Sentencia Social 57/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 3 de Coruña (A), Rec. 30/2026 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO:Los anteriores hechos probados resultan de la prueba documental y testifical según lo indicado en cada ordinal del relato fáctico.

El horario que realiza la demandante actualmente de 9,10 a 14,40 de lunes a viernes fue manifestado por la testigo, responsable de recursos humanos, reconocido por la actora y de hecho figura en los cuadrantes más recientes aportados. Anteriormente, según manifestó la responsable de recursos humanos y no discute la actora, cuando teletrabajaba realizaba tres semanas de mañana y una tarde en horario de 9 a 15,15 y de 17 a 21 horas la semana de tarde jornada de 28,43 horas semanales, lo cual también resulta del escrito presentado por la parte demandante y acompañado a la demanda.

SEGUNDO:La actora peticiona que se adapte su jornada en el sentido de permitirle teletrabajar la totalidad de la jornada peticionando según las aclaraciones efectuadas en la vista en primer término una jornada de 28,43 horas semanales con horario de 9 a 15,15 horas de lunes a viernes y una semana al mes de tarde de 17 a 21 horas en la misma campaña, subsidiariamente en otra campaña y subsidiariamente en jornada de 27,50 horas semanales en horario de de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes en su campaña actual o subsidiariamente en otra campaña, lo que solicita invocando el artículo 34.8 del ET alegando razones de conciliación de la vida familiar.

La demandante sostiene con apoyo en el artículo 34.8 del ET la adaptación de jornada en este caso en la modalidad de prestación de servicios de trabajo a distancia para ejercitar su derecho de conciliación de la vida familiar en relación con la necesidad de cuidado y atención de su hijo.

La demandada se opone alegando que no resulta posible el teletrabajo habida cuenta que en la campaña en la que presta servicios el cliente pone como condición desde finales de año que el trabajo sea presencial y en las otras tres campañas en que existe teletrabajo no existen vacantes.

TERCERO:La STSJ de Galicia de 21 de septiembre de 2020 que resume la jurisprudencia sobre los criterios a valorar en aplicación del artículo 37 y 34.8 del ET señala lo siguiente: "Mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación, el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que -como correctamente señala la juzgadora de instancia- se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada. Se trata de una solución ya admitida por esta Sala -entre otras, en la sentencia oportunamente citada en la de instancia-, a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo ( RCL 2019, 374) , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, la cuestión litigiosa suscitada en el caso de autos no es si ello es posible en abstracto -de hecho la empresa no se opone en términos jurídicos a la solicitud de demanda-, sino como se concreta en las circunstancias del caso, y a estos efectos resolutorios es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica:

1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3) , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria-aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados(sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa-que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-;y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora".

El artículo 34.8 del ET en su párrafo primero dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

CUARTO:Partiendo de lo anterior, ponderando las razones aducidas por ambas partes y los motivos de organización empresarial esgrimidos, procede estimar la demanda en la pretensión subsidiaria en los términos que seguidamente se indicarán por las siguientes razones.

1º Ha habido según expuso la responsable de recursos humanos una negociación en la que se le ofreció a la actora realizar horario solo de mañana en un horario más reducido, que la misma aceptó aún manifestando la necesidad del teletrabajo, de lo que no cabe concluir que el comportamiento de la empresa haya sido contrario a la buena fe.

2º La necesidad de conciliación en el presente caso no aparece suficientemente justificada en relación con la petición efectuada con carácter principal relativa al teletrabajo en jornada de 28,43 horas semanales con horario de 9 a 15,15 horas habida cuenta que si la necesidad de conciliación deriva por una parte de la necesidad de poder llevar y traer al menor al colegio resultaría que el horario en jornada ampliada resulta incompatible con la hora no solo de salida sino también de entrada del menor en el colegio, luego no se deduce que dicha petición de teletrabajo en dicho horario responda a una necesidad real de conciliación sino más bien a una preferencia de la trabajadora. La hora de comienzo del horario al ampliar la jornada coincide con la hora de comienzo de la jornada escolar, de lo que no cabe deducir que sea compatible para posibilitarle llevar al menor al colegio, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto de la demanda cual es que la necesidad de conciliación requiera la concreta medida solicitada, la misma no puede prosperar.

