Sentencia Social 140/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 27 de Barcelona, Rec. 124/2025 de 28 de abril del 2026

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por ambas partes y por las testificales que depusieron en el acto de la vista.

La carta de despido cuenta con 55 folios en los que se insertan tanto datos del GPS de la ambulancia del sr. Romeo como del sr. Francisco, pantallazos de googlemaps, conversaciones entre el centro de coordinación y el sr. Romeo, escritos de la comunicación de la audiencia y los problemas que existieron respecto del escrito del comité de empresa, respecto a dicha incidencia no corresponde pronunciarse a esta juzgadora.

En cuanto a los hechos se recogen los que se imputan al actor acaecidos en fecha 9/10/2024 y se recogen como antecedentes los del 3 de julio de 2023, haciendo mención la carta de despido "en consecuencia, incurre usted de manera sucesiva en varias conductas y todas ellas consideramos que están tipificadas en el artículo 41 apartado c del faltas muy graves del convenio colectivo "fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, servicios, gestiones o actividades encomendadas 12 la disminución continuada y voluntarias en el rendimiento de trabajo formal o pactado y 13 la desobediencia continuada y persistente, 16 la falta de atención y diligencia debida en el desarrollo del trabajo encomendado siempre que cause un perjuicio de consideración a la empresa (...)".

De la página 25 a 45 se detallan todas las vicisitudes del expediente contradictorio que como digo no voy a pronunciarme por cuanto la audiencia se cumplió en legal forma sin perjuicio de los hechos que ocurrieran.

La carta analiza las alegaciones de la audiencia previa, de los que destaca "ciertamente de esos hechos tiene usted interpuesta, en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, la pertinente demanda que será objeto de su propio procedimiento judicial, pero por su proximidad temporal y por el hecho de que la decisión en esta ocasión vamos a adoptar es despedirlo, consideramos necesario que a quien le corresponda juzgar su conducta por los hechos objeto del presente expediente, ha de conocer también los hechos previos objeto de sanciones (...)"

Finalmente tipifica los hechos acaecidos el 9/10/2024 entre las 18.03 y las 19.30 h como falta de desobediencia continuada o persistente, fraude o deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo y falta de atención y diligencia debidas".

En el acto de la vista se oyó a los testigos Jesús María que se ratificó en su mail contenido en el folio dos de la prueba de la demandada; sra. Martina que era la coordinadora en la central que mantenía las conversaciones con el sr. Romeo; Francisco a quien se le asignó el servicio que no aceptó el sr. Romeo; Y a Isidro compañero de sindicato y de trabajo del actor.

Respecto al tema de las rampas de la ambulancia entiende esta juzgadora que todas las ambulancias son aptas para el desarrollo de la actividad no habiéndose acreditado lo contrario por la parte actora y habiéndose aportado por la empresa informe técnico elaborado por el perito sr. Hernan al respecto que doy por reproducido y en el que se ratificó en sala.

SEGUNDO.-Por la parte demandante, se insta la declaración de nulidad subsidiariamente la improcedencia del despido.

La empresa se opuso a la demanda, manteniendo la procedencia del despido. No son controvertidos ni la categoría ni antigüedad ni el salario.

Por tanto debe resolverse sobre la nulidad o subsidiariamente la improcedencia o procedencia del despido disciplinario con fecha de efectos 16 de diciembre de 2024.

TERCERO.-Caducidad de la demanda.Interesa la demandada se declare que la demanda está caducada, señala que el trabajador siempre ha dado problemas en la notificación de cartas, que en todo caso tuvo conocimiento por cuanto era miembro del comité y que se le envió burofax y que no lo recogió. La parte actora señala que se le notificó el despido en fecha 3/01/2025 en una comparecencia y por lo tanto, tal y como la empresa señala estaría dentro del plazo de 20 días y la acción no ha caducado.

Sea como fuere, debe señalarse que el actor inició sus vacaciones en fecha 16/12/2024 vacaciones que ya tenía concedidas tal y como resulta del calendario aportado por la actora y que están en amarillo (los demás días salen en gris por cuanto se le despidió), si bien se notificó al comité de empresa, al trabajador se le envió un burofax, estando cómo digo el actor de vacaciones y conociéndolo la empresa, pudo no estar en su domicilio y desconocer que se había intentado notificar el burofax.

Por lo demás, consta que el 3 de enero de 2025 comparece en la empresa y se le notifica y firma un NO CONFORME, pues es ese día al que ha de estarse y por ende no puede considerarse caducada la acción de despido.

CUARTO.-Respecto a la nulidad del despido, en el hecho octavo de la demanda, tras negar cada una de las faltas que se imputan al trabajador, se señala lo siguiente: Por tanto, no habiendo cometido la falta que se le imputa, el despido se debe declarar nulo, de conformidad con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , y con los efectos previstos en el artículo 113 de la LRJS , por cuanto se produce con violación del principio de indemnidad del artículo 24.1 CE , habida cuenta de las demandas presentada el 01/06/2023, el 07/11/2023 y el 20/11/2024, y de la comparecencia celebrada ante la Inspección de Trabajo el 20/09/2024, poco antes de que la empresa iniciara el expediente disciplinario.

Alegada nulidad por vulneración de derechos fundamentales por la parte actora, debe ésta aportar un indicio de prueba para poder entender que ha existido dicha vulneración. En concreto se alega vulneración al derecho fundamental previsto en el articulo 24.1 CE en su vertiente de indemnidad.

Dicha pretensión no puede ser acogida por esta juzgadora por los motivos que se dirán. La propia parte actora en su demanda, hecho quinto relata todos los procedimientos judiciales que han habido entre ambas partes y así autos 325/2016 impugnación de sanción; 326/2016 también por impugnación de sanción; 96/2018 sobre impugnación de sanción; 231/2018 sobre impugnación de sanción; 830/2018 impugnación de sanción; 303/2021 también impugnación de sanción; autos sobre tutela de derechos fundamentales que finalizaron por acuerdo en del JS número 9 auto de fecha 9/11/2022 que se recoge en los hechos probados. Así como aporta varias denuncias a Inspección de Trabajo, como la que da origen al informe de 7/07/2020, la que da origen al informe de 25/10/2021, la que da origen al informe de fecha 8/02/2023. El hecho que en el momento del despido existieran tres procedimientos pendientes de resolución y una nueva inspección de Trabajo no son suficientes para entender que el despido deba ser declarado nulo por vulneración del derecho a la indemnidad.

La carta de despido es extensa y señala con detalle los hechos que imputa al actor, en concreto los acaecidos en fecha 9/10/2024 y porque considera que los mismos constituyen una falta muy grave y valoran el despido.

Lo cierto es que los hechos del día 9/10/2024 constan registrados si bien pueden ser objeto de interpretación no se trata de hechos inventados o que carezcan de fundamento alguno si no que requieren un estudio y valoración por lo que no existe indicio suficiente para considerar que la verdadera intención del empleador sea vulnerar el derecho del actor a la indemnidad y a la tutela judicial efectiva siendo que el propio empleador se ha mostrado exquisito en la carta a la hora de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva de su trabajador, tal y como se recoge en la misma carta y se reproduce en el primer fundamento jurídico.

Es por lo expuesto que procede desestimar la pretensión de nulidad y por ende la reclamación de cantidad aparejada como daños y perjuicios que se cifran en 7501 euros.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, la parte actora alega la improcedencia del despido por considerar que los hechos no tienen cabida en las faltas que se le imputan y señalando no poder tener en cuenta como antecedentes las sanciones anteriores que están pendientes de resolución judicial habiéndose aportado sentencia respecto de los hechos que se alegan en la carta de 31/07/2023, que ha estimado la demanda del actor y revocado la sanción.

Debe recordarse con carácter general respecto de los requisitos del despido disciplinario que como medida extintiva de la relación laboral de la actora ha sido tomada por la empresa demandada, que el mismo debe estar justificado como se dijo en las causas reseñadas por la empresa en la carta de despido, correspondiendo a ésta la carga de la prueba de la veracidad de dichos hechos de conformidad con lo dispuesto en el art. 105 de la LPL.

Al respecto debe indicarse con carácter general que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador, tal y como recordó la Letrada de la actora en el acto de la vista, por lo que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que, además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2 1987 , 18-7-1988 y 31-10-1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ). Habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto( STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991). Como tiene señalado el Tribunal Supremo ( STS de 4 de marzo de 1991) entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la trasgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso en la actividad productiva. Además, el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2 a) del ET exige una conducta grave y acumulativamente culpable; doctrina ésta según la cual los más elementales principios de justicia y equidad exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano. En consecuencia, no todo incumplimiento del trabajador es susceptible de ser corregido disciplinariamente, o al menos con la sanción más grave, sino que únicamente podrá ser sancionable la conducta culposa o injustificada de aquél."

Efectivamente, según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, el despido disciplinario puede adoptarse como respuesta a un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Grave, en el sentido que debe alcanzar una cierta entidad, y culpable, es decir que sea imputable al trabajador. Según jurisprudencia reiterada, la gravedad del incumplimiento debe ser valorada de acuerdo a su naturaleza y su frecuencia o reiteración, en atención a las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios.En definitiva, se ha consolidado una doctrina legal que exige la necesaria graduación de la conducta del trabajador: los hechos imputados tienen que revestir la máxima gravedad que es exigible ( Ss. Tribunal Constitucional 27/1993 y Tribunal Supremo de 4 de febrero y 23 de mayo de 1991), por cuanto es preciso, para ejercitar legítimamente esta facultad extintiva que "exista una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción" ( S. Tribunal Supremo 20 de febrero de 1999); o la necesidad de realizar siempre un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano ( S. Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992), es decir todos los elementos presentes en él, tanto subjetivos como objetivos tales como la intención del infractor, circunstancias concurrentes, etc ( S. Tribunal Supremo 17 de noviembre de 1988), sin que deban influir, ni como agravantes ni como atenuantes, factores extraños al trabajo, como la condición de representante del trabajador ( S. Tribunal Supremo 10 de mayo de 1990). Jurisprudencia seguida por los Tribunales Superiores de Justicia (a título de ejemplo: Ss. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2002, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 10 de marzo 2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 30 de julio de 2002; y también, por éste de Castilla-La Mancha, entre otras muchas: Ss. 26 de junio y 15 de julio (dos), o 16 de octubre de 2003".

