, transcurridos tres meses desde la finalización del último llamamiento, o sea el 30/06/2023, se inició el cómputo de la acción de despido, de manera que a 18/09/2023, que es la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, aquella había caducado".

Sin embargo, la excepción de caducidad de la acción, al sostener que la parte actora habría dejado transcurrir en exceso el plazo de caducidad a partir de los tres meses al que se refiere el artículo 16.4 ET, no puede ser acogida y ello por las siguientes razones:

a) El referido precepto dispone que, cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o concesiones administrativas, los períodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones y que, en defecto de previsión convencional, como ocurre en el caso que nos ocupa, dicho plazo máximo de inactividad será de tres meses, transcurrido el cual la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Ahora bien, de la literalidad del precepto no se desprende, en modo alguno, que dicho plazo haya sido configurado legalmente como dies a quopara el ejercicio de la acción de despido ni como parámetro automático para el inicio del cómputo de su caducidad.

Antes al contrario, lo que la norma establece es una obligación dirigida a la empresa, a la que impone reaccionar una vez agotado dicho período máximo de inactividad, sin trasladar al trabajador la carga de deducir, por el mero transcurso del tiempo, que la relación ha quedado extinguida y que desde ese momento empieza a correr el breve plazo de caducidad propio de la acción de despido.

En efecto, el artículo 16.4 ET disciplina primariamente la conducta empresarial y no la del trabajador. Es la empresa la que, agotado el plazo máximo de inactividad, debe adoptar "las medidas coyunturales o definitivas que procedan",expresión que revela con claridad que la norma no produce por sí sola la extinción automática del vínculo ni convierte el mero silencio empresarial en un acto extintivo tácito inequívoco, sobre todo dada la naturaleza recepticia que la doctrina de la Sala IV ha dado al despido.

Si el legislador hubiera querido anudar al transcurso de esos tres meses el inicio automático del plazo de caducidad de la acción de despido, así lo habría previsto de forma expresa, dada la especial trascendencia de una consecuencia procesal tan intensa como la pérdida de la acción. No cabe, por tanto, transformar una previsión legal ordenadora de los deberes empresariales en una carga procesal para la persona trabajadora, menos aún cuando de ello dependería la restricción del acceso a la tutela judicial efectiva en un ámbito, el de la extinción del contrato, particularmente necesitado de certeza.

b) A lo anterior se añade que, en ausencia de regulación convencional específica, como acontece en el presente caso, el trabajador no tiene por qué conocer que el plazo máximo de inactividad entre contratas sea de tres meses ni, menos aún, que deba inferir de su transcurso que la empresa ha optado por una medida extintiva. Tal conclusión se ve reforzada por la propia documentación entregada por la empresa al finalizar el llamamiento, en la que expresamente se comunicó que, "con fecha 19/04/2024, quedará interrumpida la ejecución de su trabajo como fijo discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el cual fue llamado, sin perjuicio de su reanudación con motivo del próximo llamamiento, de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente y en su contrato de trabajo".Esa comunicación no solo no exterioriza voluntad extintiva alguna, sino que, por el contrario, transmite de forma expresa la subsistencia del vínculo y la expectativa legítima de futura reanudación. En ese contexto, la buena fe que ha de presidir la relación laboral autorizaba razonablemente al trabajador a entender que se hallaba en una situación de interrupción propia de su contrato fijo-discontinuo, y no ante un despido tácito cuyo plazo de impugnación hubiera comenzado a correr silenciosamente.

c) Tampoco puede atribuirse al hecho de que el actor prestara servicios para otras empresas desde agosto de 2024 el valor concluyente que pretende la demandada, esto es, el de evidenciar que el propio trabajador se consideraba ya despedido. En el marco de una relación fija-discontinua, la prestación de servicios para terceras empresas durante los períodos de inactividad no solo no es anómala, sino que constituye una consecuencia perfectamente comprensible de la necesidad de procurarse sustento económico mientras no se produce un nuevo llamamiento. La obligación del trabajador fijo-discontinuo no es permanecer inactivo en espera indefinida de la empresa, sino reincorporarse cuando sea llamado en los términos legal o convencionalmente previstos. Por ello, el desempeño de actividad laboral para otros empleadores durante los períodos de interrupción no permite deducir, sin más, una conciencia cierta e inequívoca de ruptura definitiva del vínculo con la empresa demandada, máxime cuando esta no había exteriorizado decisión extintiva alguna.

d) Debe ponderarse, además, la específica configuración de la relación fija-discontinua vinculada a contratas y subcontratas. A diferencia de lo que ocurre en actividades estacionales o cíclicas de reiteración periódica conocida -como sucede paradigmáticamente en determinados sectores agrarios, turísticos o de hostelería-, en estos supuestos los trabajadores no tienen por qué conocer ni el momento exacto en que se reanudará la actividad ni la existencia de nuevas adjudicaciones, renovaciones o recolocaciones empresariales entre contratas. No existe aquí un ciclo temporal objetivamente reconocible a partir del cual el trabajador pueda identificar con claridad que, al no producirse el llamamiento en una fecha determinada, se ha omitido definitivamente su reincorporación. Precisamente por ello, en relaciones de esta naturaleza, la ausencia de llamamiento no ofrece siempre, por sí sola y de modo inmediato, la claridad necesaria para poner en marcha el plazo perentorio de caducidad propio de la acción de despido, al faltar un dato cierto y externamente reconocible desde el que el trabajador pueda entender, sin duda, la existencia de una decisión empresarial extintiva.