En el caso de la petición subsidiaria, esto es, teletrabajo en jornada de 27,50 horas semanales y en horario de de 9,10 a 14,40 horas que es la que está realizando en el momento actual, entiendo que el mismo si bien no es compatible con la hora de salida del menor del colegio, sí puede serlo con el de entrada, por lo que desde dicho punto de vista estaría acreditada la necesidad de conciliación con la concreta medida interesada. Por otra parte, la solicitud en sí de teletrabajo no implica que pueda estar atendiendo al menor cuando ha de permanecer en casa por estar enfermo, pues el teletrabajo no implica flexibilidad horaria, sin embargo, sí es cierto que en dichos casos evita el desplazamiento al centro del trabajo y la vuelta, permaneciendo ya en el domicilio la demandante en el que se encontraría el menor en caso de estar enfermo, lo que, sin perjuicio de que pueda precisar en dichas circunstancias el apoyo de otra persona por no implicar el teletrabajo flexibilidad horaria, sin embargo facilita la conciliación de la vida familiar en dichos supuestos en que el menor no puede acudir al colegio a raíz de la enfermedad que padece por cuanto además evita el desplazamiento al inicio y al fin de la jornada. Por tanto, respecto de esta pretensión subsidiaria sí se acredita la necesidad de conciliación en relación con la concreta medida peticionada al ser la actora madre de un hijo de corta edad que además a raíz de la patología que presenta puede tener que permanecer en ocasiones en el domicilio por razón de enfermedad y en concreto en relación con la concreta medida de adaptación de jornada interesada tanto en cuanto al horario del cual ya disfruta como en relación con la prestación en modalidad de teletrabajo por razón precisamente de dichos períodos de enfermedad del menor que, aun cuando no sean permanentes, resulta previsible en atención a la documentación médica aportada que pueden producirse con cierta frecuencia.

2º) Frente a ello la empresa alega que en la campaña en la que presta servicios la actora no teletrabaja ningún trabajador al haber puesto el cliente la condición del trabajo presencial, lo que efectivamente quedó acreditado tanto por la responsable de recursos humanos como por la testigo que propuso la parte demandante que declaró en la vista. Existen por tanto razones organizativas que impiden la adaptación del puesto en los términos peticionados con carácter principal, eso es, en la propia campaña, resultando proporcional la negativa en este punto de la empresa.

Sin embargo, quedó demostrado que en el propio centro de trabajo de A Coruña, donde presta servicios la demandante existen al menos otras tres campañas de DIRECCION002 con un total de 300 trabajadores, sin que la empresa haya acreditado que todos los puestos están ocupados y que no existe vacante alguna, teniendo facilidad probatoria, pero además resultó probado que una parte de dichos trabajadores en dichas campañas realizaban trabajo presencial y otra teletrabajo, sin que por la empresa se alegara o acreditara razones que impidan asignar a la demandante a dichas campañas y en su caso reubicar a alguno de los trabajadores de dichas campañas en que existe ambas opciones de trabajo -presencial y teletrabajo- a la campaña de DIRECCION001. En definitiva, la empresa no ha acreditado que no pueda organizar los servicios que presta asignando a la demandante a una campaña donde pueda realizar su horario en teletrabajo, por no exigir el cliente el carácter 100% presencial en la prestación del servicio, sin que quepa concluir con la prueba practicada en esta litis que ello implique la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de otros trabajadores por el mero hecho de prestar servicios en una u otra campaña.

En consecuencia, habiéndose acreditado la necesidad de conciliación en relación con la medida de conciliación solicitada de forma subsidiaria -jornada de 27,50 horas semanales en horario de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes y en régimen de teletrabajo- y no haber demostrado la empresa razones organizativas que impidan que la demandante pueda desarrollar dicha jornada en teletrabajo por razón de conciliación de la vida familiar, pues en definitiva tiene más campañas en el centro de A Coruña con un total de 300 trabajadores donde sí se puede prestar el servicio presencial o en teletrabajo, se estima parcialmente la demanda en la petición subsidiaria consistente en reconocer por razón de conciliación de la vida familiar el derecho de la demandante a prestar servicios en su jornada de 27,50 horas semanales en horario de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes en régimen de teletrabajo en otra campaña comercial con condena a la empresa a su reconocimiento.