En cuanto al convenio colectivo de aplicación, convenio colectivo recoge una calificación de faltas en leves, graves y muy graves y las consiguientes sanciones previstas para dichas faltas.

En el presente caso, se imputan faltas muy grave y las consecuencias covencionalmente previstas son o bien la suspensión de empleo y sueldo de o bien el despido con la pérdida de todos los derechos en la empresa.

SEXTO.- Hechos acaecidos el 9/10/2024.

No es controvertido que el sr. Romeo prestó servicios el día 9/10/2024 y que el fin de jornada debía ser a las 19.30 h.

Ha quedado acreditado por las testificales, en especial de la sra. Martina, que la empresa era conocedora de dicho horario y así consta en la misma carta de despido.

Tampoco es controvertido el servicio que se le asignó al actor a las 18.04 h, es decir cuando restaba aún una hora y 26 minutos para el fin de jornada.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el sr. Romeo debía llegar a las 19.25 h a la calle Santander 50-52 de Barcelona (próximo a Sant Adrià del Besòs) que es donde fichan, debiendo poner gasolina a la ambulancia, devolver llaves, poner en conocimiento de la empresa las incidencias y fichaje fin de jornada (testificales Martina y Francisco).

Tampoco es controvertido que en el momento en que se recibe el servicio el sr. Romeo se encontraba en Av. República Argentina 88. El servicio consistía en el desplazamiento a una paciente con cita programada desde el hospital sant Jordi vall d'HEBRON a Hospital casa maternitat a oftalmología, visita a las 18.40 h.

La empresa imputa al sr. Romeo que como consecuencia de su comportamiento (no aceptar el servicio ni responder a la central) hubo de duplicarse el servicio encargando el mismo a otro trabajador, sr. Francisco, lo que provocó un retraso llegando tarde la paciente a su visita siendo que el actor podría haber realizado perfectamente el servicio y acabar a la hora prevista. Se le imputa asimismo mala fe por no haber respondido y posteriormente a las 18.46 dar a aceptar, llegada al destino en el mismo momento tal y como se recoge en los hechos probados.

Si bien considero que si bien el actor pudo no emitir los STATUS que se utilizan con la central de coordinación, no es menos cierto que desde que se le envió el servicio éste comunicó a la central que no le daba tiempo, que debía finalizar su jornada a las 19.30 horas y que de la información que disponía en el navegador no podía cumplir dentro de su jornada.

Es decir, la sra. Martina sí conocía que el trabajador le había mostrado su oposición al servicio, lo que queda también claro con la no aceptación del mismo. La sra. Martina procede a duplicar el servicio porque no consta aceptado por el sr. Romeo si bien ésta tampoco informa al trabajador que ha procedido a duplicar el servicio.

No consta si existían otros servicios que poder asignar al trabajador más cercanos que le permitieran seguir prestando servicios, de las conversaciones que constan en el hecho probado tercero se deduce que no existe entendimiento entre las partes, manifestado por uno que no le da tiempo la coordinadora considera que sí, y continua con la asignación del servicio, no valora otra opción, se mantiene en que ella considera que le da tiempo y que le ha avisado hace 20 minutos.

La cuestión es que desconocemos si le hubiere dado o no tiempo. De las grabaciones y las conversaciones transcritas consta que el sr. Romeo llega a la clínica sant Jordi sobre las 18.25 h y el compañero lo hace un minuto más tarde.

Respecto de la ruta que toma el sr. Romeo para desplazarse hasta clínica sant Jordi se critica que es más larga pero se desconoce cómo estaba la vía alternativa en el momento en que arranca y se supone que los trabajadores utilizan la ruta óptima según les marque el GOOGLEMAPS. Debe señalarse que el actor con 20 años de antigüedad en la empresa, conoce que el GPS de su ambulancia es monitorizado. No se acredita mala fe en el trabajador, de todas maneras contamos con diferencias de tiempo que no llegan a 10 minutos.

La cuestión es que ciertamente, el servicio que se le asignaba suponía ir de lado a lado de la ronda de Barcelona entre las 18.00 h y las 20.00 h con el tráfico propio de una gran ciudad.

Si el servicio se asigna a las 18.04 h tiene que desplazarse al origen, cargar a la paciente en silla de ruedas, asegurarla, iniciar ruta al destino y bajar a la paciente, se desconoce si acompañan o no a la paciente y de ahí, iniciar ruta a la otra punta de Barcelona en plena hora punta, es bastante probable que no se llegara a las 19.30 h al centro de la calle Santander.

Es decir, las alegaciones del trabajador no son absurdas. Debe señalarse que la visita oftalmológica era programada y que podría haber sido asignada con más tiempo si bien se decide asignarla a las 18.04 con poco margen para el trabajador.

La coordinadora se mostró inflexible y el trabajador pudo no cumplir el protocolo, si bien avisó a las 18.26 que llegaba a origen y la coordinadora le manifiesta que el servicio sale como no aceptado, y a las 18.30 el trabajador se da cuenta de que han duplicado el servicio y la coordinadora manifiesta que sale como no aceptado y por eso se ha duplicado.

Lo cierto es que por una parte tenemos que la coordinadora sabe que no lo ha aceptado, que el trabajador ha dicho que no le da tiempo y no obstante como no sale en pantalla como aceptado se le carga al trabajador el no haber aceptado cuando se sabe que no lo ha hecho y se ha nombrado a otro trabajador para el mismo servicio. Por otro lado el trabajador se sorprende de la duplicidad. Todo ello en conjunto es un despropósito que evidencia una falta de comunicación real entre las partes.

Así las cosas debe valorarse si dicho comportamiento tiene encaje en lo dispuesto en el artículo 41 c) del convenio de aplicación : 3.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, servicios, gestión o actividad encomendados, y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa, en los vehículos o en otros elementos o lugares en los que haya actuar en función de su actividad.12.- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. 13.- La desobediencia continuada o persistente. 16.- La falta de atención y diligencia debidas en el desarrollo del trabajo encomendado, siempre que cause perjuicio de consideración a la empresa o a sus compañeros de trabajo, a los enfermos transportados, sus acompañantes u otras personas que, vinculadas con la prestación de los servicios, y en especial, siempre que suponga a la empresa reclamaciones económicas o sanciones de terceros por incorrecto cumplimiento de los servicios encargados, por valor económico superior a 3.000,00€.

Considero que dichos hechos no pueden tener cabida en ninguna de las faltas tipificadas en los números 3, 12, 13 y 16 del artículo 41. En relación al primero, fraude o deslealtad o abuso de confianza, considero que no concurre desde el momento en que el propio trabajador puso de manifiesto los motivos para la no aceptación del servicio, pudiera realmente haber realizado otro servicio que estuviera más cercano a la base, no acreditándose por la empresa que no existieran más servicios ni si se habían asignado otros servicios que pudiera haber realizado el actor y que hubieran encajado mejor con su jornada. Respecto de lo previsto en el número 12, para que exista la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, debe señalarse y objetivarse cual sea dicho rendimiento normal o pactado y comparar con el resto de compañeros, por lo demás dicha disminución en el trabajo debe ser continuada y voluntaria, sin que se den estas dos circunstancias respecto de los hechos del día 9/10/2024 pues no puede entenderse que un día puntual pueda considerarse como continuado ni consta acreditado el elemento de voluntariedad pues el trabajador manifestó que no le daba tiempo lo que no impedía que le fuere asignado otro servicio.

La desobediencia continuada y persistente; en el mismo sentido, no puede entenderse que los hechos ocurridos en un día concreto puedan tener el carácter de continuado y persistente por más que se le requiera continuamente. Lo cierto es que el trabajador no se opuso a prestar servicios si no que indicó que ese concreto servicio que le fue asignado no podía cumplirlo porque no le daba tiempo. Respecto de los antecedentes que se mencionan en la carta de despido no pueden ser valorados por cuanto que ambos constan impugnados y una de ellas ha sido revocad.

Por último, en cuanto a la falta muy grave prevista en el número 16, se señala que se ha perjudicado a un compañero que ha tenido que asumir su servicio y ha tenido que sufrir las quejas de los usuarios. Se señala que no ha prestado colaboración y la diligencia debida en su trabajo. Lo cierto es que el artículo para tipificar la falta como muy grave requiere que el perjuicio sea de "consideración", en el presente caso se le asignó el servicio a otro compañero quien hubo de posponer el descanso, y sufrió las quejas del usuario si bien tales consecuencias no pueden considerarse de "consideración" por otro lado, obvia la empresa valorar el escaso margen de tiempo otorgado para el servicio que implicaría no respetar la jornada para la que había solicitado previamente el uso del crédito sindical.

Así las cosas, no pudiendo valorarse los antecedentes recogidos en la carta de despido, al estar impugnados y uno de ellos revocado, entiendo que el comportamiento del actor no es merecedor de la sanción de despido, toda vez que éste sí mantuvo comunicación con la central y ésta conocía los motivos por los que no aceptaba el servicio no siendo cierto que no obtuviera respuesta por más que no lo confirmara con el oportuno STATUS. Es por todo lo expuesto, atendiendo a los hechos imputados, antigüedad del trabajador, comportamiento llevado a cabo por este comunicando el uso de su crédito sindical, y aplicando la teoría gradualista, procede declarar el despido improcedente.

SÉPTIMO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/12/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 16/12/2024 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 63 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 155 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 54968,26 euros.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

El articulo 56 del ET en su punto 4 señala "Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2."

En el presente caso no es controvertido que el actor es miembro del comité de empresa correspondiendo la opción a éste.