e) Por todo ello, el silencio de la empresa no puede jugar a su favor. Admitir lo contrario equivaldría a permitir que, en una relación laboral caracterizada precisamente por la alternancia entre períodos de actividad e inactividad, y mediando incluso una comunicación empresarial que remite a una futura reanudación del llamamiento, la empresa pudiera beneficiarse de su propia inacción y de la ambigüedad generada para hacer correr en perjuicio del trabajador un plazo de caducidad extraordinariamente breve. Esa conclusión sería contraria no solo a la buena fe contractual, sino también a la función tuitiva que propia del Derecho del Trabajo y que impone, en caso de duda razonable sobre el momento de exteriorización de la voluntad extintiva, una interpretación favorable a la conservación de la acción.

f) A mayor abundamiento, resulta pertinente acudir, por analogía, a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de aquellos supuestos en los que la comunicación extintiva presenta deficiencias que impiden al trabajador conocer de manera clara, precisa e inequívoca el alcance de la decisión empresarial, contenida en la STS de fecha 19 de julio de 2023 (rcud. 1769/2022). Dicha doctrina parte de una doble premisa: de un lado, que el ejercicio de la acción de despido no puede quedar sometido a una indefinición temporal absoluta; y, de otro, que tampoco cabe hacer correr el plazo de caducidad en perjuicio del trabajador cuando la conducta empresarial no le ha permitido identificar con certeza el acto extintivo, y si bien se da en el contexto de una relación laboral en una administración pública, determinados puntos de conexión aconsejan aplicarla por analogía.

En tales casos, el plazo de caducidad permanece en suspenso hasta que el trabajador impugna judicialmente la extinción, operando, sin embargo, como límite de cierre el plazo anual de prescripción fijado supletoriamente en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Así lo razona expresamente el Tribunal Supremo al afirmar que "El derecho a la tutela judicial efectiva exige que los plazos de prescripción de los derechos y caducidad de las acciones se computen de tal forma que permitan a su titular el efectivo ejercicio del derecho correspondiente y a los órganos judiciales prestar la tutela que la Constitución les encomienda",añadiendo después que, aunque no resulta admisible dejar la acción sin límite temporal alguno, "tratándose de accionar frente al despido consideramos que resulta preferible permitir el juego de la regla supletoria contenida en el artículo 59 ET ",de forma que "el transcurso de ese plazo permitirá excepcionar la prescripción a la entidad empleadora",configurándose así "una solución flexible, que concede amplio margen de respuesta frente al despido deficientemente notificado [...] pero que, a la vez [...], establece una cláusula de cierre".

Pues bien, aun no hallándonos aquí ante una notificación formalmente defectuosa en sentido estricto, sí concurre una situación materialmente equiparable desde la perspectiva del conocimiento del acto extintivo, pues la empresa no exteriorizó una decisión terminante de despido, sino que remitió expresamente a una futura reanudación del llamamiento, generando en el trabajador una fundada apariencia de subsistencia del vínculo.

Finalizado el llamamiento el 19 de abril de 2024 y realizada la comunicación por parte de la actora, en fecha 24 de enero de 2025 (hecho probado 5º), con el tenor literal siguiente: "[...] como trabajador de su empresa según contrato de trabajo fijo discontinuo firmado en fecha 6-7-2022, vengo a solicitarles que procedan a manifestar la situación contractual del trabajador, por cuanto desde la comunicación de conclusión del periodo de actividad efectuada en fecha 19-4-2024, no ha recibido ninguna comunicación tal y como regula el articulo 16 del Estatuto de los Trabajadores .

Por tal motivo, solicitamos que procedan a adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Si en el plazo de veinticuatro (24) horas, no hemos recibido contestación por escrito en el correo electrónico DIRECCION000, entenderemos que la relación laboral ha finalizado por incumplimiento unilateralmente de su parte, procediendo a instar las acciones administrativas y judiciales pertinentes por despido".

El silencio de la empresa ante dicha notificación inicia el cómputo de la caducidad de la acción, debido a que no se ha sobrepasado el plazo de caducidad, por lo que presentada la papeleta el 2 de febrero de 2025 y la demanda el 3 de marzo de 2025, no se sobrepasa, en ningún caso, el plazo de un año establecido en la doctrina anteriormente citada.

Por todo ello, y en consecuencia, procede desestimar la excepción opuesta y entrar a conocer del fondo del asunto.

2. Consecuencia de la falta de llamamiento.

La consecuencia de todo lo expuesto tiene que ser, coincidiendo con lo solicitado en la demanda, la consideración de que, en efecto, se ha producido un despido con efectos del día 25 de enero de 2025, ante la falta de llamamiento por parte de la empresa demandada respecto de la persona trabajadora demandante y que dicho despido debe ser declarado, como mínimo, improcedente.

3. Sobre la vulneración de derechos fundamentales.

1.1.Procede resolver, con carácter previo, la calificación que merecería el cese de la parte actora, teniendo en cuenta la alegación de vulneración de derechos fundamentales (carácter discriminatorio del despido al constituir una represalia empresarial respecto de la solicitud de vacaciones efectuado 8 de abril de 2024, para los días 17, 18 y 19 de abril de 2024, fecha a partir de la cual no se produjo llamamiento posterior)y, al respecto, conviene realizar unas primeras consideraciones sobre la doctrina jurisprudencial aplicable en esta materia de vulneración de derechos fundamentales y la prueba de la misma o, al menos, de indicios de que aquélla se hubiera producido.

Así, en relación con la carga de la prueba para este tipo de supuestos, la salvedad más importante está representada por la imputación al demandado de la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública.