En la medida en que la conciliación de la vida familiar está vinculada con el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación ( artículo 14 de la CE) entiendo que contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 letra f ) LRJS,

PRIMERO:Los anteriores hechos probados resultan de la prueba documental y testifical según lo indicado en cada ordinal del relato fáctico.

El horario que realiza la demandante actualmente de 9,10 a 14,40 de lunes a viernes fue manifestado por la testigo, responsable de recursos humanos, reconocido por la actora y de hecho figura en los cuadrantes más recientes aportados. Anteriormente, según manifestó la responsable de recursos humanos y no discute la actora, cuando teletrabajaba realizaba tres semanas de mañana y una tarde en horario de 9 a 15,15 y de 17 a 21 horas la semana de tarde jornada de 28,43 horas semanales, lo cual también resulta del escrito presentado por la parte demandante y acompañado a la demanda.

SEGUNDO:La actora peticiona que se adapte su jornada en el sentido de permitirle teletrabajar la totalidad de la jornada peticionando según las aclaraciones efectuadas en la vista en primer término una jornada de 28,43 horas semanales con horario de 9 a 15,15 horas de lunes a viernes y una semana al mes de tarde de 17 a 21 horas en la misma campaña, subsidiariamente en otra campaña y subsidiariamente en jornada de 27,50 horas semanales en horario de de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes en su campaña actual o subsidiariamente en otra campaña, lo que solicita invocando el artículo 34.8 del ET alegando razones de conciliación de la vida familiar.

La demandante sostiene con apoyo en el artículo 34.8 del ET la adaptación de jornada en este caso en la modalidad de prestación de servicios de trabajo a distancia para ejercitar su derecho de conciliación de la vida familiar en relación con la necesidad de cuidado y atención de su hijo.

La demandada se opone alegando que no resulta posible el teletrabajo habida cuenta que en la campaña en la que presta servicios el cliente pone como condición desde finales de año que el trabajo sea presencial y en las otras tres campañas en que existe teletrabajo no existen vacantes.

TERCERO:La STSJ de Galicia de 21 de septiembre de 2020 que resume la jurisprudencia sobre los criterios a valorar en aplicación del artículo 37 y 34.8 del ET señala lo siguiente: "Mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación, el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que -como correctamente señala la juzgadora de instancia- se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada. Se trata de una solución ya admitida por esta Sala -entre otras, en la sentencia oportunamente citada en la de instancia-, a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo ( RCL 2019, 374) , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, la cuestión litigiosa suscitada en el caso de autos no es si ello es posible en abstracto -de hecho la empresa no se opone en términos jurídicos a la solicitud de demanda-, sino como se concreta en las circunstancias del caso, y a estos efectos resolutorios es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica:

1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3) , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria-aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados(sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa-que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-;y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora".

El artículo 34.8 del ET en su párrafo primero dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

CUARTO:Partiendo de lo anterior, ponderando las razones aducidas por ambas partes y los motivos de organización empresarial esgrimidos, procede estimar la demanda en la pretensión subsidiaria en los términos que seguidamente se indicarán por las siguientes razones.

1º Ha habido según expuso la responsable de recursos humanos una negociación en la que se le ofreció a la actora realizar horario solo de mañana en un horario más reducido, que la misma aceptó aún manifestando la necesidad del teletrabajo, de lo que no cabe concluir que el comportamiento de la empresa haya sido contrario a la buena fe.

2º La necesidad de conciliación en el presente caso no aparece suficientemente justificada en relación con la petición efectuada con carácter principal relativa al teletrabajo en jornada de 28,43 horas semanales con horario de 9 a 15,15 horas habida cuenta que si la necesidad de conciliación deriva por una parte de la necesidad de poder llevar y traer al menor al colegio resultaría que el horario en jornada ampliada resulta incompatible con la hora no solo de salida sino también de entrada del menor en el colegio, luego no se deduce que dicha petición de teletrabajo en dicho horario responda a una necesidad real de conciliación sino más bien a una preferencia de la trabajadora. La hora de comienzo del horario al ampliar la jornada coincide con la hora de comienzo de la jornada escolar, de lo que no cabe deducir que sea compatible para posibilitarle llevar al menor al colegio, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto de la demanda cual es que la necesidad de conciliación requiera la concreta medida solicitada, la misma no puede prosperar.