OCTAVO.- Recurso y costas.De acuerdo con el art. 191.3.a) LRJS contra la presente sentencia de despido puede interponerse recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. De acuerdo con el art. 97 LRJS no se hace especial imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por ambas partes y por las testificales que depusieron en el acto de la vista.

La carta de despido cuenta con 55 folios en los que se insertan tanto datos del GPS de la ambulancia del sr. Romeo como del sr. Francisco, pantallazos de googlemaps, conversaciones entre el centro de coordinación y el sr. Romeo, escritos de la comunicación de la audiencia y los problemas que existieron respecto del escrito del comité de empresa, respecto a dicha incidencia no corresponde pronunciarse a esta juzgadora.

En cuanto a los hechos se recogen los que se imputan al actor acaecidos en fecha 9/10/2024 y se recogen como antecedentes los del 3 de julio de 2023, haciendo mención la carta de despido "en consecuencia, incurre usted de manera sucesiva en varias conductas y todas ellas consideramos que están tipificadas en el artículo 41 apartado c del faltas muy graves del convenio colectivo "fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, servicios, gestiones o actividades encomendadas 12 la disminución continuada y voluntarias en el rendimiento de trabajo formal o pactado y 13 la desobediencia continuada y persistente, 16 la falta de atención y diligencia debida en el desarrollo del trabajo encomendado siempre que cause un perjuicio de consideración a la empresa (...)".

De la página 25 a 45 se detallan todas las vicisitudes del expediente contradictorio que como digo no voy a pronunciarme por cuanto la audiencia se cumplió en legal forma sin perjuicio de los hechos que ocurrieran.

La carta analiza las alegaciones de la audiencia previa, de los que destaca "ciertamente de esos hechos tiene usted interpuesta, en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, la pertinente demanda que será objeto de su propio procedimiento judicial, pero por su proximidad temporal y por el hecho de que la decisión en esta ocasión vamos a adoptar es despedirlo, consideramos necesario que a quien le corresponda juzgar su conducta por los hechos objeto del presente expediente, ha de conocer también los hechos previos objeto de sanciones (...)"

Finalmente tipifica los hechos acaecidos el 9/10/2024 entre las 18.03 y las 19.30 h como falta de desobediencia continuada o persistente, fraude o deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo y falta de atención y diligencia debidas".

En el acto de la vista se oyó a los testigos Jesús María que se ratificó en su mail contenido en el folio dos de la prueba de la demandada; sra. Martina que era la coordinadora en la central que mantenía las conversaciones con el sr. Romeo; Francisco a quien se le asignó el servicio que no aceptó el sr. Romeo; Y a Isidro compañero de sindicato y de trabajo del actor.

Respecto al tema de las rampas de la ambulancia entiende esta juzgadora que todas las ambulancias son aptas para el desarrollo de la actividad no habiéndose acreditado lo contrario por la parte actora y habiéndose aportado por la empresa informe técnico elaborado por el perito sr. Hernan al respecto que doy por reproducido y en el que se ratificó en sala.

SEGUNDO.-Por la parte demandante, se insta la declaración de nulidad subsidiariamente la improcedencia del despido.

La empresa se opuso a la demanda, manteniendo la procedencia del despido. No son controvertidos ni la categoría ni antigüedad ni el salario.

Por tanto debe resolverse sobre la nulidad o subsidiariamente la improcedencia o procedencia del despido disciplinario con fecha de efectos 16 de diciembre de 2024.

TERCERO.-Caducidad de la demanda.Interesa la demandada se declare que la demanda está caducada, señala que el trabajador siempre ha dado problemas en la notificación de cartas, que en todo caso tuvo conocimiento por cuanto era miembro del comité y que se le envió burofax y que no lo recogió. La parte actora señala que se le notificó el despido en fecha 3/01/2025 en una comparecencia y por lo tanto, tal y como la empresa señala estaría dentro del plazo de 20 días y la acción no ha caducado.

Sea como fuere, debe señalarse que el actor inició sus vacaciones en fecha 16/12/2024 vacaciones que ya tenía concedidas tal y como resulta del calendario aportado por la actora y que están en amarillo (los demás días salen en gris por cuanto se le despidió), si bien se notificó al comité de empresa, al trabajador se le envió un burofax, estando cómo digo el actor de vacaciones y conociéndolo la empresa, pudo no estar en su domicilio y desconocer que se había intentado notificar el burofax.

Por lo demás, consta que el 3 de enero de 2025 comparece en la empresa y se le notifica y firma un NO CONFORME, pues es ese día al que ha de estarse y por ende no puede considerarse caducada la acción de despido.

CUARTO.-Respecto a la nulidad del despido, en el hecho octavo de la demanda, tras negar cada una de las faltas que se imputan al trabajador, se señala lo siguiente: Por tanto, no habiendo cometido la falta que se le imputa, el despido se debe declarar nulo, de conformidad con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , y con los efectos previstos en el artículo 113 de la LRJS , por cuanto se produce con violación del principio de indemnidad del artículo 24.1 CE , habida cuenta de las demandas presentada el 01/06/2023, el 07/11/2023 y el 20/11/2024, y de la comparecencia celebrada ante la Inspección de Trabajo el 20/09/2024, poco antes de que la empresa iniciara el expediente disciplinario.

Alegada nulidad por vulneración de derechos fundamentales por la parte actora, debe ésta aportar un indicio de prueba para poder entender que ha existido dicha vulneración. En concreto se alega vulneración al derecho fundamental previsto en el articulo 24.1 CE en su vertiente de indemnidad.

Dicha pretensión no puede ser acogida por esta juzgadora por los motivos que se dirán. La propia parte actora en su demanda, hecho quinto relata todos los procedimientos judiciales que han habido entre ambas partes y así autos 325/2016 impugnación de sanción; 326/2016 también por impugnación de sanción; 96/2018 sobre impugnación de sanción; 231/2018 sobre impugnación de sanción; 830/2018 impugnación de sanción; 303/2021 también impugnación de sanción; autos sobre tutela de derechos fundamentales que finalizaron por acuerdo en del JS número 9 auto de fecha 9/11/2022 que se recoge en los hechos probados. Así como aporta varias denuncias a Inspección de Trabajo, como la que da origen al informe de 7/07/2020, la que da origen al informe de 25/10/2021, la que da origen al informe de fecha 8/02/2023. El hecho que en el momento del despido existieran tres procedimientos pendientes de resolución y una nueva inspección de Trabajo no son suficientes para entender que el despido deba ser declarado nulo por vulneración del derecho a la indemnidad.

La carta de despido es extensa y señala con detalle los hechos que imputa al actor, en concreto los acaecidos en fecha 9/10/2024 y porque considera que los mismos constituyen una falta muy grave y valoran el despido.

Lo cierto es que los hechos del día 9/10/2024 constan registrados si bien pueden ser objeto de interpretación no se trata de hechos inventados o que carezcan de fundamento alguno si no que requieren un estudio y valoración por lo que no existe indicio suficiente para considerar que la verdadera intención del empleador sea vulnerar el derecho del actor a la indemnidad y a la tutela judicial efectiva siendo que el propio empleador se ha mostrado exquisito en la carta a la hora de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva de su trabajador, tal y como se recoge en la misma carta y se reproduce en el primer fundamento jurídico.

Es por lo expuesto que procede desestimar la pretensión de nulidad y por ende la reclamación de cantidad aparejada como daños y perjuicios que se cifran en 7501 euros.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, la parte actora alega la improcedencia del despido por considerar que los hechos no tienen cabida en las faltas que se le imputan y señalando no poder tener en cuenta como antecedentes las sanciones anteriores que están pendientes de resolución judicial habiéndose aportado sentencia respecto de los hechos que se alegan en la carta de 31/07/2023, que ha estimado la demanda del actor y revocado la sanción.

Debe recordarse con carácter general respecto de los requisitos del despido disciplinario que como medida extintiva de la relación laboral de la actora ha sido tomada por la empresa demandada, que el mismo debe estar justificado como se dijo en las causas reseñadas por la empresa en la carta de despido, correspondiendo a ésta la carga de la prueba de la veracidad de dichos hechos de conformidad con lo dispuesto en el art. 105 de la LPL.

Al respecto debe indicarse con carácter general que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador, tal y como recordó la Letrada de la actora en el acto de la vista, por lo que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que, además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2 1987 , 18-7-1988 y 31-10-1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ). Habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto( STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991). Como tiene señalado el Tribunal Supremo ( STS de 4 de marzo de 1991) entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la trasgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso en la actividad productiva. Además, el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2 a) del ET exige una conducta grave y acumulativamente culpable; doctrina ésta según la cual los más elementales principios de justicia y equidad exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano. En consecuencia, no todo incumplimiento del trabajador es susceptible de ser corregido disciplinariamente, o al menos con la sanción más grave, sino que únicamente podrá ser sancionable la conducta culposa o injustificada de aquél."

Efectivamente, según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, el despido disciplinario puede adoptarse como respuesta a un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Grave, en el sentido que debe alcanzar una cierta entidad, y culpable, es decir que sea imputable al trabajador. Según jurisprudencia reiterada, la gravedad del incumplimiento debe ser valorada de acuerdo a su naturaleza y su frecuencia o reiteración, en atención a las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios.En definitiva, se ha consolidado una doctrina legal que exige la necesaria graduación de la conducta del trabajador: los hechos imputados tienen que revestir la máxima gravedad que es exigible ( Ss. Tribunal Constitucional 27/1993 y Tribunal Supremo de 4 de febrero y 23 de mayo de 1991), por cuanto es preciso, para ejercitar legítimamente esta facultad extintiva que "exista una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción" ( S. Tribunal Supremo 20 de febrero de 1999); o la necesidad de realizar siempre un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano ( S. Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992), es decir todos los elementos presentes en él, tanto subjetivos como objetivos tales como la intención del infractor, circunstancias concurrentes, etc ( S. Tribunal Supremo 17 de noviembre de 1988), sin que deban influir, ni como agravantes ni como atenuantes, factores extraños al trabajo, como la condición de representante del trabajador ( S. Tribunal Supremo 10 de mayo de 1990). Jurisprudencia seguida por los Tribunales Superiores de Justicia (a título de ejemplo: Ss. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2002, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 10 de marzo 2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 30 de julio de 2002; y también, por éste de Castilla-La Mancha, entre otras muchas: Ss. 26 de junio y 15 de julio (dos), o 16 de octubre de 2003".