Para valorar la conculcación o no de derechos fundamentales invocada por la actora, resulta necesario entrar a analizar las reglas de distribución de la carga de la prueba dirigidas a garantizar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. Así, no basta simplemente con alegar aisladamente la vulneración de derechos fundamentales en un proceso de tutela de los mismos, sino que será necesario analizarla en el marco contextual de actos y hechos previos, simultáneos y posteriores, del empresario y de la trabajadora, todo ello en relación con las pautas legales de distribución de la carga de la prueba. Inversión de la carga de la prueba en los procesos de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales que se formula buscando el equilibrio procesal entre las partes; el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha pretendido disciplinar el funcionamiento del sistema probatorio en la modalidad procesal de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales señalando que la actora deberá aportar en el acto del juicio indicios de que el acto impugnado ha lesionado efectivamente el derecho fundamental que invoque. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber probatorio, recaerá en la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata de un conjunto normativo inspirado en la jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 38/1981 (RTC 1981, 38), y seguida, entre otras muchas, por las STC 66/2002 (RTC 2002, 66), 171/2003 (RTC 2003, 171), y que viene avalada por la normativa comunitaria en materia de discriminación ( artículo 19 de la Directiva 2006/54 /CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo; o el artículo 10 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación).

La jurisprudencia ha insistido en que los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma irregular algo oculto, lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar algo por conjeturas basadas en la apariencia.

Y sobre esta base, la jurisprudencia ordinaria ha delimitado casuísticamente los indicios de violación del derecho fundamental:

1. Naturalmente el indicio más importante es la falta de prueba absoluta, ni siquiera intentada por la empresa, de los hechos imputados al trabajador a los efectos de justificar su decisión.

2. Otro indicio importante y notorio son los actos previos.

3. El que los hechos invocados por la empresa para justificar su decisión sobre el trabajador sean nimios o carezcan de relevancia a efectos de justificarla. Así, la indefinición, la parquedad o la simple inexistencia pueden ser indicativos de represalia.

4. La coincidencia temporal entre la actuación de los trabajadores y la medida de represalia empresarial, por efectuarse ésta sin solución de continuidad o por ser inmediatamente posterior. Es lo conocido como relación cronológica.

5. El que una medida, de ámbito pretendidamente general, se aplique de forma que sólo afecte a determinados trabajadores.

La especialidad, por tanto, de la prueba en el proceso de tutela de derechos fundamentales no radica en eximir al demandante de toda carga probatoria, sino en la menor intensidad de ésta respecto a la que exige al demandado, bastando simplemente con introducir la existencia de una serie de indicios de los que pueda racionalmente derivarse la violación de derechos fundamentales, para trasladar al demandado la obligación de justificar objetiva y razonablemente las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Ahora bien, es importante destacar que, a pesar de esa menor intensidad probatoria exigida a la parte actora, para que la inversión de la carga de la prueba del artículo 181.2 de la LRJS pueda operar no basta, por ejemplo, simplemente con alegar una afiliación sindical conocida por el empresario, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio ( sentencias del Tribunal Constitucional 29/2000 [ RTC 2000, 29], 214/2001 [ RTC 2001, 214], 14/2002 [ RTC 2002, 14], 29/2002 [ RTC 2002, 29], 30/2002 [ RTC 2002, 30], 66/2002 [RTC 2002, 66 ]; 84/2002 [ RTC 2002, 84], 114/2002 [RTC 2002, 114], entre otras muchas).Deberá, por tanto, superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión mínima pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del «onus probando»al demandado. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/2003 [ RTC 2003, 17], 49/2003 [ RTC 2003, 49], 171/2003 [RTC 2003, 171 ], y 188/2004 [RTC 2004, 188]).

1.2.Efectuadas las anteriores consideraciones, debemos de coincidir con la actora en que, al menos a priori, tenemos un indicio con una fuerte conexión temporal con la falta de llamamiento practicado, ya que la solicitud del vacaciones se produce sólo varios días antes del acto extintivo y este indicio es suficiente, a juicio de este magistrado, para provocar la inversión de la carga de la prueba por posible vulneración de la garantía de indemnidad.

Trasladada a la empresa demandada la carga de probar que la decisión de despedir no estaba conectada con su solicitud, la misma aportó vacaciones del actor en otros periodos del mismo año 2024 (febrero y marzo), así como la documental que justificaba la contrata, y la finalización de la misma el 31 de mayo de 2024. Igualmente, se aportó vida laboral en donde se puede comprobar que dos trabajadores, además del actor, son dados de baja en el periodo de abril y mayo de 2024, coincidiendo con la finalización de la contrata a la que estaba adscrita el actor. Además, la testifical propuesta de D. Gustavo declaró, que se decidió no llamar al actor porque el mismo estaba trabajando, lo que es coherente con la vida laboral aportada (con independencia de que fuera justificación bastante en derecho, que no lo es como hemos apuntado con anterioridad).

A modo de conclusión, la decisión empresarial referida a la falta de llamamiento la actora, se revela, claramente, totalmente ajena a las circunstancias discriminatorias alegadas en la demanda y sin que, se insiste, se haya podido aportar ningún tipo de indicio que revele que se trate de una respuesta o represalia empresarial a ninguna otra situación/actuación de la actora.

Descartada la existencia de cualquier tipo de vulneración de derechos fundamentales como consecuencia del despido disciplinario de la actora, tampoco procede fijar ningún tipo de indemnización de daños y perjuicios al respecto.

CUARTO. Indemnización por despido improcedente.

En cuanto a los efectos derivados de la declaración de improcedencia del despido y teniendo en cuenta la regulación vigente contenida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, procede la condena a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir al trabajador/a o abonarle una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

De optar el demandado por la indemnización en el plazo indicado, la relación laboral quedará extinguida a fecha del despido y no procederán los salarios de tramitación.