En el caso de la petición subsidiaria, esto es, teletrabajo en jornada de 27,50 horas semanales y en horario de de 9,10 a 14,40 horas que es la que está realizando en el momento actual, entiendo que el mismo si bien no es compatible con la hora de salida del menor del colegio, sí puede serlo con el de entrada, por lo que desde dicho punto de vista estaría acreditada la necesidad de conciliación con la concreta medida interesada. Por otra parte, la solicitud en sí de teletrabajo no implica que pueda estar atendiendo al menor cuando ha de permanecer en casa por estar enfermo, pues el teletrabajo no implica flexibilidad horaria, sin embargo, sí es cierto que en dichos casos evita el desplazamiento al centro del trabajo y la vuelta, permaneciendo ya en el domicilio la demandante en el que se encontraría el menor en caso de estar enfermo, lo que, sin perjuicio de que pueda precisar en dichas circunstancias el apoyo de otra persona por no implicar el teletrabajo flexibilidad horaria, sin embargo facilita la conciliación de la vida familiar en dichos supuestos en que el menor no puede acudir al colegio a raíz de la enfermedad que padece por cuanto además evita el desplazamiento al inicio y al fin de la jornada. Por tanto, respecto de esta pretensión subsidiaria sí se acredita la necesidad de conciliación en relación con la concreta medida peticionada al ser la actora madre de un hijo de corta edad que además a raíz de la patología que presenta puede tener que permanecer en ocasiones en el domicilio por razón de enfermedad y en concreto en relación con la concreta medida de adaptación de jornada interesada tanto en cuanto al horario del cual ya disfruta como en relación con la prestación en modalidad de teletrabajo por razón precisamente de dichos períodos de enfermedad del menor que, aun cuando no sean permanentes, resulta previsible en atención a la documentación médica aportada que pueden producirse con cierta frecuencia.

2º) Frente a ello la empresa alega que en la campaña en la que presta servicios la actora no teletrabaja ningún trabajador al haber puesto el cliente la condición del trabajo presencial, lo que efectivamente quedó acreditado tanto por la responsable de recursos humanos como por la testigo que propuso la parte demandante que declaró en la vista. Existen por tanto razones organizativas que impiden la adaptación del puesto en los términos peticionados con carácter principal, eso es, en la propia campaña, resultando proporcional la negativa en este punto de la empresa.

Sin embargo, quedó demostrado que en el propio centro de trabajo de A Coruña, donde presta servicios la demandante existen al menos otras tres campañas de DIRECCION002 con un total de 300 trabajadores, sin que la empresa haya acreditado que todos los puestos están ocupados y que no existe vacante alguna, teniendo facilidad probatoria, pero además resultó probado que una parte de dichos trabajadores en dichas campañas realizaban trabajo presencial y otra teletrabajo, sin que por la empresa se alegara o acreditara razones que impidan asignar a la demandante a dichas campañas y en su caso reubicar a alguno de los trabajadores de dichas campañas en que existe ambas opciones de trabajo -presencial y teletrabajo- a la campaña de DIRECCION001. En definitiva, la empresa no ha acreditado que no pueda organizar los servicios que presta asignando a la demandante a una campaña donde pueda realizar su horario en teletrabajo, por no exigir el cliente el carácter 100% presencial en la prestación del servicio, sin que quepa concluir con la prueba practicada en esta litis que ello implique la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de otros trabajadores por el mero hecho de prestar servicios en una u otra campaña.

En consecuencia, habiéndose acreditado la necesidad de conciliación en relación con la medida de conciliación solicitada de forma subsidiaria -jornada de 27,50 horas semanales en horario de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes y en régimen de teletrabajo- y no haber demostrado la empresa razones organizativas que impidan que la demandante pueda desarrollar dicha jornada en teletrabajo por razón de conciliación de la vida familiar, pues en definitiva tiene más campañas en el centro de A Coruña con un total de 300 trabajadores donde sí se puede prestar el servicio presencial o en teletrabajo, se estima parcialmente la demanda en la petición subsidiaria consistente en reconocer por razón de conciliación de la vida familiar el derecho de la demandante a prestar servicios en su jornada de 27,50 horas semanales en horario de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes en régimen de teletrabajo en otra campaña comercial con condena a la empresa a su reconocimiento.

En la medida en que la conciliación de la vida familiar está vinculada con el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación ( artículo 14 de la CE) entiendo que contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 letra f ) LRJS,

PRIMERO:Los anteriores hechos probados resultan de la prueba documental y testifical según lo indicado en cada ordinal del relato fáctico.