En cuanto al convenio colectivo de aplicación, convenio colectivo recoge una calificación de faltas en leves, graves y muy graves y las consiguientes sanciones previstas para dichas faltas.

En el presente caso, se imputan faltas muy grave y las consecuencias covencionalmente previstas son o bien la suspensión de empleo y sueldo de o bien el despido con la pérdida de todos los derechos en la empresa.

SEXTO.- Hechos acaecidos el 9/10/2024.

No es controvertido que el sr. Romeo prestó servicios el día 9/10/2024 y que el fin de jornada debía ser a las 19.30 h.

Ha quedado acreditado por las testificales, en especial de la sra. Martina, que la empresa era conocedora de dicho horario y así consta en la misma carta de despido.

Tampoco es controvertido el servicio que se le asignó al actor a las 18.04 h, es decir cuando restaba aún una hora y 26 minutos para el fin de jornada.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el sr. Romeo debía llegar a las 19.25 h a la calle Santander 50-52 de Barcelona (próximo a Sant Adrià del Besòs) que es donde fichan, debiendo poner gasolina a la ambulancia, devolver llaves, poner en conocimiento de la empresa las incidencias y fichaje fin de jornada (testificales Martina y Francisco).

Tampoco es controvertido que en el momento en que se recibe el servicio el sr. Romeo se encontraba en Av. República Argentina 88. El servicio consistía en el desplazamiento a una paciente con cita programada desde el hospital sant Jordi vall d'HEBRON a Hospital casa maternitat a oftalmología, visita a las 18.40 h.

La empresa imputa al sr. Romeo que como consecuencia de su comportamiento (no aceptar el servicio ni responder a la central) hubo de duplicarse el servicio encargando el mismo a otro trabajador, sr. Francisco, lo que provocó un retraso llegando tarde la paciente a su visita siendo que el actor podría haber realizado perfectamente el servicio y acabar a la hora prevista. Se le imputa asimismo mala fe por no haber respondido y posteriormente a las 18.46 dar a aceptar, llegada al destino en el mismo momento tal y como se recoge en los hechos probados.

Si bien considero que si bien el actor pudo no emitir los STATUS que se utilizan con la central de coordinación, no es menos cierto que desde que se le envió el servicio éste comunicó a la central que no le daba tiempo, que debía finalizar su jornada a las 19.30 horas y que de la información que disponía en el navegador no podía cumplir dentro de su jornada.

Es decir, la sra. Martina sí conocía que el trabajador le había mostrado su oposición al servicio, lo que queda también claro con la no aceptación del mismo. La sra. Martina procede a duplicar el servicio porque no consta aceptado por el sr. Romeo si bien ésta tampoco informa al trabajador que ha procedido a duplicar el servicio.

No consta si existían otros servicios que poder asignar al trabajador más cercanos que le permitieran seguir prestando servicios, de las conversaciones que constan en el hecho probado tercero se deduce que no existe entendimiento entre las partes, manifestado por uno que no le da tiempo la coordinadora considera que sí, y continua con la asignación del servicio, no valora otra opción, se mantiene en que ella considera que le da tiempo y que le ha avisado hace 20 minutos.

La cuestión es que desconocemos si le hubiere dado o no tiempo. De las grabaciones y las conversaciones transcritas consta que el sr. Romeo llega a la clínica sant Jordi sobre las 18.25 h y el compañero lo hace un minuto más tarde.

Respecto de la ruta que toma el sr. Romeo para desplazarse hasta clínica sant Jordi se critica que es más larga pero se desconoce cómo estaba la vía alternativa en el momento en que arranca y se supone que los trabajadores utilizan la ruta óptima según les marque el GOOGLEMAPS. Debe señalarse que el actor con 20 años de antigüedad en la empresa, conoce que el GPS de su ambulancia es monitorizado. No se acredita mala fe en el trabajador, de todas maneras contamos con diferencias de tiempo que no llegan a 10 minutos.

La cuestión es que ciertamente, el servicio que se le asignaba suponía ir de lado a lado de la ronda de Barcelona entre las 18.00 h y las 20.00 h con el tráfico propio de una gran ciudad.

Si el servicio se asigna a las 18.04 h tiene que desplazarse al origen, cargar a la paciente en silla de ruedas, asegurarla, iniciar ruta al destino y bajar a la paciente, se desconoce si acompañan o no a la paciente y de ahí, iniciar ruta a la otra punta de Barcelona en plena hora punta, es bastante probable que no se llegara a las 19.30 h al centro de la calle Santander.

Es decir, las alegaciones del trabajador no son absurdas. Debe señalarse que la visita oftalmológica era programada y que podría haber sido asignada con más tiempo si bien se decide asignarla a las 18.04 con poco margen para el trabajador.

La coordinadora se mostró inflexible y el trabajador pudo no cumplir el protocolo, si bien avisó a las 18.26 que llegaba a origen y la coordinadora le manifiesta que el servicio sale como no aceptado, y a las 18.30 el trabajador se da cuenta de que han duplicado el servicio y la coordinadora manifiesta que sale como no aceptado y por eso se ha duplicado.

Lo cierto es que por una parte tenemos que la coordinadora sabe que no lo ha aceptado, que el trabajador ha dicho que no le da tiempo y no obstante como no sale en pantalla como aceptado se le carga al trabajador el no haber aceptado cuando se sabe que no lo ha hecho y se ha nombrado a otro trabajador para el mismo servicio. Por otro lado el trabajador se sorprende de la duplicidad. Todo ello en conjunto es un despropósito que evidencia una falta de comunicación real entre las partes.

Así las cosas debe valorarse si dicho comportamiento tiene encaje en lo dispuesto en el artículo 41 c) del convenio de aplicación : 3.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, servicios, gestión o actividad encomendados, y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa, en los vehículos o en otros elementos o lugares en los que haya actuar en función de su actividad.12.- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. 13.- La desobediencia continuada o persistente. 16.- La falta de atención y diligencia debidas en el desarrollo del trabajo encomendado, siempre que cause perjuicio de consideración a la empresa o a sus compañeros de trabajo, a los enfermos transportados, sus acompañantes u otras personas que, vinculadas con la prestación de los servicios, y en especial, siempre que suponga a la empresa reclamaciones económicas o sanciones de terceros por incorrecto cumplimiento de los servicios encargados, por valor económico superior a 3.000,00€.

Considero que dichos hechos no pueden tener cabida en ninguna de las faltas tipificadas en los números 3, 12, 13 y 16 del artículo 41. En relación al primero, fraude o deslealtad o abuso de confianza, considero que no concurre desde el momento en que el propio trabajador puso de manifiesto los motivos para la no aceptación del servicio, pudiera realmente haber realizado otro servicio que estuviera más cercano a la base, no acreditándose por la empresa que no existieran más servicios ni si se habían asignado otros servicios que pudiera haber realizado el actor y que hubieran encajado mejor con su jornada. Respecto de lo previsto en el número 12, para que exista la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, debe señalarse y objetivarse cual sea dicho rendimiento normal o pactado y comparar con el resto de compañeros, por lo demás dicha disminución en el trabajo debe ser continuada y voluntaria, sin que se den estas dos circunstancias respecto de los hechos del día 9/10/2024 pues no puede entenderse que un día puntual pueda considerarse como continuado ni consta acreditado el elemento de voluntariedad pues el trabajador manifestó que no le daba tiempo lo que no impedía que le fuere asignado otro servicio.

La desobediencia continuada y persistente; en el mismo sentido, no puede entenderse que los hechos ocurridos en un día concreto puedan tener el carácter de continuado y persistente por más que se le requiera continuamente. Lo cierto es que el trabajador no se opuso a prestar servicios si no que indicó que ese concreto servicio que le fue asignado no podía cumplirlo porque no le daba tiempo. Respecto de los antecedentes que se mencionan en la carta de despido no pueden ser valorados por cuanto que ambos constan impugnados y una de ellas ha sido revocad.

Por último, en cuanto a la falta muy grave prevista en el número 16, se señala que se ha perjudicado a un compañero que ha tenido que asumir su servicio y ha tenido que sufrir las quejas de los usuarios. Se señala que no ha prestado colaboración y la diligencia debida en su trabajo. Lo cierto es que el artículo para tipificar la falta como muy grave requiere que el perjuicio sea de "consideración", en el presente caso se le asignó el servicio a otro compañero quien hubo de posponer el descanso, y sufrió las quejas del usuario si bien tales consecuencias no pueden considerarse de "consideración" por otro lado, obvia la empresa valorar el escaso margen de tiempo otorgado para el servicio que implicaría no respetar la jornada para la que había solicitado previamente el uso del crédito sindical.

Así las cosas, no pudiendo valorarse los antecedentes recogidos en la carta de despido, al estar impugnados y uno de ellos revocado, entiendo que el comportamiento del actor no es merecedor de la sanción de despido, toda vez que éste sí mantuvo comunicación con la central y ésta conocía los motivos por los que no aceptaba el servicio no siendo cierto que no obtuviera respuesta por más que no lo confirmara con el oportuno STATUS. Es por todo lo expuesto, atendiendo a los hechos imputados, antigüedad del trabajador, comportamiento llevado a cabo por este comunicando el uso de su crédito sindical, y aplicando la teoría gradualista, procede declarar el despido improcedente.

SÉPTIMO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/12/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 16/12/2024 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 63 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 155 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 54968,26 euros.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

El articulo 56 del ET en su punto 4 señala "Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2."

En el presente caso no es controvertido que el actor es miembro del comité de empresa correspondiendo la opción a éste.

OCTAVO.- Recurso y costas.De acuerdo con el art. 191.3.a) LRJS contra la presente sentencia de despido puede interponerse recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. De acuerdo con el art. 97 LRJS no se hace especial imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por ambas partes y por las testificales que depusieron en el acto de la vista.