De optar por la readmisión, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

De no optar el demandado en el plazo de los cinco días y sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y quedará obligado al pago de los salarios de tramitación.

Por último, hay que señalar que tratándose de una relación laboral fija discontinua, resulta de aplicación la doctrina de la Sala IV que viene a fijar que para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, únicamente debe tenerse en cuenta el tiempo correspondiente a los servicios prestados.

Por todas, la STS de fecha 23 de septiembre de 2025 (rcud. 3821/2024), establece: "[...] La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.» Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa. La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET , que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio.

c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último. 2. Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios. 3. Si antes del contrato fijo discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ SSTS de 7 de mayo de 2015 (rec. 343/2014 ); 24 de febrero 2016 (rec. 2493/2014 ); y 28 de septiembre 2016 (rec. 3936/2014 )]".

La aplicación práctica de dicha regulación legal, en este caso concreto, se traduce en lo siguiente (prestación de servicios desde el 6 de julio de 2022 y hasta el 19 de abril de 2024):

- Salario diario x meses x 2,75: 4672,42 €.

De la misma manera, la condena al abono de los salarios de tramitación sólo procederá para el supuesto de que la empresa demandada opte por la readmisión de la demandante.

QUINTO. Objeto del presente procedimiento (petición acumulada) y aplicación, al caso de autos, de la solución legal correspondiente.

Se solicita por la actora una indemnización adicional a la del despido improcedente, en aplicación del artículo art. 10 del Convenio 158 OIT y del art. 24 de la Carta Social Europea revisada.

Pues bien, resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del TS (pleno) de fecha 16 de julio de 2025 (rcud. 3993/2024) que resuelve la cuestión estableciendo que no procede aplicar una indemnización adicional a la establecida para el despido improcedente.

El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido, primero en relación con el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT y, después, también respecto del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, que la indemnización prevista en el artículo 56.1 ET no puede ser incrementada en vía judicial mediante otras cuantías fijadas en atención a las circunstancias del caso, al no desprenderse de tales preceptos internacionales un mandato normativo suficientemente concreto, directo e incondicionado que habilite al órgano judicial para sustituir el sistema legal vigente por otro de cuantificación casuística.

En esa línea, el Alto Tribunal razona que la exigencia de una "indemnización adecuada"constituye una fórmula abierta y programática, cuya concreción corresponde al legislador, no pudiendo erigirse por sí sola en canon directo para adicionar una reparación económica no prevista en la norma interna.

A ello se añade que la propia doctrina constitucional, en los términos recogidos por el Tribunal Supremo, ha venido considerando que la indemnización tasada establecida en nuestro ordenamiento constituye una indemnización adecuada, al responder a un modelo legal que procura seguridad jurídica, uniformidad y previsibilidad en la reparación del perjuicio derivado de la pérdida del empleo. Precisamente por ello, el sistema del artículo 56 ET se configura al margen de la lógica propia de la responsabilidad civil, de manera que no exige una prueba singularizada del daño ni permite su modulación judicial discrecional fuera de los supuestos expresamente contemplados por la ley. Desde esta perspectiva, la mera invocación del carácter supuestamente insuficiente de la indemnización legal no autoriza a este órgano judicial a reconocer una cuantía suplementaria al margen del marco normativo vigente.

Del mismo modo, tampoco puede fundarse la indemnización adicional pretendida en las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales. Según ha declarado expresamente el Tribunal Supremo, tales decisiones no tienen naturaleza jurisdiccional, no constituyen sentencias ejecutivas y no son directamente aplicables entre particulares, sin que vinculen de forma inmediata ni a los tribunales internos ni siquiera al propio Comité de Ministros del Consejo de Europa. En consecuencia, no cabe atribuirles eficacia bastante para desplazar el régimen indemnizatorio establecido en el artículo 56.1 ET ni para fundamentar, por sí solas, una condena a una reparación superior a la legalmente prevista.

En definitiva, siendo de aplicación al caso la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y no existiendo cobertura legal que permita adicionar a la indemnización tasada del artículo 56.1 ET otra cuantía complementaria fijada judicialmente, la pretensión de indemnización adicional ha de ser desestimada.

SEXTO. Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial.

Conforme a lo dispuesto en el art. 23.5, último párrafo, de la LRJS, «La concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía según lo dispuesto en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no será objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el Fondo de Garantía, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial»,por lo que no procede efectuar, en este momento, pronunciamiento de condena alguna respecto del FGS, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria futura en los supuestos en que proceda.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, pronuncio el siguiente

PRIMERO. Valoración de la prueba practicada y configuración del relato fáctico.

En relación con los hechos declarados probados hay que indicar cómo los mismos se configuran a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral y que vino configurada por la documental aportada por los litigantes, así como por la testifical practicada a instancias de la empresa demandada.

El salario que se hacía constar en la demanda, a criterio de este juzgador, resulta incorrecto, consignándose el que resulta de aplicar la media del reflejado en las nóminas del año anterior a la extinción de la relación laboral. Categoría y antigüedad resultaron indiscutidas.

En cualquier caso y para la mayoría de los hechos probados, consta reseñado el documento concreto en el que se apoya la redacción y contenido que se incorpora.

Los documentos que, aportados por los litigantes, no constan reseñados en el anterior relato fáctico no se consideran relevantes a los efectos de la resolución de esta litis.

SEGUNDO. Objeto del presente procedimiento y posición de las partes.

Sostiene la parte actora que se ha producido un despido ante la falta de llamamiento de la persona trabajadora demandante en la fecha en que se remite comunicación a la empresa demandada.