El horario que realiza la demandante actualmente de 9,10 a 14,40 de lunes a viernes fue manifestado por la testigo, responsable de recursos humanos, reconocido por la actora y de hecho figura en los cuadrantes más recientes aportados. Anteriormente, según manifestó la responsable de recursos humanos y no discute la actora, cuando teletrabajaba realizaba tres semanas de mañana y una tarde en horario de 9 a 15,15 y de 17 a 21 horas la semana de tarde jornada de 28,43 horas semanales, lo cual también resulta del escrito presentado por la parte demandante y acompañado a la demanda.

SEGUNDO:La actora peticiona que se adapte su jornada en el sentido de permitirle teletrabajar la totalidad de la jornada peticionando según las aclaraciones efectuadas en la vista en primer término una jornada de 28,43 horas semanales con horario de 9 a 15,15 horas de lunes a viernes y una semana al mes de tarde de 17 a 21 horas en la misma campaña, subsidiariamente en otra campaña y subsidiariamente en jornada de 27,50 horas semanales en horario de de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes en su campaña actual o subsidiariamente en otra campaña, lo que solicita invocando el artículo 34.8 del ET alegando razones de conciliación de la vida familiar.

La demandante sostiene con apoyo en el artículo 34.8 del ET la adaptación de jornada en este caso en la modalidad de prestación de servicios de trabajo a distancia para ejercitar su derecho de conciliación de la vida familiar en relación con la necesidad de cuidado y atención de su hijo.

La demandada se opone alegando que no resulta posible el teletrabajo habida cuenta que en la campaña en la que presta servicios el cliente pone como condición desde finales de año que el trabajo sea presencial y en las otras tres campañas en que existe teletrabajo no existen vacantes.

TERCERO:La STSJ de Galicia de 21 de septiembre de 2020 que resume la jurisprudencia sobre los criterios a valorar en aplicación del artículo 37 y 34.8 del ET señala lo siguiente: "Mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación, el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que -como correctamente señala la juzgadora de instancia- se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada. Se trata de una solución ya admitida por esta Sala -entre otras, en la sentencia oportunamente citada en la de instancia-, a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo ( RCL 2019, 374) , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, la cuestión litigiosa suscitada en el caso de autos no es si ello es posible en abstracto -de hecho la empresa no se opone en términos jurídicos a la solicitud de demanda-, sino como se concreta en las circunstancias del caso, y a estos efectos resolutorios es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica:

1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3) , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria-aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados(sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa-que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-;y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora".

El artículo 34.8 del ET en su párrafo primero dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

CUARTO:Partiendo de lo anterior, ponderando las razones aducidas por ambas partes y los motivos de organización empresarial esgrimidos, procede estimar la demanda en la pretensión subsidiaria en los términos que seguidamente se indicarán por las siguientes razones.

1º Ha habido según expuso la responsable de recursos humanos una negociación en la que se le ofreció a la actora realizar horario solo de mañana en un horario más reducido, que la misma aceptó aún manifestando la necesidad del teletrabajo, de lo que no cabe concluir que el comportamiento de la empresa haya sido contrario a la buena fe.

2º La necesidad de conciliación en el presente caso no aparece suficientemente justificada en relación con la petición efectuada con carácter principal relativa al teletrabajo en jornada de 28,43 horas semanales con horario de 9 a 15,15 horas habida cuenta que si la necesidad de conciliación deriva por una parte de la necesidad de poder llevar y traer al menor al colegio resultaría que el horario en jornada ampliada resulta incompatible con la hora no solo de salida sino también de entrada del menor en el colegio, luego no se deduce que dicha petición de teletrabajo en dicho horario responda a una necesidad real de conciliación sino más bien a una preferencia de la trabajadora. La hora de comienzo del horario al ampliar la jornada coincide con la hora de comienzo de la jornada escolar, de lo que no cabe deducir que sea compatible para posibilitarle llevar al menor al colegio, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto de la demanda cual es que la necesidad de conciliación requiera la concreta medida solicitada, la misma no puede prosperar.