La carta de despido cuenta con 55 folios en los que se insertan tanto datos del GPS de la ambulancia del sr. Romeo como del sr. Francisco, pantallazos de googlemaps, conversaciones entre el centro de coordinación y el sr. Romeo, escritos de la comunicación de la audiencia y los problemas que existieron respecto del escrito del comité de empresa, respecto a dicha incidencia no corresponde pronunciarse a esta juzgadora.

En cuanto a los hechos se recogen los que se imputan al actor acaecidos en fecha 9/10/2024 y se recogen como antecedentes los del 3 de julio de 2023, haciendo mención la carta de despido "en consecuencia, incurre usted de manera sucesiva en varias conductas y todas ellas consideramos que están tipificadas en el artículo 41 apartado c del faltas muy graves del convenio colectivo "fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, servicios, gestiones o actividades encomendadas 12 la disminución continuada y voluntarias en el rendimiento de trabajo formal o pactado y 13 la desobediencia continuada y persistente, 16 la falta de atención y diligencia debida en el desarrollo del trabajo encomendado siempre que cause un perjuicio de consideración a la empresa (...)".

De la página 25 a 45 se detallan todas las vicisitudes del expediente contradictorio que como digo no voy a pronunciarme por cuanto la audiencia se cumplió en legal forma sin perjuicio de los hechos que ocurrieran.

La carta analiza las alegaciones de la audiencia previa, de los que destaca "ciertamente de esos hechos tiene usted interpuesta, en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, la pertinente demanda que será objeto de su propio procedimiento judicial, pero por su proximidad temporal y por el hecho de que la decisión en esta ocasión vamos a adoptar es despedirlo, consideramos necesario que a quien le corresponda juzgar su conducta por los hechos objeto del presente expediente, ha de conocer también los hechos previos objeto de sanciones (...)"

Finalmente tipifica los hechos acaecidos el 9/10/2024 entre las 18.03 y las 19.30 h como falta de desobediencia continuada o persistente, fraude o deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo y falta de atención y diligencia debidas".

En el acto de la vista se oyó a los testigos Jesús María que se ratificó en su mail contenido en el folio dos de la prueba de la demandada; sra. Martina que era la coordinadora en la central que mantenía las conversaciones con el sr. Romeo; Francisco a quien se le asignó el servicio que no aceptó el sr. Romeo; Y a Isidro compañero de sindicato y de trabajo del actor.

Respecto al tema de las rampas de la ambulancia entiende esta juzgadora que todas las ambulancias son aptas para el desarrollo de la actividad no habiéndose acreditado lo contrario por la parte actora y habiéndose aportado por la empresa informe técnico elaborado por el perito sr. Hernan al respecto que doy por reproducido y en el que se ratificó en sala.

SEGUNDO.-Por la parte demandante, se insta la declaración de nulidad subsidiariamente la improcedencia del despido.

La empresa se opuso a la demanda, manteniendo la procedencia del despido. No son controvertidos ni la categoría ni antigüedad ni el salario.

Por tanto debe resolverse sobre la nulidad o subsidiariamente la improcedencia o procedencia del despido disciplinario con fecha de efectos 16 de diciembre de 2024.

TERCERO.-Caducidad de la demanda.Interesa la demandada se declare que la demanda está caducada, señala que el trabajador siempre ha dado problemas en la notificación de cartas, que en todo caso tuvo conocimiento por cuanto era miembro del comité y que se le envió burofax y que no lo recogió. La parte actora señala que se le notificó el despido en fecha 3/01/2025 en una comparecencia y por lo tanto, tal y como la empresa señala estaría dentro del plazo de 20 días y la acción no ha caducado.

Sea como fuere, debe señalarse que el actor inició sus vacaciones en fecha 16/12/2024 vacaciones que ya tenía concedidas tal y como resulta del calendario aportado por la actora y que están en amarillo (los demás días salen en gris por cuanto se le despidió), si bien se notificó al comité de empresa, al trabajador se le envió un burofax, estando cómo digo el actor de vacaciones y conociéndolo la empresa, pudo no estar en su domicilio y desconocer que se había intentado notificar el burofax.

Por lo demás, consta que el 3 de enero de 2025 comparece en la empresa y se le notifica y firma un NO CONFORME, pues es ese día al que ha de estarse y por ende no puede considerarse caducada la acción de despido.

CUARTO.-Respecto a la nulidad del despido, en el hecho octavo de la demanda, tras negar cada una de las faltas que se imputan al trabajador, se señala lo siguiente: Por tanto, no habiendo cometido la falta que se le imputa, el despido se debe declarar nulo, de conformidad con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , y con los efectos previstos en el artículo 113 de la LRJS , por cuanto se produce con violación del principio de indemnidad del artículo 24.1 CE , habida cuenta de las demandas presentada el 01/06/2023, el 07/11/2023 y el 20/11/2024, y de la comparecencia celebrada ante la Inspección de Trabajo el 20/09/2024, poco antes de que la empresa iniciara el expediente disciplinario.

Alegada nulidad por vulneración de derechos fundamentales por la parte actora, debe ésta aportar un indicio de prueba para poder entender que ha existido dicha vulneración. En concreto se alega vulneración al derecho fundamental previsto en el articulo 24.1 CE en su vertiente de indemnidad.

Dicha pretensión no puede ser acogida por esta juzgadora por los motivos que se dirán. La propia parte actora en su demanda, hecho quinto relata todos los procedimientos judiciales que han habido entre ambas partes y así autos 325/2016 impugnación de sanción; 326/2016 también por impugnación de sanción; 96/2018 sobre impugnación de sanción; 231/2018 sobre impugnación de sanción; 830/2018 impugnación de sanción; 303/2021 también impugnación de sanción; autos sobre tutela de derechos fundamentales que finalizaron por acuerdo en del JS número 9 auto de fecha 9/11/2022 que se recoge en los hechos probados. Así como aporta varias denuncias a Inspección de Trabajo, como la que da origen al informe de 7/07/2020, la que da origen al informe de 25/10/2021, la que da origen al informe de fecha 8/02/2023. El hecho que en el momento del despido existieran tres procedimientos pendientes de resolución y una nueva inspección de Trabajo no son suficientes para entender que el despido deba ser declarado nulo por vulneración del derecho a la indemnidad.

La carta de despido es extensa y señala con detalle los hechos que imputa al actor, en concreto los acaecidos en fecha 9/10/2024 y porque considera que los mismos constituyen una falta muy grave y valoran el despido.

Lo cierto es que los hechos del día 9/10/2024 constan registrados si bien pueden ser objeto de interpretación no se trata de hechos inventados o que carezcan de fundamento alguno si no que requieren un estudio y valoración por lo que no existe indicio suficiente para considerar que la verdadera intención del empleador sea vulnerar el derecho del actor a la indemnidad y a la tutela judicial efectiva siendo que el propio empleador se ha mostrado exquisito en la carta a la hora de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva de su trabajador, tal y como se recoge en la misma carta y se reproduce en el primer fundamento jurídico.

Es por lo expuesto que procede desestimar la pretensión de nulidad y por ende la reclamación de cantidad aparejada como daños y perjuicios que se cifran en 7501 euros.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, la parte actora alega la improcedencia del despido por considerar que los hechos no tienen cabida en las faltas que se le imputan y señalando no poder tener en cuenta como antecedentes las sanciones anteriores que están pendientes de resolución judicial habiéndose aportado sentencia respecto de los hechos que se alegan en la carta de 31/07/2023, que ha estimado la demanda del actor y revocado la sanción.

Debe recordarse con carácter general respecto de los requisitos del despido disciplinario que como medida extintiva de la relación laboral de la actora ha sido tomada por la empresa demandada, que el mismo debe estar justificado como se dijo en las causas reseñadas por la empresa en la carta de despido, correspondiendo a ésta la carga de la prueba de la veracidad de dichos hechos de conformidad con lo dispuesto en el art. 105 de la LPL.

Al respecto debe indicarse con carácter general que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador, tal y como recordó la Letrada de la actora en el acto de la vista, por lo que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que, además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2 1987 , 18-7-1988 y 31-10-1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ). Habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto( STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991). Como tiene señalado el Tribunal Supremo ( STS de 4 de marzo de 1991) entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la trasgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso en la actividad productiva. Además, el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2 a) del ET exige una conducta grave y acumulativamente culpable; doctrina ésta según la cual los más elementales principios de justicia y equidad exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano. En consecuencia, no todo incumplimiento del trabajador es susceptible de ser corregido disciplinariamente, o al menos con la sanción más grave, sino que únicamente podrá ser sancionable la conducta culposa o injustificada de aquél."

Efectivamente, según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, el despido disciplinario puede adoptarse como respuesta a un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Grave, en el sentido que debe alcanzar una cierta entidad, y culpable, es decir que sea imputable al trabajador. Según jurisprudencia reiterada, la gravedad del incumplimiento debe ser valorada de acuerdo a su naturaleza y su frecuencia o reiteración, en atención a las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios.En definitiva, se ha consolidado una doctrina legal que exige la necesaria graduación de la conducta del trabajador: los hechos imputados tienen que revestir la máxima gravedad que es exigible ( Ss. Tribunal Constitucional 27/1993 y Tribunal Supremo de 4 de febrero y 23 de mayo de 1991), por cuanto es preciso, para ejercitar legítimamente esta facultad extintiva que "exista una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción" ( S. Tribunal Supremo 20 de febrero de 1999); o la necesidad de realizar siempre un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano ( S. Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992), es decir todos los elementos presentes en él, tanto subjetivos como objetivos tales como la intención del infractor, circunstancias concurrentes, etc ( S. Tribunal Supremo 17 de noviembre de 1988), sin que deban influir, ni como agravantes ni como atenuantes, factores extraños al trabajo, como la condición de representante del trabajador ( S. Tribunal Supremo 10 de mayo de 1990). Jurisprudencia seguida por los Tribunales Superiores de Justicia (a título de ejemplo: Ss. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2002, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 10 de marzo 2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 30 de julio de 2002; y también, por éste de Castilla-La Mancha, entre otras muchas: Ss. 26 de junio y 15 de julio (dos), o 16 de octubre de 2003".