La demandada, por contra, se opone planteando la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO. Aplicación al caso de autos de la solución legal correspondiente.

1. Respecto de la caducidad de la acción.

Opone la mercantil demandada la caducidad de la acción, al entender que se han sobrepasado, con creces, el plazo de caducidad de la acción en función de lo indicado en el art. 16.4 ET, que establece:

"Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma".

En ese sentido, este magistrado conoce la doctrina contenida en la STSJ de Galicia, de fecha 3 de octubre de 2024 (rec. 3518/2024) en el que, aplicando analogía, en un procedimiento de despido por falta de llamamiento para una puesta a disposición en una ETT, establece:

"[...] Pero, criticablemente, la norma no establece un plazo máximo dentro del cual el no llamamiento para una puesta a disposición se considera despido, sino que simplemente se remite a la negociación colectiva, sin que en el caso de autos exista previsión convencional. Ante tal laguna, la analogía aconseja estar al plazo de tres meses que, con relación a la contratación fija discontinua en el marco de contratas y para el supuesto de ausencia de previsión convencional, se establece en el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores . Si aplicamos estas consideraciones al caso de autos, debemos concluir que, transcurridos tres meses desde la finalización del último llamamiento, o sea el 30/06/2023, se inició el cómputo de la acción de despido, de manera que a 18/09/2023, que es la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, aquella había caducado".

Sin embargo, la excepción de caducidad de la acción, al sostener que la parte actora habría dejado transcurrir en exceso el plazo de caducidad a partir de los tres meses al que se refiere el artículo 16.4 ET, no puede ser acogida y ello por las siguientes razones:

a) El referido precepto dispone que, cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o concesiones administrativas, los períodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones y que, en defecto de previsión convencional, como ocurre en el caso que nos ocupa, dicho plazo máximo de inactividad será de tres meses, transcurrido el cual la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Ahora bien, de la literalidad del precepto no se desprende, en modo alguno, que dicho plazo haya sido configurado legalmente como dies a quopara el ejercicio de la acción de despido ni como parámetro automático para el inicio del cómputo de su caducidad.

Antes al contrario, lo que la norma establece es una obligación dirigida a la empresa, a la que impone reaccionar una vez agotado dicho período máximo de inactividad, sin trasladar al trabajador la carga de deducir, por el mero transcurso del tiempo, que la relación ha quedado extinguida y que desde ese momento empieza a correr el breve plazo de caducidad propio de la acción de despido.

En efecto, el artículo 16.4 ET disciplina primariamente la conducta empresarial y no la del trabajador. Es la empresa la que, agotado el plazo máximo de inactividad, debe adoptar "las medidas coyunturales o definitivas que procedan",expresión que revela con claridad que la norma no produce por sí sola la extinción automática del vínculo ni convierte el mero silencio empresarial en un acto extintivo tácito inequívoco, sobre todo dada la naturaleza recepticia que la doctrina de la Sala IV ha dado al despido.

Si el legislador hubiera querido anudar al transcurso de esos tres meses el inicio automático del plazo de caducidad de la acción de despido, así lo habría previsto de forma expresa, dada la especial trascendencia de una consecuencia procesal tan intensa como la pérdida de la acción. No cabe, por tanto, transformar una previsión legal ordenadora de los deberes empresariales en una carga procesal para la persona trabajadora, menos aún cuando de ello dependería la restricción del acceso a la tutela judicial efectiva en un ámbito, el de la extinción del contrato, particularmente necesitado de certeza.

b) A lo anterior se añade que, en ausencia de regulación convencional específica, como acontece en el presente caso, el trabajador no tiene por qué conocer que el plazo máximo de inactividad entre contratas sea de tres meses ni, menos aún, que deba inferir de su transcurso que la empresa ha optado por una medida extintiva. Tal conclusión se ve reforzada por la propia documentación entregada por la empresa al finalizar el llamamiento, en la que expresamente se comunicó que, "con fecha 19/04/2024, quedará interrumpida la ejecución de su trabajo como fijo discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el cual fue llamado, sin perjuicio de su reanudación con motivo del próximo llamamiento, de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente y en su contrato de trabajo".Esa comunicación no solo no exterioriza voluntad extintiva alguna, sino que, por el contrario, transmite de forma expresa la subsistencia del vínculo y la expectativa legítima de futura reanudación. En ese contexto, la buena fe que ha de presidir la relación laboral autorizaba razonablemente al trabajador a entender que se hallaba en una situación de interrupción propia de su contrato fijo-discontinuo, y no ante un despido tácito cuyo plazo de impugnación hubiera comenzado a correr silenciosamente.

c) Tampoco puede atribuirse al hecho de que el actor prestara servicios para otras empresas desde agosto de 2024 el valor concluyente que pretende la demandada, esto es, el de evidenciar que el propio trabajador se consideraba ya despedido. En el marco de una relación fija-discontinua, la prestación de servicios para terceras empresas durante los períodos de inactividad no solo no es anómala, sino que constituye una consecuencia perfectamente comprensible de la necesidad de procurarse sustento económico mientras no se produce un nuevo llamamiento. La obligación del trabajador fijo-discontinuo no es permanecer inactivo en espera indefinida de la empresa, sino reincorporarse cuando sea llamado en los términos legal o convencionalmente previstos. Por ello, el desempeño de actividad laboral para otros empleadores durante los períodos de interrupción no permite deducir, sin más, una conciencia cierta e inequívoca de ruptura definitiva del vínculo con la empresa demandada, máxime cuando esta no había exteriorizado decisión extintiva alguna.