En el caso de la petición subsidiaria, esto es, teletrabajo en jornada de 27,50 horas semanales y en horario de de 9,10 a 14,40 horas que es la que está realizando en el momento actual, entiendo que el mismo si bien no es compatible con la hora de salida del menor del colegio, sí puede serlo con el de entrada, por lo que desde dicho punto de vista estaría acreditada la necesidad de conciliación con la concreta medida interesada. Por otra parte, la solicitud en sí de teletrabajo no implica que pueda estar atendiendo al menor cuando ha de permanecer en casa por estar enfermo, pues el teletrabajo no implica flexibilidad horaria, sin embargo, sí es cierto que en dichos casos evita el desplazamiento al centro del trabajo y la vuelta, permaneciendo ya en el domicilio la demandante en el que se encontraría el menor en caso de estar enfermo, lo que, sin perjuicio de que pueda precisar en dichas circunstancias el apoyo de otra persona por no implicar el teletrabajo flexibilidad horaria, sin embargo facilita la conciliación de la vida familiar en dichos supuestos en que el menor no puede acudir al colegio a raíz de la enfermedad que padece por cuanto además evita el desplazamiento al inicio y al fin de la jornada. Por tanto, respecto de esta pretensión subsidiaria sí se acredita la necesidad de conciliación en relación con la concreta medida peticionada al ser la actora madre de un hijo de corta edad que además a raíz de la patología que presenta puede tener que permanecer en ocasiones en el domicilio por razón de enfermedad y en concreto en relación con la concreta medida de adaptación de jornada interesada tanto en cuanto al horario del cual ya disfruta como en relación con la prestación en modalidad de teletrabajo por razón precisamente de dichos períodos de enfermedad del menor que, aun cuando no sean permanentes, resulta previsible en atención a la documentación médica aportada que pueden producirse con cierta frecuencia.

2º) Frente a ello la empresa alega que en la campaña en la que presta servicios la actora no teletrabaja ningún trabajador al haber puesto el cliente la condición del trabajo presencial, lo que efectivamente quedó acreditado tanto por la responsable de recursos humanos como por la testigo que propuso la parte demandante que declaró en la vista. Existen por tanto razones organizativas que impiden la adaptación del puesto en los términos peticionados con carácter principal, eso es, en la propia campaña, resultando proporcional la negativa en este punto de la empresa.

Sin embargo, quedó demostrado que en el propio centro de trabajo de A Coruña, donde presta servicios la demandante existen al menos otras tres campañas de DIRECCION002 con un total de 300 trabajadores, sin que la empresa haya acreditado que todos los puestos están ocupados y que no existe vacante alguna, teniendo facilidad probatoria, pero además resultó probado que una parte de dichos trabajadores en dichas campañas realizaban trabajo presencial y otra teletrabajo, sin que por la empresa se alegara o acreditara razones que impidan asignar a la demandante a dichas campañas y en su caso reubicar a alguno de los trabajadores de dichas campañas en que existe ambas opciones de trabajo -presencial y teletrabajo- a la campaña de DIRECCION001. En definitiva, la empresa no ha acreditado que no pueda organizar los servicios que presta asignando a la demandante a una campaña donde pueda realizar su horario en teletrabajo, por no exigir el cliente el carácter 100% presencial en la prestación del servicio, sin que quepa concluir con la prueba practicada en esta litis que ello implique la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de otros trabajadores por el mero hecho de prestar servicios en una u otra campaña.

En consecuencia, habiéndose acreditado la necesidad de conciliación en relación con la medida de conciliación solicitada de forma subsidiaria -jornada de 27,50 horas semanales en horario de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes y en régimen de teletrabajo- y no haber demostrado la empresa razones organizativas que impidan que la demandante pueda desarrollar dicha jornada en teletrabajo por razón de conciliación de la vida familiar, pues en definitiva tiene más campañas en el centro de A Coruña con un total de 300 trabajadores donde sí se puede prestar el servicio presencial o en teletrabajo, se estima parcialmente la demanda en la petición subsidiaria consistente en reconocer por razón de conciliación de la vida familiar el derecho de la demandante a prestar servicios en su jornada de 27,50 horas semanales en horario de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes en régimen de teletrabajo en otra campaña comercial con condena a la empresa a su reconocimiento.

En la medida en que la conciliación de la vida familiar está vinculada con el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación ( artículo 14 de la CE) entiendo que contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 letra f ) LRJS,

PRIMERO:Los anteriores hechos probados resultan de la prueba documental y testifical según lo indicado en cada ordinal del relato fáctico.

El horario que realiza la demandante actualmente de 9,10 a 14,40 de lunes a viernes fue manifestado por la testigo, responsable de recursos humanos, reconocido por la actora y de hecho figura en los cuadrantes más recientes aportados. Anteriormente, según manifestó la responsable de recursos humanos y no discute la actora, cuando teletrabajaba realizaba tres semanas de mañana y una tarde en horario de 9 a 15,15 y de 17 a 21 horas la semana de tarde jornada de 28,43 horas semanales, lo cual también resulta del escrito presentado por la parte demandante y acompañado a la demanda.

SEGUNDO:La actora peticiona que se adapte su jornada en el sentido de permitirle teletrabajar la totalidad de la jornada peticionando según las aclaraciones efectuadas en la vista en primer término una jornada de 28,43 horas semanales con horario de 9 a 15,15 horas de lunes a viernes y una semana al mes de tarde de 17 a 21 horas en la misma campaña, subsidiariamente en otra campaña y subsidiariamente en jornada de 27,50 horas semanales en horario de de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes en su campaña actual o subsidiariamente en otra campaña, lo que solicita invocando el artículo 34.8 del ET alegando razones de conciliación de la vida familiar.

La demandante sostiene con apoyo en el artículo 34.8 del ET la adaptación de jornada en este caso en la modalidad de prestación de servicios de trabajo a distancia para ejercitar su derecho de conciliación de la vida familiar en relación con la necesidad de cuidado y atención de su hijo.

La demandada se opone alegando que no resulta posible el teletrabajo habida cuenta que en la campaña en la que presta servicios el cliente pone como condición desde finales de año que el trabajo sea presencial y en las otras tres campañas en que existe teletrabajo no existen vacantes.

TERCERO:La STSJ de Galicia de 21 de septiembre de 2020 que resume la jurisprudencia sobre los criterios a valorar en aplicación del artículo 37 y 34.8 del ET señala lo siguiente: "Mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación, el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que -como correctamente señala la juzgadora de instancia- se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada. Se trata de una solución ya admitida por esta Sala -entre otras, en la sentencia oportunamente citada en la de instancia-, a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo ( RCL 2019, 374) , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, la cuestión litigiosa suscitada en el caso de autos no es si ello es posible en abstracto -de hecho la empresa no se opone en términos jurídicos a la solicitud de demanda-, sino como se concreta en las circunstancias del caso, y a estos efectos resolutorios es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica:

1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3) , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 ) donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 ) expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria-aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados(sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa-que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-;y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora".

El artículo 34.8 del ET en su párrafo primero dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

CUARTO:Partiendo de lo anterior, ponderando las razones aducidas por ambas partes y los motivos de organización empresarial esgrimidos, procede estimar la demanda en la pretensión subsidiaria en los términos que seguidamente se indicarán por las siguientes razones.

1º Ha habido según expuso la responsable de recursos humanos una negociación en la que se le ofreció a la actora realizar horario solo de mañana en un horario más reducido, que la misma aceptó aún manifestando la necesidad del teletrabajo, de lo que no cabe concluir que el comportamiento de la empresa haya sido contrario a la buena fe.

2º La necesidad de conciliación en el presente caso no aparece suficientemente justificada en relación con la petición efectuada con carácter principal relativa al teletrabajo en jornada de 28,43 horas semanales con horario de 9 a 15,15 horas habida cuenta que si la necesidad de conciliación deriva por una parte de la necesidad de poder llevar y traer al menor al colegio resultaría que el horario en jornada ampliada resulta incompatible con la hora no solo de salida sino también de entrada del menor en el colegio, luego no se deduce que dicha petición de teletrabajo en dicho horario responda a una necesidad real de conciliación sino más bien a una preferencia de la trabajadora. La hora de comienzo del horario al ampliar la jornada coincide con la hora de comienzo de la jornada escolar, de lo que no cabe deducir que sea compatible para posibilitarle llevar al menor al colegio, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto de la demanda cual es que la necesidad de conciliación requiera la concreta medida solicitada, la misma no puede prosperar.

En el caso de la petición subsidiaria, esto es, teletrabajo en jornada de 27,50 horas semanales y en horario de de 9,10 a 14,40 horas que es la que está realizando en el momento actual, entiendo que el mismo si bien no es compatible con la hora de salida del menor del colegio, sí puede serlo con el de entrada, por lo que desde dicho punto de vista estaría acreditada la necesidad de conciliación con la concreta medida interesada. Por otra parte, la solicitud en sí de teletrabajo no implica que pueda estar atendiendo al menor cuando ha de permanecer en casa por estar enfermo, pues el teletrabajo no implica flexibilidad horaria, sin embargo, sí es cierto que en dichos casos evita el desplazamiento al centro del trabajo y la vuelta, permaneciendo ya en el domicilio la demandante en el que se encontraría el menor en caso de estar enfermo, lo que, sin perjuicio de que pueda precisar en dichas circunstancias el apoyo de otra persona por no implicar el teletrabajo flexibilidad horaria, sin embargo facilita la conciliación de la vida familiar en dichos supuestos en que el menor no puede acudir al colegio a raíz de la enfermedad que padece por cuanto además evita el desplazamiento al inicio y al fin de la jornada. Por tanto, respecto de esta pretensión subsidiaria sí se acredita la necesidad de conciliación en relación con la concreta medida peticionada al ser la actora madre de un hijo de corta edad que además a raíz de la patología que presenta puede tener que permanecer en ocasiones en el domicilio por razón de enfermedad y en concreto en relación con la concreta medida de adaptación de jornada interesada tanto en cuanto al horario del cual ya disfruta como en relación con la prestación en modalidad de teletrabajo por razón precisamente de dichos períodos de enfermedad del menor que, aun cuando no sean permanentes, resulta previsible en atención a la documentación médica aportada que pueden producirse con cierta frecuencia.

2º) Frente a ello la empresa alega que en la campaña en la que presta servicios la actora no teletrabaja ningún trabajador al haber puesto el cliente la condición del trabajo presencial, lo que efectivamente quedó acreditado tanto por la responsable de recursos humanos como por la testigo que propuso la parte demandante que declaró en la vista. Existen por tanto razones organizativas que impiden la adaptación del puesto en los términos peticionados con carácter principal, eso es, en la propia campaña, resultando proporcional la negativa en este punto de la empresa.

Sin embargo, quedó demostrado que en el propio centro de trabajo de A Coruña, donde presta servicios la demandante existen al menos otras tres campañas de DIRECCION002 con un total de 300 trabajadores, sin que la empresa haya acreditado que todos los puestos están ocupados y que no existe vacante alguna, teniendo facilidad probatoria, pero además resultó probado que una parte de dichos trabajadores en dichas campañas realizaban trabajo presencial y otra teletrabajo, sin que por la empresa se alegara o acreditara razones que impidan asignar a la demandante a dichas campañas y en su caso reubicar a alguno de los trabajadores de dichas campañas en que existe ambas opciones de trabajo -presencial y teletrabajo- a la campaña de DIRECCION001. En definitiva, la empresa no ha acreditado que no pueda organizar los servicios que presta asignando a la demandante a una campaña donde pueda realizar su horario en teletrabajo, por no exigir el cliente el carácter 100% presencial en la prestación del servicio, sin que quepa concluir con la prueba practicada en esta litis que ello implique la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de otros trabajadores por el mero hecho de prestar servicios en una u otra campaña.

En consecuencia, habiéndose acreditado la necesidad de conciliación en relación con la medida de conciliación solicitada de forma subsidiaria -jornada de 27,50 horas semanales en horario de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes y en régimen de teletrabajo- y no haber demostrado la empresa razones organizativas que impidan que la demandante pueda desarrollar dicha jornada en teletrabajo por razón de conciliación de la vida familiar, pues en definitiva tiene más campañas en el centro de A Coruña con un total de 300 trabajadores donde sí se puede prestar el servicio presencial o en teletrabajo, se estima parcialmente la demanda en la petición subsidiaria consistente en reconocer por razón de conciliación de la vida familiar el derecho de la demandante a prestar servicios en su jornada de 27,50 horas semanales en horario de 9,10 a 14,40 horas de lunes a viernes en régimen de teletrabajo en otra campaña comercial con condena a la empresa a su reconocimiento.

En la medida en que la conciliación de la vida familiar está vinculada con el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación ( artículo 14 de la CE) entiendo que contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 letra f ) LRJS,