En cuanto al convenio colectivo de aplicación, convenio colectivo recoge una calificación de faltas en leves, graves y muy graves y las consiguientes sanciones previstas para dichas faltas.

En el presente caso, se imputan faltas muy grave y las consecuencias covencionalmente previstas son o bien la suspensión de empleo y sueldo de o bien el despido con la pérdida de todos los derechos en la empresa.

SEXTO.- Hechos acaecidos el 9/10/2024.

No es controvertido que el sr. Romeo prestó servicios el día 9/10/2024 y que el fin de jornada debía ser a las 19.30 h.

Ha quedado acreditado por las testificales, en especial de la sra. Martina, que la empresa era conocedora de dicho horario y así consta en la misma carta de despido.

Tampoco es controvertido el servicio que se le asignó al actor a las 18.04 h, es decir cuando restaba aún una hora y 26 minutos para el fin de jornada.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el sr. Romeo debía llegar a las 19.25 h a la calle Santander 50-52 de Barcelona (próximo a Sant Adrià del Besòs) que es donde fichan, debiendo poner gasolina a la ambulancia, devolver llaves, poner en conocimiento de la empresa las incidencias y fichaje fin de jornada (testificales Martina y Francisco).

Tampoco es controvertido que en el momento en que se recibe el servicio el sr. Romeo se encontraba en Av. República Argentina 88. El servicio consistía en el desplazamiento a una paciente con cita programada desde el hospital sant Jordi vall d'HEBRON a Hospital casa maternitat a oftalmología, visita a las 18.40 h.

La empresa imputa al sr. Romeo que como consecuencia de su comportamiento (no aceptar el servicio ni responder a la central) hubo de duplicarse el servicio encargando el mismo a otro trabajador, sr. Francisco, lo que provocó un retraso llegando tarde la paciente a su visita siendo que el actor podría haber realizado perfectamente el servicio y acabar a la hora prevista. Se le imputa asimismo mala fe por no haber respondido y posteriormente a las 18.46 dar a aceptar, llegada al destino en el mismo momento tal y como se recoge en los hechos probados.

Si bien considero que si bien el actor pudo no emitir los STATUS que se utilizan con la central de coordinación, no es menos cierto que desde que se le envió el servicio éste comunicó a la central que no le daba tiempo, que debía finalizar su jornada a las 19.30 horas y que de la información que disponía en el navegador no podía cumplir dentro de su jornada.

Es decir, la sra. Martina sí conocía que el trabajador le había mostrado su oposición al servicio, lo que queda también claro con la no aceptación del mismo. La sra. Martina procede a duplicar el servicio porque no consta aceptado por el sr. Romeo si bien ésta tampoco informa al trabajador que ha procedido a duplicar el servicio.

No consta si existían otros servicios que poder asignar al trabajador más cercanos que le permitieran seguir prestando servicios, de las conversaciones que constan en el hecho probado tercero se deduce que no existe entendimiento entre las partes, manifestado por uno que no le da tiempo la coordinadora considera que sí, y continua con la asignación del servicio, no valora otra opción, se mantiene en que ella considera que le da tiempo y que le ha avisado hace 20 minutos.

La cuestión es que desconocemos si le hubiere dado o no tiempo. De las grabaciones y las conversaciones transcritas consta que el sr. Romeo llega a la clínica sant Jordi sobre las 18.25 h y el compañero lo hace un minuto más tarde.

Respecto de la ruta que toma el sr. Romeo para desplazarse hasta clínica sant Jordi se critica que es más larga pero se desconoce cómo estaba la vía alternativa en el momento en que arranca y se supone que los trabajadores utilizan la ruta óptima según les marque el GOOGLEMAPS. Debe señalarse que el actor con 20 años de antigüedad en la empresa, conoce que el GPS de su ambulancia es monitorizado. No se acredita mala fe en el trabajador, de todas maneras contamos con diferencias de tiempo que no llegan a 10 minutos.

La cuestión es que ciertamente, el servicio que se le asignaba suponía ir de lado a lado de la ronda de Barcelona entre las 18.00 h y las 20.00 h con el tráfico propio de una gran ciudad.

Si el servicio se asigna a las 18.04 h tiene que desplazarse al origen, cargar a la paciente en silla de ruedas, asegurarla, iniciar ruta al destino y bajar a la paciente, se desconoce si acompañan o no a la paciente y de ahí, iniciar ruta a la otra punta de Barcelona en plena hora punta, es bastante probable que no se llegara a las 19.30 h al centro de la calle Santander.

Es decir, las alegaciones del trabajador no son absurdas. Debe señalarse que la visita oftalmológica era programada y que podría haber sido asignada con más tiempo si bien se decide asignarla a las 18.04 con poco margen para el trabajador.

La coordinadora se mostró inflexible y el trabajador pudo no cumplir el protocolo, si bien avisó a las 18.26 que llegaba a origen y la coordinadora le manifiesta que el servicio sale como no aceptado, y a las 18.30 el trabajador se da cuenta de que han duplicado el servicio y la coordinadora manifiesta que sale como no aceptado y por eso se ha duplicado.

Lo cierto es que por una parte tenemos que la coordinadora sabe que no lo ha aceptado, que el trabajador ha dicho que no le da tiempo y no obstante como no sale en pantalla como aceptado se le carga al trabajador el no haber aceptado cuando se sabe que no lo ha hecho y se ha nombrado a otro trabajador para el mismo servicio. Por otro lado el trabajador se sorprende de la duplicidad. Todo ello en conjunto es un despropósito que evidencia una falta de comunicación real entre las partes.

Así las cosas debe valorarse si dicho comportamiento tiene encaje en lo dispuesto en el artículo 41 c) del convenio de aplicación : 3.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, servicios, gestión o actividad encomendados, y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa, en los vehículos o en otros elementos o lugares en los que haya actuar en función de su actividad.12.- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. 13.- La desobediencia continuada o persistente. 16.- La falta de atención y diligencia debidas en el desarrollo del trabajo encomendado, siempre que cause perjuicio de consideración a la empresa o a sus compañeros de trabajo, a los enfermos transportados, sus acompañantes u otras personas que, vinculadas con la prestación de los servicios, y en especial, siempre que suponga a la empresa reclamaciones económicas o sanciones de terceros por incorrecto cumplimiento de los servicios encargados, por valor económico superior a 3.000,00€.

Considero que dichos hechos no pueden tener cabida en ninguna de las faltas tipificadas en los números 3, 12, 13 y 16 del artículo 41. En relación al primero, fraude o deslealtad o abuso de confianza, considero que no concurre desde el momento en que el propio trabajador puso de manifiesto los motivos para la no aceptación del servicio, pudiera realmente haber realizado otro servicio que estuviera más cercano a la base, no acreditándose por la empresa que no existieran más servicios ni si se habían asignado otros servicios que pudiera haber realizado el actor y que hubieran encajado mejor con su jornada. Respecto de lo previsto en el número 12, para que exista la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, debe señalarse y objetivarse cual sea dicho rendimiento normal o pactado y comparar con el resto de compañeros, por lo demás dicha disminución en el trabajo debe ser continuada y voluntaria, sin que se den estas dos circunstancias respecto de los hechos del día 9/10/2024 pues no puede entenderse que un día puntual pueda considerarse como continuado ni consta acreditado el elemento de voluntariedad pues el trabajador manifestó que no le daba tiempo lo que no impedía que le fuere asignado otro servicio.

La desobediencia continuada y persistente; en el mismo sentido, no puede entenderse que los hechos ocurridos en un día concreto puedan tener el carácter de continuado y persistente por más que se le requiera continuamente. Lo cierto es que el trabajador no se opuso a prestar servicios si no que indicó que ese concreto servicio que le fue asignado no podía cumplirlo porque no le daba tiempo. Respecto de los antecedentes que se mencionan en la carta de despido no pueden ser valorados por cuanto que ambos constan impugnados y una de ellas ha sido revocad.

Por último, en cuanto a la falta muy grave prevista en el número 16, se señala que se ha perjudicado a un compañero que ha tenido que asumir su servicio y ha tenido que sufrir las quejas de los usuarios. Se señala que no ha prestado colaboración y la diligencia debida en su trabajo. Lo cierto es que el artículo para tipificar la falta como muy grave requiere que el perjuicio sea de "consideración", en el presente caso se le asignó el servicio a otro compañero quien hubo de posponer el descanso, y sufrió las quejas del usuario si bien tales consecuencias no pueden considerarse de "consideración" por otro lado, obvia la empresa valorar el escaso margen de tiempo otorgado para el servicio que implicaría no respetar la jornada para la que había solicitado previamente el uso del crédito sindical.

Así las cosas, no pudiendo valorarse los antecedentes recogidos en la carta de despido, al estar impugnados y uno de ellos revocado, entiendo que el comportamiento del actor no es merecedor de la sanción de despido, toda vez que éste sí mantuvo comunicación con la central y ésta conocía los motivos por los que no aceptaba el servicio no siendo cierto que no obtuviera respuesta por más que no lo confirmara con el oportuno STATUS. Es por todo lo expuesto, atendiendo a los hechos imputados, antigüedad del trabajador, comportamiento llevado a cabo por este comunicando el uso de su crédito sindical, y aplicando la teoría gradualista, procede declarar el despido improcedente.

SÉPTIMO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/12/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 16/12/2024 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 63 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 155 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 54968,26 euros.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

El articulo 56 del ET en su punto 4 señala "Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2."

En el presente caso no es controvertido que el actor es miembro del comité de empresa correspondiendo la opción a éste.

OCTAVO.- Recurso y costas.De acuerdo con el art. 191.3.a) LRJS contra la presente sentencia de despido puede interponerse recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. De acuerdo con el art. 97 LRJS no se hace especial imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por ambas partes y por las testificales que depusieron en el acto de la vista.