d) Debe ponderarse, además, la específica configuración de la relación fija-discontinua vinculada a contratas y subcontratas. A diferencia de lo que ocurre en actividades estacionales o cíclicas de reiteración periódica conocida -como sucede paradigmáticamente en determinados sectores agrarios, turísticos o de hostelería-, en estos supuestos los trabajadores no tienen por qué conocer ni el momento exacto en que se reanudará la actividad ni la existencia de nuevas adjudicaciones, renovaciones o recolocaciones empresariales entre contratas. No existe aquí un ciclo temporal objetivamente reconocible a partir del cual el trabajador pueda identificar con claridad que, al no producirse el llamamiento en una fecha determinada, se ha omitido definitivamente su reincorporación. Precisamente por ello, en relaciones de esta naturaleza, la ausencia de llamamiento no ofrece siempre, por sí sola y de modo inmediato, la claridad necesaria para poner en marcha el plazo perentorio de caducidad propio de la acción de despido, al faltar un dato cierto y externamente reconocible desde el que el trabajador pueda entender, sin duda, la existencia de una decisión empresarial extintiva.

e) Por todo ello, el silencio de la empresa no puede jugar a su favor. Admitir lo contrario equivaldría a permitir que, en una relación laboral caracterizada precisamente por la alternancia entre períodos de actividad e inactividad, y mediando incluso una comunicación empresarial que remite a una futura reanudación del llamamiento, la empresa pudiera beneficiarse de su propia inacción y de la ambigüedad generada para hacer correr en perjuicio del trabajador un plazo de caducidad extraordinariamente breve. Esa conclusión sería contraria no solo a la buena fe contractual, sino también a la función tuitiva que propia del Derecho del Trabajo y que impone, en caso de duda razonable sobre el momento de exteriorización de la voluntad extintiva, una interpretación favorable a la conservación de la acción.

f) A mayor abundamiento, resulta pertinente acudir, por analogía, a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de aquellos supuestos en los que la comunicación extintiva presenta deficiencias que impiden al trabajador conocer de manera clara, precisa e inequívoca el alcance de la decisión empresarial, contenida en la STS de fecha 19 de julio de 2023 (rcud. 1769/2022). Dicha doctrina parte de una doble premisa: de un lado, que el ejercicio de la acción de despido no puede quedar sometido a una indefinición temporal absoluta; y, de otro, que tampoco cabe hacer correr el plazo de caducidad en perjuicio del trabajador cuando la conducta empresarial no le ha permitido identificar con certeza el acto extintivo, y si bien se da en el contexto de una relación laboral en una administración pública, determinados puntos de conexión aconsejan aplicarla por analogía.

En tales casos, el plazo de caducidad permanece en suspenso hasta que el trabajador impugna judicialmente la extinción, operando, sin embargo, como límite de cierre el plazo anual de prescripción fijado supletoriamente en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Así lo razona expresamente el Tribunal Supremo al afirmar que "El derecho a la tutela judicial efectiva exige que los plazos de prescripción de los derechos y caducidad de las acciones se computen de tal forma que permitan a su titular el efectivo ejercicio del derecho correspondiente y a los órganos judiciales prestar la tutela que la Constitución les encomienda",añadiendo después que, aunque no resulta admisible dejar la acción sin límite temporal alguno, "tratándose de accionar frente al despido consideramos que resulta preferible permitir el juego de la regla supletoria contenida en el artículo 59 ET ",de forma que "el transcurso de ese plazo permitirá excepcionar la prescripción a la entidad empleadora",configurándose así "una solución flexible, que concede amplio margen de respuesta frente al despido deficientemente notificado [...] pero que, a la vez [...], establece una cláusula de cierre".

Pues bien, aun no hallándonos aquí ante una notificación formalmente defectuosa en sentido estricto, sí concurre una situación materialmente equiparable desde la perspectiva del conocimiento del acto extintivo, pues la empresa no exteriorizó una decisión terminante de despido, sino que remitió expresamente a una futura reanudación del llamamiento, generando en el trabajador una fundada apariencia de subsistencia del vínculo.

Finalizado el llamamiento el 19 de abril de 2024 y realizada la comunicación por parte de la actora, en fecha 24 de enero de 2025 (hecho probado 5º), con el tenor literal siguiente: "[...] como trabajador de su empresa según contrato de trabajo fijo discontinuo firmado en fecha 6-7-2022, vengo a solicitarles que procedan a manifestar la situación contractual del trabajador, por cuanto desde la comunicación de conclusión del periodo de actividad efectuada en fecha 19-4-2024, no ha recibido ninguna comunicación tal y como regula el articulo 16 del Estatuto de los Trabajadores .

Por tal motivo, solicitamos que procedan a adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Si en el plazo de veinticuatro (24) horas, no hemos recibido contestación por escrito en el correo electrónico DIRECCION000, entenderemos que la relación laboral ha finalizado por incumplimiento unilateralmente de su parte, procediendo a instar las acciones administrativas y judiciales pertinentes por despido".

El silencio de la empresa ante dicha notificación inicia el cómputo de la caducidad de la acción, debido a que no se ha sobrepasado el plazo de caducidad, por lo que presentada la papeleta el 2 de febrero de 2025 y la demanda el 3 de marzo de 2025, no se sobrepasa, en ningún caso, el plazo de un año establecido en la doctrina anteriormente citada.

Por todo ello, y en consecuencia, procede desestimar la excepción opuesta y entrar a conocer del fondo del asunto.

2. Consecuencia de la falta de llamamiento.

La consecuencia de todo lo expuesto tiene que ser, coincidiendo con lo solicitado en la demanda, la consideración de que, en efecto, se ha producido un despido con efectos del día 25 de enero de 2025, ante la falta de llamamiento por parte de la empresa demandada respecto de la persona trabajadora demandante y que dicho despido debe ser declarado, como mínimo, improcedente.

3. Sobre la vulneración de derechos fundamentales.

1.1.Procede resolver, con carácter previo, la calificación que merecería el cese de la parte actora, teniendo en cuenta la alegación de vulneración de derechos fundamentales (carácter discriminatorio del despido al constituir una represalia empresarial respecto de la solicitud de vacaciones efectuado 8 de abril de 2024, para los días 17, 18 y 19 de abril de 2024, fecha a partir de la cual no se produjo llamamiento posterior)y, al respecto, conviene realizar unas primeras consideraciones sobre la doctrina jurisprudencial aplicable en esta materia de vulneración de derechos fundamentales y la prueba de la misma o, al menos, de indicios de que aquélla se hubiera producido.

Así, en relación con la carga de la prueba para este tipo de supuestos, la salvedad más importante está representada por la imputación al demandado de la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública.

Para valorar la conculcación o no de derechos fundamentales invocada por la actora, resulta necesario entrar a analizar las reglas de distribución de la carga de la prueba dirigidas a garantizar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. Así, no basta simplemente con alegar aisladamente la vulneración de derechos fundamentales en un proceso de tutela de los mismos, sino que será necesario analizarla en el marco contextual de actos y hechos previos, simultáneos y posteriores, del empresario y de la trabajadora, todo ello en relación con las pautas legales de distribución de la carga de la prueba. Inversión de la carga de la prueba en los procesos de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales que se formula buscando el equilibrio procesal entre las partes; el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha pretendido disciplinar el funcionamiento del sistema probatorio en la modalidad procesal de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales señalando que la actora deberá aportar en el acto del juicio indicios de que el acto impugnado ha lesionado efectivamente el derecho fundamental que invoque. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber probatorio, recaerá en la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata de un conjunto normativo inspirado en la jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 38/1981 (RTC 1981, 38), y seguida, entre otras muchas, por las STC 66/2002 (RTC 2002, 66), 171/2003 (RTC 2003, 171), y que viene avalada por la normativa comunitaria en materia de discriminación ( artículo 19 de la Directiva 2006/54 /CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo; o el artículo 10 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación).

La jurisprudencia ha insistido en que los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma irregular algo oculto, lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar algo por conjeturas basadas en la apariencia.

Y sobre esta base, la jurisprudencia ordinaria ha delimitado casuísticamente los indicios de violación del derecho fundamental:

1. Naturalmente el indicio más importante es la falta de prueba absoluta, ni siquiera intentada por la empresa, de los hechos imputados al trabajador a los efectos de justificar su decisión.

2. Otro indicio importante y notorio son los actos previos.

3. El que los hechos invocados por la empresa para justificar su decisión sobre el trabajador sean nimios o carezcan de relevancia a efectos de justificarla. Así, la indefinición, la parquedad o la simple inexistencia pueden ser indicativos de represalia.

4. La coincidencia temporal entre la actuación de los trabajadores y la medida de represalia empresarial, por efectuarse ésta sin solución de continuidad o por ser inmediatamente posterior. Es lo conocido como relación cronológica.

5. El que una medida, de ámbito pretendidamente general, se aplique de forma que sólo afecte a determinados trabajadores.

La especialidad, por tanto, de la prueba en el proceso de tutela de derechos fundamentales no radica en eximir al demandante de toda carga probatoria, sino en la menor intensidad de ésta respecto a la que exige al demandado, bastando simplemente con introducir la existencia de una serie de indicios de los que pueda racionalmente derivarse la violación de derechos fundamentales, para trasladar al demandado la obligación de justificar objetiva y razonablemente las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Ahora bien, es importante destacar que, a pesar de esa menor intensidad probatoria exigida a la parte actora, para que la inversión de la carga de la prueba del artículo 181.2 de la LRJS pueda operar no basta, por ejemplo, simplemente con alegar una afiliación sindical conocida por el empresario, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio ( sentencias del Tribunal Constitucional 29/2000 [ RTC 2000, 29], 214/2001 [ RTC 2001, 214], 14/2002 [ RTC 2002, 14], 29/2002 [ RTC 2002, 29], 30/2002 [ RTC 2002, 30], 66/2002 [RTC 2002, 66 ]; 84/2002 [ RTC 2002, 84], 114/2002 [RTC 2002, 114], entre otras muchas).Deberá, por tanto, superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión mínima pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del «onus probando»al demandado. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/2003 [ RTC 2003, 17], 49/2003 [ RTC 2003, 49], 171/2003 [RTC 2003, 171 ], y 188/2004 [RTC 2004, 188]).

1.2.Efectuadas las anteriores consideraciones, debemos de coincidir con la actora en que, al menos a priori, tenemos un indicio con una fuerte conexión temporal con la falta de llamamiento practicado, ya que la solicitud del vacaciones se produce sólo varios días antes del acto extintivo y este indicio es suficiente, a juicio de este magistrado, para provocar la inversión de la carga de la prueba por posible vulneración de la garantía de indemnidad.

Trasladada a la empresa demandada la carga de probar que la decisión de despedir no estaba conectada con su solicitud, la misma aportó vacaciones del actor en otros periodos del mismo año 2024 (febrero y marzo), así como la documental que justificaba la contrata, y la finalización de la misma el 31 de mayo de 2024. Igualmente, se aportó vida laboral en donde se puede comprobar que dos trabajadores, además del actor, son dados de baja en el periodo de abril y mayo de 2024, coincidiendo con la finalización de la contrata a la que estaba adscrita el actor. Además, la testifical propuesta de D. Gustavo declaró, que se decidió no llamar al actor porque el mismo estaba trabajando, lo que es coherente con la vida laboral aportada (con independencia de que fuera justificación bastante en derecho, que no lo es como hemos apuntado con anterioridad).

A modo de conclusión, la decisión empresarial referida a la falta de llamamiento la actora, se revela, claramente, totalmente ajena a las circunstancias discriminatorias alegadas en la demanda y sin que, se insiste, se haya podido aportar ningún tipo de indicio que revele que se trate de una respuesta o represalia empresarial a ninguna otra situación/actuación de la actora.

Descartada la existencia de cualquier tipo de vulneración de derechos fundamentales como consecuencia del despido disciplinario de la actora, tampoco procede fijar ningún tipo de indemnización de daños y perjuicios al respecto.

CUARTO. Indemnización por despido improcedente.

En cuanto a los efectos derivados de la declaración de improcedencia del despido y teniendo en cuenta la regulación vigente contenida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, procede la condena a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir al trabajador/a o abonarle una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

De optar el demandado por la indemnización en el plazo indicado, la relación laboral quedará extinguida a fecha del despido y no procederán los salarios de tramitación.

De optar por la readmisión, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

De no optar el demandado en el plazo de los cinco días y sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y quedará obligado al pago de los salarios de tramitación.

Por último, hay que señalar que tratándose de una relación laboral fija discontinua, resulta de aplicación la doctrina de la Sala IV que viene a fijar que para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, únicamente debe tenerse en cuenta el tiempo correspondiente a los servicios prestados.

Por todas, la STS de fecha 23 de septiembre de 2025 (rcud. 3821/2024), establece: "[...] La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.» Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa. La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET , que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio.

c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último. 2. Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios. 3. Si antes del contrato fijo discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ SSTS de 7 de mayo de 2015 (rec. 343/2014 ); 24 de febrero 2016 (rec. 2493/2014 ); y 28 de septiembre 2016 (rec. 3936/2014 )]".

La aplicación práctica de dicha regulación legal, en este caso concreto, se traduce en lo siguiente (prestación de servicios desde el 6 de julio de 2022 y hasta el 19 de abril de 2024):

- Salario diario x meses x 2,75: 4672,42 €.

De la misma manera, la condena al abono de los salarios de tramitación sólo procederá para el supuesto de que la empresa demandada opte por la readmisión de la demandante.

QUINTO. Objeto del presente procedimiento (petición acumulada) y aplicación, al caso de autos, de la solución legal correspondiente.

Se solicita por la actora una indemnización adicional a la del despido improcedente, en aplicación del artículo art. 10 del Convenio 158 OIT y del art. 24 de la Carta Social Europea revisada.

Pues bien, resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del TS (pleno) de fecha 16 de julio de 2025 (rcud. 3993/2024) que resuelve la cuestión estableciendo que no procede aplicar una indemnización adicional a la establecida para el despido improcedente.

El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido, primero en relación con el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT y, después, también respecto del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, que la indemnización prevista en el artículo 56.1 ET no puede ser incrementada en vía judicial mediante otras cuantías fijadas en atención a las circunstancias del caso, al no desprenderse de tales preceptos internacionales un mandato normativo suficientemente concreto, directo e incondicionado que habilite al órgano judicial para sustituir el sistema legal vigente por otro de cuantificación casuística.

En esa línea, el Alto Tribunal razona que la exigencia de una "indemnización adecuada"constituye una fórmula abierta y programática, cuya concreción corresponde al legislador, no pudiendo erigirse por sí sola en canon directo para adicionar una reparación económica no prevista en la norma interna.

A ello se añade que la propia doctrina constitucional, en los términos recogidos por el Tribunal Supremo, ha venido considerando que la indemnización tasada establecida en nuestro ordenamiento constituye una indemnización adecuada, al responder a un modelo legal que procura seguridad jurídica, uniformidad y previsibilidad en la reparación del perjuicio derivado de la pérdida del empleo. Precisamente por ello, el sistema del artículo 56 ET se configura al margen de la lógica propia de la responsabilidad civil, de manera que no exige una prueba singularizada del daño ni permite su modulación judicial discrecional fuera de los supuestos expresamente contemplados por la ley. Desde esta perspectiva, la mera invocación del carácter supuestamente insuficiente de la indemnización legal no autoriza a este órgano judicial a reconocer una cuantía suplementaria al margen del marco normativo vigente.

Del mismo modo, tampoco puede fundarse la indemnización adicional pretendida en las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales. Según ha declarado expresamente el Tribunal Supremo, tales decisiones no tienen naturaleza jurisdiccional, no constituyen sentencias ejecutivas y no son directamente aplicables entre particulares, sin que vinculen de forma inmediata ni a los tribunales internos ni siquiera al propio Comité de Ministros del Consejo de Europa. En consecuencia, no cabe atribuirles eficacia bastante para desplazar el régimen indemnizatorio establecido en el artículo 56.1 ET ni para fundamentar, por sí solas, una condena a una reparación superior a la legalmente prevista.

En definitiva, siendo de aplicación al caso la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y no existiendo cobertura legal que permita adicionar a la indemnización tasada del artículo 56.1 ET otra cuantía complementaria fijada judicialmente, la pretensión de indemnización adicional ha de ser desestimada.

SEXTO. Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial.

Conforme a lo dispuesto en el art. 23.5, último párrafo, de la LRJS, «La concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía según lo dispuesto en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no será objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el Fondo de Garantía, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial»,por lo que no procede efectuar, en este momento, pronunciamiento de condena alguna respecto del FGS, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria futura en los supuestos en que proceda.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, pronuncio el siguiente