La carta de despido cuenta con 55 folios en los que se insertan tanto datos del GPS de la ambulancia del sr. Romeo como del sr. Francisco, pantallazos de googlemaps, conversaciones entre el centro de coordinación y el sr. Romeo, escritos de la comunicación de la audiencia y los problemas que existieron respecto del escrito del comité de empresa, respecto a dicha incidencia no corresponde pronunciarse a esta juzgadora.

En cuanto a los hechos se recogen los que se imputan al actor acaecidos en fecha 9/10/2024 y se recogen como antecedentes los del 3 de julio de 2023, haciendo mención la carta de despido "en consecuencia, incurre usted de manera sucesiva en varias conductas y todas ellas consideramos que están tipificadas en el artículo 41 apartado c del faltas muy graves del convenio colectivo "fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, servicios, gestiones o actividades encomendadas 12 la disminución continuada y voluntarias en el rendimiento de trabajo formal o pactado y 13 la desobediencia continuada y persistente, 16 la falta de atención y diligencia debida en el desarrollo del trabajo encomendado siempre que cause un perjuicio de consideración a la empresa (...)".

De la página 25 a 45 se detallan todas las vicisitudes del expediente contradictorio que como digo no voy a pronunciarme por cuanto la audiencia se cumplió en legal forma sin perjuicio de los hechos que ocurrieran.

La carta analiza las alegaciones de la audiencia previa, de los que destaca "ciertamente de esos hechos tiene usted interpuesta, en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, la pertinente demanda que será objeto de su propio procedimiento judicial, pero por su proximidad temporal y por el hecho de que la decisión en esta ocasión vamos a adoptar es despedirlo, consideramos necesario que a quien le corresponda juzgar su conducta por los hechos objeto del presente expediente, ha de conocer también los hechos previos objeto de sanciones (...)"

Finalmente tipifica los hechos acaecidos el 9/10/2024 entre las 18.03 y las 19.30 h como falta de desobediencia continuada o persistente, fraude o deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo y falta de atención y diligencia debidas".

En el acto de la vista se oyó a los testigos Jesús María que se ratificó en su mail contenido en el folio dos de la prueba de la demandada; sra. Martina que era la coordinadora en la central que mantenía las conversaciones con el sr. Romeo; Francisco a quien se le asignó el servicio que no aceptó el sr. Romeo; Y a Isidro compañero de sindicato y de trabajo del actor.

Respecto al tema de las rampas de la ambulancia entiende esta juzgadora que todas las ambulancias son aptas para el desarrollo de la actividad no habiéndose acreditado lo contrario por la parte actora y habiéndose aportado por la empresa informe técnico elaborado por el perito sr. Hernan al respecto que doy por reproducido y en el que se ratificó en sala.

SEGUNDO.-Por la parte demandante, se insta la declaración de nulidad subsidiariamente la improcedencia del despido.

La empresa se opuso a la demanda, manteniendo la procedencia del despido. No son controvertidos ni la categoría ni antigüedad ni el salario.

Por tanto debe resolverse sobre la nulidad o subsidiariamente la improcedencia o procedencia del despido disciplinario con fecha de efectos 16 de diciembre de 2024.

TERCERO.-Caducidad de la demanda.Interesa la demandada se declare que la demanda está caducada, señala que el trabajador siempre ha dado problemas en la notificación de cartas, que en todo caso tuvo conocimiento por cuanto era miembro del comité y que se le envió burofax y que no lo recogió. La parte actora señala que se le notificó el despido en fecha 3/01/2025 en una comparecencia y por lo tanto, tal y como la empresa señala estaría dentro del plazo de 20 días y la acción no ha caducado.

Sea como fuere, debe señalarse que el actor inició sus vacaciones en fecha 16/12/2024 vacaciones que ya tenía concedidas tal y como resulta del calendario aportado por la actora y que están en amarillo (los demás días salen en gris por cuanto se le despidió), si bien se notificó al comité de empresa, al trabajador se le envió un burofax, estando cómo digo el actor de vacaciones y conociéndolo la empresa, pudo no estar en su domicilio y desconocer que se había intentado notificar el burofax.

Por lo demás, consta que el 3 de enero de 2025 comparece en la empresa y se le notifica y firma un NO CONFORME, pues es ese día al que ha de estarse y por ende no puede considerarse caducada la acción de despido.

CUARTO.-Respecto a la nulidad del despido, en el hecho octavo de la demanda, tras negar cada una de las faltas que se imputan al trabajador, se señala lo siguiente: Por tanto, no habiendo cometido la falta que se le imputa, el despido se debe declarar nulo, de conformidad con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , y con los efectos previstos en el artículo 113 de la LRJS , por cuanto se produce con violación del principio de indemnidad del artículo 24.1 CE , habida cuenta de las demandas presentada el 01/06/2023, el 07/11/2023 y el 20/11/2024, y de la comparecencia celebrada ante la Inspección de Trabajo el 20/09/2024, poco antes de que la empresa iniciara el expediente disciplinario.

Alegada nulidad por vulneración de derechos fundamentales por la parte actora, debe ésta aportar un indicio de prueba para poder entender que ha existido dicha vulneración. En concreto se alega vulneración al derecho fundamental previsto en el articulo 24.1 CE en su vertiente de indemnidad.

Dicha pretensión no puede ser acogida por esta juzgadora por los motivos que se dirán. La propia parte actora en su demanda, hecho quinto relata todos los procedimientos judiciales que han habido entre ambas partes y así autos 325/2016 impugnación de sanción; 326/2016 también por impugnación de sanción; 96/2018 sobre impugnación de sanción; 231/2018 sobre impugnación de sanción; 830/2018 impugnación de sanción; 303/2021 también impugnación de sanción; autos sobre tutela de derechos fundamentales que finalizaron por acuerdo en del JS número 9 auto de fecha 9/11/2022 que se recoge en los hechos probados. Así como aporta varias denuncias a Inspección de Trabajo, como la que da origen al informe de 7/07/2020, la que da origen al informe de 25/10/2021, la que da origen al informe de fecha 8/02/2023. El hecho que en el momento del despido existieran tres procedimientos pendientes de resolución y una nueva inspección de Trabajo no son suficientes para entender que el despido deba ser declarado nulo por vulneración del derecho a la indemnidad.

La carta de despido es extensa y señala con detalle los hechos que imputa al actor, en concreto los acaecidos en fecha 9/10/2024 y porque considera que los mismos constituyen una falta muy grave y valoran el despido.

Lo cierto es que los hechos del día 9/10/2024 constan registrados si bien pueden ser objeto de interpretación no se trata de hechos inventados o que carezcan de fundamento alguno si no que requieren un estudio y valoración por lo que no existe indicio suficiente para considerar que la verdadera intención del empleador sea vulnerar el derecho del actor a la indemnidad y a la tutela judicial efectiva siendo que el propio empleador se ha mostrado exquisito en la carta a la hora de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva de su trabajador, tal y como se recoge en la misma carta y se reproduce en el primer fundamento jurídico.

Es por lo expuesto que procede desestimar la pretensión de nulidad y por ende la reclamación de cantidad aparejada como daños y perjuicios que se cifran en 7501 euros.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, la parte actora alega la improcedencia del despido por considerar que los hechos no tienen cabida en las faltas que se le imputan y señalando no poder tener en cuenta como antecedentes las sanciones anteriores que están pendientes de resolución judicial habiéndose aportado sentencia respecto de los hechos que se alegan en la carta de 31/07/2023, que ha estimado la demanda del actor y revocado la sanción.

Debe recordarse con carácter general respecto de los requisitos del despido disciplinario que como medida extintiva de la relación laboral de la actora ha sido tomada por la empresa demandada, que el mismo debe estar justificado como se dijo en las causas reseñadas por la empresa en la carta de despido, correspondiendo a ésta la carga de la prueba de la veracidad de dichos hechos de conformidad con lo dispuesto en el art. 105 de la LPL.

Al respecto debe indicarse con carácter general que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador, tal y como recordó la Letrada de la actora en el acto de la vista, por lo que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que, además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2 1987 , 18-7-1988 y 31-10-1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ). Habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto( STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991). Como tiene señalado el Tribunal Supremo ( STS de 4 de marzo de 1991) entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la trasgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso en la actividad productiva. Además, el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2 a) del ET exige una conducta grave y acumulativamente culpable; doctrina ésta según la cual los más elementales principios de justicia y equidad exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano. En consecuencia, no todo incumplimiento del trabajador es susceptible de ser corregido disciplinariamente, o al menos con la sanción más grave, sino que únicamente podrá ser sancionable la conducta culposa o injustificada de aquél."

Efectivamente, según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, el despido disciplinario puede adoptarse como respuesta a un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Grave, en el sentido que debe alcanzar una cierta entidad, y culpable, es decir que sea imputable al trabajador. Según jurisprudencia reiterada, la gravedad del incumplimiento debe ser valorada de acuerdo a su naturaleza y su frecuencia o reiteración, en atención a las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios.En definitiva, se ha consolidado una doctrina legal que exige la necesaria graduación de la conducta del trabajador: los hechos imputados tienen que revestir la máxima gravedad que es exigible ( Ss. Tribunal Constitucional 27/1993 y Tribunal Supremo de 4 de febrero y 23 de mayo de 1991), por cuanto es preciso, para ejercitar legítimamente esta facultad extintiva que "exista una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción" ( S. Tribunal Supremo 20 de febrero de 1999); o la necesidad de realizar siempre un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano ( S. Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992), es decir todos los elementos presentes en él, tanto subjetivos como objetivos tales como la intención del infractor, circunstancias concurrentes, etc ( S. Tribunal Supremo 17 de noviembre de 1988), sin que deban influir, ni como agravantes ni como atenuantes, factores extraños al trabajo, como la condición de representante del trabajador ( S. Tribunal Supremo 10 de mayo de 1990). Jurisprudencia seguida por los Tribunales Superiores de Justicia (a título de ejemplo: Ss. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2002, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 10 de marzo 2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 30 de julio de 2002; y también, por éste de Castilla-La Mancha, entre otras muchas: Ss. 26 de junio y 15 de julio (dos), o 16 de octubre de 2003".

En cuanto al convenio colectivo de aplicación, convenio colectivo recoge una calificación de faltas en leves, graves y muy graves y las consiguientes sanciones previstas para dichas faltas.

En el presente caso, se imputan faltas muy grave y las consecuencias covencionalmente previstas son o bien la suspensión de empleo y sueldo de o bien el despido con la pérdida de todos los derechos en la empresa.

SEXTO.- Hechos acaecidos el 9/10/2024.

No es controvertido que el sr. Romeo prestó servicios el día 9/10/2024 y que el fin de jornada debía ser a las 19.30 h.

Ha quedado acreditado por las testificales, en especial de la sra. Martina, que la empresa era conocedora de dicho horario y así consta en la misma carta de despido.

Tampoco es controvertido el servicio que se le asignó al actor a las 18.04 h, es decir cuando restaba aún una hora y 26 minutos para el fin de jornada.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el sr. Romeo debía llegar a las 19.25 h a la calle Santander 50-52 de Barcelona (próximo a Sant Adrià del Besòs) que es donde fichan, debiendo poner gasolina a la ambulancia, devolver llaves, poner en conocimiento de la empresa las incidencias y fichaje fin de jornada (testificales Martina y Francisco).

Tampoco es controvertido que en el momento en que se recibe el servicio el sr. Romeo se encontraba en Av. República Argentina 88. El servicio consistía en el desplazamiento a una paciente con cita programada desde el hospital sant Jordi vall d'HEBRON a Hospital casa maternitat a oftalmología, visita a las 18.40 h.

La empresa imputa al sr. Romeo que como consecuencia de su comportamiento (no aceptar el servicio ni responder a la central) hubo de duplicarse el servicio encargando el mismo a otro trabajador, sr. Francisco, lo que provocó un retraso llegando tarde la paciente a su visita siendo que el actor podría haber realizado perfectamente el servicio y acabar a la hora prevista. Se le imputa asimismo mala fe por no haber respondido y posteriormente a las 18.46 dar a aceptar, llegada al destino en el mismo momento tal y como se recoge en los hechos probados.

Si bien considero que si bien el actor pudo no emitir los STATUS que se utilizan con la central de coordinación, no es menos cierto que desde que se le envió el servicio éste comunicó a la central que no le daba tiempo, que debía finalizar su jornada a las 19.30 horas y que de la información que disponía en el navegador no podía cumplir dentro de su jornada.

Es decir, la sra. Martina sí conocía que el trabajador le había mostrado su oposición al servicio, lo que queda también claro con la no aceptación del mismo. La sra. Martina procede a duplicar el servicio porque no consta aceptado por el sr. Romeo si bien ésta tampoco informa al trabajador que ha procedido a duplicar el servicio.

No consta si existían otros servicios que poder asignar al trabajador más cercanos que le permitieran seguir prestando servicios, de las conversaciones que constan en el hecho probado tercero se deduce que no existe entendimiento entre las partes, manifestado por uno que no le da tiempo la coordinadora considera que sí, y continua con la asignación del servicio, no valora otra opción, se mantiene en que ella considera que le da tiempo y que le ha avisado hace 20 minutos.

La cuestión es que desconocemos si le hubiere dado o no tiempo. De las grabaciones y las conversaciones transcritas consta que el sr. Romeo llega a la clínica sant Jordi sobre las 18.25 h y el compañero lo hace un minuto más tarde.

Respecto de la ruta que toma el sr. Romeo para desplazarse hasta clínica sant Jordi se critica que es más larga pero se desconoce cómo estaba la vía alternativa en el momento en que arranca y se supone que los trabajadores utilizan la ruta óptima según les marque el GOOGLEMAPS. Debe señalarse que el actor con 20 años de antigüedad en la empresa, conoce que el GPS de su ambulancia es monitorizado. No se acredita mala fe en el trabajador, de todas maneras contamos con diferencias de tiempo que no llegan a 10 minutos.

La cuestión es que ciertamente, el servicio que se le asignaba suponía ir de lado a lado de la ronda de Barcelona entre las 18.00 h y las 20.00 h con el tráfico propio de una gran ciudad.

Si el servicio se asigna a las 18.04 h tiene que desplazarse al origen, cargar a la paciente en silla de ruedas, asegurarla, iniciar ruta al destino y bajar a la paciente, se desconoce si acompañan o no a la paciente y de ahí, iniciar ruta a la otra punta de Barcelona en plena hora punta, es bastante probable que no se llegara a las 19.30 h al centro de la calle Santander.

Es decir, las alegaciones del trabajador no son absurdas. Debe señalarse que la visita oftalmológica era programada y que podría haber sido asignada con más tiempo si bien se decide asignarla a las 18.04 con poco margen para el trabajador.

La coordinadora se mostró inflexible y el trabajador pudo no cumplir el protocolo, si bien avisó a las 18.26 que llegaba a origen y la coordinadora le manifiesta que el servicio sale como no aceptado, y a las 18.30 el trabajador se da cuenta de que han duplicado el servicio y la coordinadora manifiesta que sale como no aceptado y por eso se ha duplicado.

Lo cierto es que por una parte tenemos que la coordinadora sabe que no lo ha aceptado, que el trabajador ha dicho que no le da tiempo y no obstante como no sale en pantalla como aceptado se le carga al trabajador el no haber aceptado cuando se sabe que no lo ha hecho y se ha nombrado a otro trabajador para el mismo servicio. Por otro lado el trabajador se sorprende de la duplicidad. Todo ello en conjunto es un despropósito que evidencia una falta de comunicación real entre las partes.

Así las cosas debe valorarse si dicho comportamiento tiene encaje en lo dispuesto en el artículo 41 c) del convenio de aplicación : 3.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, servicios, gestión o actividad encomendados, y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa, en los vehículos o en otros elementos o lugares en los que haya actuar en función de su actividad.12.- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. 13.- La desobediencia continuada o persistente. 16.- La falta de atención y diligencia debidas en el desarrollo del trabajo encomendado, siempre que cause perjuicio de consideración a la empresa o a sus compañeros de trabajo, a los enfermos transportados, sus acompañantes u otras personas que, vinculadas con la prestación de los servicios, y en especial, siempre que suponga a la empresa reclamaciones económicas o sanciones de terceros por incorrecto cumplimiento de los servicios encargados, por valor económico superior a 3.000,00€.

Considero que dichos hechos no pueden tener cabida en ninguna de las faltas tipificadas en los números 3, 12, 13 y 16 del artículo 41. En relación al primero, fraude o deslealtad o abuso de confianza, considero que no concurre desde el momento en que el propio trabajador puso de manifiesto los motivos para la no aceptación del servicio, pudiera realmente haber realizado otro servicio que estuviera más cercano a la base, no acreditándose por la empresa que no existieran más servicios ni si se habían asignado otros servicios que pudiera haber realizado el actor y que hubieran encajado mejor con su jornada. Respecto de lo previsto en el número 12, para que exista la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, debe señalarse y objetivarse cual sea dicho rendimiento normal o pactado y comparar con el resto de compañeros, por lo demás dicha disminución en el trabajo debe ser continuada y voluntaria, sin que se den estas dos circunstancias respecto de los hechos del día 9/10/2024 pues no puede entenderse que un día puntual pueda considerarse como continuado ni consta acreditado el elemento de voluntariedad pues el trabajador manifestó que no le daba tiempo lo que no impedía que le fuere asignado otro servicio.

La desobediencia continuada y persistente; en el mismo sentido, no puede entenderse que los hechos ocurridos en un día concreto puedan tener el carácter de continuado y persistente por más que se le requiera continuamente. Lo cierto es que el trabajador no se opuso a prestar servicios si no que indicó que ese concreto servicio que le fue asignado no podía cumplirlo porque no le daba tiempo. Respecto de los antecedentes que se mencionan en la carta de despido no pueden ser valorados por cuanto que ambos constan impugnados y una de ellas ha sido revocad.

Por último, en cuanto a la falta muy grave prevista en el número 16, se señala que se ha perjudicado a un compañero que ha tenido que asumir su servicio y ha tenido que sufrir las quejas de los usuarios. Se señala que no ha prestado colaboración y la diligencia debida en su trabajo. Lo cierto es que el artículo para tipificar la falta como muy grave requiere que el perjuicio sea de "consideración", en el presente caso se le asignó el servicio a otro compañero quien hubo de posponer el descanso, y sufrió las quejas del usuario si bien tales consecuencias no pueden considerarse de "consideración" por otro lado, obvia la empresa valorar el escaso margen de tiempo otorgado para el servicio que implicaría no respetar la jornada para la que había solicitado previamente el uso del crédito sindical.

Así las cosas, no pudiendo valorarse los antecedentes recogidos en la carta de despido, al estar impugnados y uno de ellos revocado, entiendo que el comportamiento del actor no es merecedor de la sanción de despido, toda vez que éste sí mantuvo comunicación con la central y ésta conocía los motivos por los que no aceptaba el servicio no siendo cierto que no obtuviera respuesta por más que no lo confirmara con el oportuno STATUS. Es por todo lo expuesto, atendiendo a los hechos imputados, antigüedad del trabajador, comportamiento llevado a cabo por este comunicando el uso de su crédito sindical, y aplicando la teoría gradualista, procede declarar el despido improcedente.

SÉPTIMO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/12/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 16/12/2024 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 63 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año"( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 155 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 54968,26 euros.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

El articulo 56 del ET en su punto 4 señala "Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2."

En el presente caso no es controvertido que el actor es miembro del comité de empresa correspondiendo la opción a éste.

OCTAVO.- Recurso y costas.De acuerdo con el art. 191.3.a) LRJS contra la presente sentencia de despido puede interponerse recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. De acuerdo con el art. 97 LRJS no se hace especial imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación