Sentencia Social 168/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Social plaza nº 6 de Coruña (A), Rec. 468/2025 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO.Los referidos hechos probados han sido acreditados por la prueba practicada valorada en su conjunto. En particular:

Los hechos primero a cuarto por no ser controvertidos.

El hecho quinto por la nómina de febrero de 2025.

Los hechos sexto y séptimo por las dos testificales.

El hecho octavo por el informe de la ITSS.

El hecho noveno por las nóminas.

El hecho décimo por el acta de conciliación.

SEGUNDO.Pretende la parte actora que se le reconozca la categoría profesional de jardinero y, en consecuencia, que se le abonen las diferencias retributivas por la distinta categoría.

La administración concursal solicita el dictado de una sentencia ajustada a Derecho.

La empresa JARDINERÍA ARCE, S.L. se opone a la demanda, sin más, y únicamente, en el trámite de conclusiones manifiesta que las labores de poda eran ocasionales y que no llegan a los 90 días para considerar la categoría superior.

El Ayuntamiento dice que no resulta responsable y que no se acreditan las tareas de la categoría superior.

TERCERO.Siguiendo consolidada jurisprudencia, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 1.991 indica que "para obtener el reconocimiento judicial de la categoría profesional reclamada, es necesario que el actor desempeñe todas y cada una de las funciones de la categoría reclamada, con permanencia en el tiempo y con continuidad, tanto en la cantidad como en la calidad de las funciones desempeñadas. Es la doctrina consolidada del Tribunal Supremo el que refiere que en este tipo de procesos lo determinante es la averiguación de "los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado" (así STS de 18 de Enero del 2.007). E igualmente en la sentencia de 5 de julio de 2.005 "es evidente que en el examen de los problemas de equivalencia entre función realmente desempeñada y categoría hay que considerar tanto elementos fácticos (las funciones realmente desempeñadas) como jurídicos (la definición del ámbito de la categoría de la norma profesional aplicable)".

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería en cuyo art. 10 se establece:

4. Subgrupo Jardinero/a: Es aquella persona trabajadora que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:

- Desfonde, cavado y escarda a máquina.

- Preparación de tierras y abonos.

- Arranque, embalaje y transporte de plantas.

- Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

- Recorte y limpieza de ramas y frutos.

- Poda, aclarado y recorte de arbustos.

- Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

- Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

- Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

- Riegos automatizados.

5. Subgrupo Auxiliar Jardinero/a: Es aquella persona trabajadora que realiza trabajos consistentes en esfuerzo físico y que no requiere preparación alguna; son funciones propias de este subgrupo:

- Desfonde, cavado y escarda del terreno a mano.

- Manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones.

- Transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género.

- Riegos en general.

- Limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.).

- Siega del césped.

- Recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc.).

- Conduce los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos.

- Cumplimentar todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores/as de categoría superior.

De la prueba practicada se desprende que el actor realiza y realizó las labores descritas para el subgrupo jardinero. Algunas de forma ocasional porque se trata de tareas puntuales o estacionarias.

El art. 13 del convenio establece: "El personal de jardinería podrá realizar trabajos del subgrupo inmediatamente superior a aquellos que esté clasificado, no como ocupación habitual, sino en casos de necesidad perentoria y corta duración, que no exceda de noventa días al año, alternos o consecutivos".

En esto se apoyó la empresa codemandada para la fase de conclusiones negar de forma concreta la categoría. No obstante, el hecho de que los trabajos de poda no superasen -según se informa por la ITSS- los noventa días no desactiva la conclusión anterior. Primero porque el convenio no especifica el número de días a realizar la poda; segundo porque el resto de tareas están acreditadas; tercero porque no se ha probado que se le destinase a tal tarea por necesidad perentoria de la empresa.

En consecuencia, procede la estimación de la acción.

CUARTO.La parte demandante cifra en la demanda las diferencias salariales desde junio de 2023 hasta el momento anterior de la subrogación de la empresa codemandada en 892,09 euros y desde la subrogación hasta diciembre de 2024 en 313,91 euros.

Respecto de la primera pide la condena solidaria de todas las codemandadas; respecto de la segunda, la condena solidaria de la empresa JARDINERÍA ARCE y el Ayuntamiento.

Ninguna de las codemandadas puso en entredicho la corrección de las diferencias, con lo que procede su estimación. Tampoco la empresa JARDINERÍA ARCE, S.L. opuso su ausencia de responsabilidad por algún motivo. Y ésta deviene inequívocamente por aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET al haberse producido una sucesión de empresa tras subrogar a la plantilla anterior y tratarse de actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra.

Con lo que respecta al Ayuntamiento, su responsabilidad proviene de la aplicación del art. 42 ET.

La aplicación de la solidaridad del precepto por la contratación o subcontratación de obras o servicios requiere que éstos sean correspondientes a la "propia actividad", en este caso del citado ayuntamiento.

En relación al concepto de propia actividad, el TS señaló en STS 15 noviembre 2012 (rcud: 191/2012):

"Estamos pues en el caso de abordar el fondo del asunto, que no es otro sino el de determinar si la empresa pública demandada GSC tiene como "propia actividad", el transporte sanitario que le ha sido encomendado mediante convenio suscrito con el Servicio Canario de Salud, a efectos de establecer la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 del ET para los casos de contratas y subcontratas.

Para delimitar este concepto de "propia actividad", la doctrina mayoritaria entiende que son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, ésto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa", y que "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial" ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 14/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencia ( SSTS 23/01/08 -rcud 33/07 - y 03/10/08 -rcud 1675/07 -), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es "indispensable para prestar una correcta atención sanitaria" ( STS 24/06/08 -rcud 345/07 -)...".

Y la STS de 5 de diciembre de 2011 (rcud: 4197/2010), señala:

"El artículo 42.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores contempla la responsabilidad solidaria del empresario principal por determinadas obligaciones salariales cuando contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a "la propia actividad " de aquéllos. La copiosa jurisprudencia que existe sobre ese concepto legal pone claramente de manifiesto que su determinación es una tarea eminentemente casuística, en la que han de analizarse los distintos factores que concurran en la su realización.

En este caso, la cuestión fundamental que, tal y como antes se dijo, ha de resolverse en los recursos planteados es si el servicio contratado por el Ayuntamiento de Santurce con Garbialdi SAL, de atención a personas mayores en Centros de Día, se corresponde realmente con la expresión legal de " propia actividad ".

Para extraer las oportunas conclusiones al respecto, debemos comenzar por decir que sin ninguna duda -nadie niega ese extremo- ese servicio de atención social es competencia del Ayuntamiento recurrido. Así se evidencia con carácter general del artículo 25.1 de la ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local , en el que se dice que "El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal", especificándose en el listado que contiene el número 2 de ese precepto que "El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias ... k) Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social". Del mismo modo en el artículo 26.1 c) de dicha norma se establece que en los municipios con población superior a 20.000 habitantes se deberán ejercer competencias además en materia de prestación de servicios sociales...

Con esa perspectiva normativa, el Ayuntamiento de Santurce asumió bajo el mandato de, al menos, la Ley 5/1996 la competencia de prestar el servicio de asistencia a personas mayores en los Centros de Día a que nos hemos referido reiteradamente, ordenó la actividad y contrató la misma con una empresa externa, reservándose, como no podía ser de otra forma dad la especial naturaleza prestacional de la actividad, en el pliego de condiciones particulares una larga serie de facultades de gestión del desarrollo de contrato, con algunas particularidades que hacen patente la presencia del Ayuntamiento en la actividad, como las que se refieren al control y vigilancia del servicio, a los medios de transporte de los beneficiarios propiedad del Ayuntamiento, o el uniforme que llevaría el personal con distintivo del Ayuntamiento.

Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente " propia actividad " del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal...".

La forma de sometimiento de las Administraciones Públicas a la ley, en el caso de los entes locales y especialmente los ayuntamientos, la conforma por su carácter básico, la Ley 71/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, completada por la Ley 7/1997, de 22 de julio reguladora de la administración local de Galicia. Ambas disposiciones contienen dos preceptos que, atendiendo a la población residente en cada término municipal y, consiguientemente, a la capacidad financiera de cada municipio, establece en aquellos servicios que, con carácter obligatorio, tendrán que prestar cada municipio. Así lo establecen en el artículo 26.1 de la Ley de bases del régimen local y el artículo 81 de la ley autonómica.

En atención a la población se fija que los ayuntamientos tendrían que prestar los siguientes servicios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

El ayuntamiento codemandado no ha negado que el mantenimiento de los jardines forme parte de su propia actividad. A este respecto, en el caso de obras o servicios municipales en régimen de gestión indirecta o mediante subcontratación, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (RCUD 4197/2010), nos dice que "Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente "propia actividad" del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal.

En consecuencia, aunque las mismas no le fueran exigibles al Ayuntamiento desde la mera literalidad de la norma, los Servicios Sociales de atención a personas mayores en Centros de Día constituyen lo que el Estatuto de los Trabajadores denomina "propia actividad" del demandado desde el momento en que asumió esa particular función social, íntimamente vinculada con lo que constituye la esencia de la actuación de la administración local para con sus ciudadanos".

Como se adelantó, la codemandada no niega que ese servicio constituya propia actividad, con lo que, en aplicación del precepto estatutario, debe declararse la responsabilidad solidaria en la deuda.

Las cantidades no devengarán interés moratorio porque no eran líquidas, vencidas e indiscutibles.

QUINTO.Conforme a lo previsto en el art. 191.2 c) y g ) LRJS, contra la sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Los referidos hechos probados han sido acreditados por la prueba practicada valorada en su conjunto. En particular:

Los hechos primero a cuarto por no ser controvertidos.

El hecho quinto por la nómina de febrero de 2025.

Los hechos sexto y séptimo por las dos testificales.

El hecho octavo por el informe de la ITSS.

El hecho noveno por las nóminas.

El hecho décimo por el acta de conciliación.

SEGUNDO.Pretende la parte actora que se le reconozca la categoría profesional de jardinero y, en consecuencia, que se le abonen las diferencias retributivas por la distinta categoría.

La administración concursal solicita el dictado de una sentencia ajustada a Derecho.

La empresa JARDINERÍA ARCE, S.L. se opone a la demanda, sin más, y únicamente, en el trámite de conclusiones manifiesta que las labores de poda eran ocasionales y que no llegan a los 90 días para considerar la categoría superior.

El Ayuntamiento dice que no resulta responsable y que no se acreditan las tareas de la categoría superior.

TERCERO.Siguiendo consolidada jurisprudencia, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 1.991 indica que "para obtener el reconocimiento judicial de la categoría profesional reclamada, es necesario que el actor desempeñe todas y cada una de las funciones de la categoría reclamada, con permanencia en el tiempo y con continuidad, tanto en la cantidad como en la calidad de las funciones desempeñadas. Es la doctrina consolidada del Tribunal Supremo el que refiere que en este tipo de procesos lo determinante es la averiguación de "los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado" (así STS de 18 de Enero del 2.007). E igualmente en la sentencia de 5 de julio de 2.005 "es evidente que en el examen de los problemas de equivalencia entre función realmente desempeñada y categoría hay que considerar tanto elementos fácticos (las funciones realmente desempeñadas) como jurídicos (la definición del ámbito de la categoría de la norma profesional aplicable)".

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería en cuyo art. 10 se establece:

4. Subgrupo Jardinero/a: Es aquella persona trabajadora que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:

- Desfonde, cavado y escarda a máquina.

- Preparación de tierras y abonos.

- Arranque, embalaje y transporte de plantas.

- Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

- Recorte y limpieza de ramas y frutos.

- Poda, aclarado y recorte de arbustos.

- Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

- Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

- Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

- Riegos automatizados.

5. Subgrupo Auxiliar Jardinero/a: Es aquella persona trabajadora que realiza trabajos consistentes en esfuerzo físico y que no requiere preparación alguna; son funciones propias de este subgrupo:

- Desfonde, cavado y escarda del terreno a mano.

- Manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones.

- Transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género.

- Riegos en general.

- Limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.).

- Siega del césped.

- Recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc.).

- Conduce los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos.

- Cumplimentar todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores/as de categoría superior.

De la prueba practicada se desprende que el actor realiza y realizó las labores descritas para el subgrupo jardinero. Algunas de forma ocasional porque se trata de tareas puntuales o estacionarias.

El art. 13 del convenio establece: "El personal de jardinería podrá realizar trabajos del subgrupo inmediatamente superior a aquellos que esté clasificado, no como ocupación habitual, sino en casos de necesidad perentoria y corta duración, que no exceda de noventa días al año, alternos o consecutivos".

En esto se apoyó la empresa codemandada para la fase de conclusiones negar de forma concreta la categoría. No obstante, el hecho de que los trabajos de poda no superasen -según se informa por la ITSS- los noventa días no desactiva la conclusión anterior. Primero porque el convenio no especifica el número de días a realizar la poda; segundo porque el resto de tareas están acreditadas; tercero porque no se ha probado que se le destinase a tal tarea por necesidad perentoria de la empresa.

En consecuencia, procede la estimación de la acción.

CUARTO.La parte demandante cifra en la demanda las diferencias salariales desde junio de 2023 hasta el momento anterior de la subrogación de la empresa codemandada en 892,09 euros y desde la subrogación hasta diciembre de 2024 en 313,91 euros.

Respecto de la primera pide la condena solidaria de todas las codemandadas; respecto de la segunda, la condena solidaria de la empresa JARDINERÍA ARCE y el Ayuntamiento.

Ninguna de las codemandadas puso en entredicho la corrección de las diferencias, con lo que procede su estimación. Tampoco la empresa JARDINERÍA ARCE, S.L. opuso su ausencia de responsabilidad por algún motivo. Y ésta deviene inequívocamente por aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET al haberse producido una sucesión de empresa tras subrogar a la plantilla anterior y tratarse de actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra.

Con lo que respecta al Ayuntamiento, su responsabilidad proviene de la aplicación del art. 42 ET.

La aplicación de la solidaridad del precepto por la contratación o subcontratación de obras o servicios requiere que éstos sean correspondientes a la "propia actividad", en este caso del citado ayuntamiento.

En relación al concepto de propia actividad, el TS señaló en STS 15 noviembre 2012 (rcud: 191/2012):

"Estamos pues en el caso de abordar el fondo del asunto, que no es otro sino el de determinar si la empresa pública demandada GSC tiene como "propia actividad", el transporte sanitario que le ha sido encomendado mediante convenio suscrito con el Servicio Canario de Salud, a efectos de establecer la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 del ET para los casos de contratas y subcontratas.

Para delimitar este concepto de "propia actividad", la doctrina mayoritaria entiende que son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, ésto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa", y que "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial" ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 14/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencia ( SSTS 23/01/08 -rcud 33/07 - y 03/10/08 -rcud 1675/07 -), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es "indispensable para prestar una correcta atención sanitaria" ( STS 24/06/08 -rcud 345/07 -)...".

Y la STS de 5 de diciembre de 2011 (rcud: 4197/2010), señala:

"El artículo 42.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores contempla la responsabilidad solidaria del empresario principal por determinadas obligaciones salariales cuando contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a "la propia actividad " de aquéllos. La copiosa jurisprudencia que existe sobre ese concepto legal pone claramente de manifiesto que su determinación es una tarea eminentemente casuística, en la que han de analizarse los distintos factores que concurran en la su realización.

En este caso, la cuestión fundamental que, tal y como antes se dijo, ha de resolverse en los recursos planteados es si el servicio contratado por el Ayuntamiento de Santurce con Garbialdi SAL, de atención a personas mayores en Centros de Día, se corresponde realmente con la expresión legal de " propia actividad ".

Para extraer las oportunas conclusiones al respecto, debemos comenzar por decir que sin ninguna duda -nadie niega ese extremo- ese servicio de atención social es competencia del Ayuntamiento recurrido. Así se evidencia con carácter general del artículo 25.1 de la ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local , en el que se dice que "El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal", especificándose en el listado que contiene el número 2 de ese precepto que "El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias ... k) Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social". Del mismo modo en el artículo 26.1 c) de dicha norma se establece que en los municipios con población superior a 20.000 habitantes se deberán ejercer competencias además en materia de prestación de servicios sociales...

Con esa perspectiva normativa, el Ayuntamiento de Santurce asumió bajo el mandato de, al menos, la Ley 5/1996 la competencia de prestar el servicio de asistencia a personas mayores en los Centros de Día a que nos hemos referido reiteradamente, ordenó la actividad y contrató la misma con una empresa externa, reservándose, como no podía ser de otra forma dad la especial naturaleza prestacional de la actividad, en el pliego de condiciones particulares una larga serie de facultades de gestión del desarrollo de contrato, con algunas particularidades que hacen patente la presencia del Ayuntamiento en la actividad, como las que se refieren al control y vigilancia del servicio, a los medios de transporte de los beneficiarios propiedad del Ayuntamiento, o el uniforme que llevaría el personal con distintivo del Ayuntamiento.

Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente " propia actividad " del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal...".

La forma de sometimiento de las Administraciones Públicas a la ley, en el caso de los entes locales y especialmente los ayuntamientos, la conforma por su carácter básico, la Ley 71/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, completada por la Ley 7/1997, de 22 de julio reguladora de la administración local de Galicia. Ambas disposiciones contienen dos preceptos que, atendiendo a la población residente en cada término municipal y, consiguientemente, a la capacidad financiera de cada municipio, establece en aquellos servicios que, con carácter obligatorio, tendrán que prestar cada municipio. Así lo establecen en el artículo 26.1 de la Ley de bases del régimen local y el artículo 81 de la ley autonómica.

En atención a la población se fija que los ayuntamientos tendrían que prestar los siguientes servicios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

El ayuntamiento codemandado no ha negado que el mantenimiento de los jardines forme parte de su propia actividad. A este respecto, en el caso de obras o servicios municipales en régimen de gestión indirecta o mediante subcontratación, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (RCUD 4197/2010), nos dice que "Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente "propia actividad" del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal.

En consecuencia, aunque las mismas no le fueran exigibles al Ayuntamiento desde la mera literalidad de la norma, los Servicios Sociales de atención a personas mayores en Centros de Día constituyen lo que el Estatuto de los Trabajadores denomina "propia actividad" del demandado desde el momento en que asumió esa particular función social, íntimamente vinculada con lo que constituye la esencia de la actuación de la administración local para con sus ciudadanos".

Como se adelantó, la codemandada no niega que ese servicio constituya propia actividad, con lo que, en aplicación del precepto estatutario, debe declararse la responsabilidad solidaria en la deuda.

Las cantidades no devengarán interés moratorio porque no eran líquidas, vencidas e indiscutibles.

QUINTO.Conforme a lo previsto en el art. 191.2 c) y g ) LRJS, contra la sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Los referidos hechos probados han sido acreditados por la prueba practicada valorada en su conjunto. En particular:

Los hechos primero a cuarto por no ser controvertidos.

El hecho quinto por la nómina de febrero de 2025.

Los hechos sexto y séptimo por las dos testificales.

El hecho octavo por el informe de la ITSS.

El hecho noveno por las nóminas.

El hecho décimo por el acta de conciliación.

SEGUNDO.Pretende la parte actora que se le reconozca la categoría profesional de jardinero y, en consecuencia, que se le abonen las diferencias retributivas por la distinta categoría.

La administración concursal solicita el dictado de una sentencia ajustada a Derecho.

La empresa JARDINERÍA ARCE, S.L. se opone a la demanda, sin más, y únicamente, en el trámite de conclusiones manifiesta que las labores de poda eran ocasionales y que no llegan a los 90 días para considerar la categoría superior.

El Ayuntamiento dice que no resulta responsable y que no se acreditan las tareas de la categoría superior.

TERCERO.Siguiendo consolidada jurisprudencia, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 1.991 indica que "para obtener el reconocimiento judicial de la categoría profesional reclamada, es necesario que el actor desempeñe todas y cada una de las funciones de la categoría reclamada, con permanencia en el tiempo y con continuidad, tanto en la cantidad como en la calidad de las funciones desempeñadas. Es la doctrina consolidada del Tribunal Supremo el que refiere que en este tipo de procesos lo determinante es la averiguación de "los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado" (así STS de 18 de Enero del 2.007). E igualmente en la sentencia de 5 de julio de 2.005 "es evidente que en el examen de los problemas de equivalencia entre función realmente desempeñada y categoría hay que considerar tanto elementos fácticos (las funciones realmente desempeñadas) como jurídicos (la definición del ámbito de la categoría de la norma profesional aplicable)".

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería en cuyo art. 10 se establece:

4. Subgrupo Jardinero/a: Es aquella persona trabajadora que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:

- Desfonde, cavado y escarda a máquina.

- Preparación de tierras y abonos.

- Arranque, embalaje y transporte de plantas.

- Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

- Recorte y limpieza de ramas y frutos.

- Poda, aclarado y recorte de arbustos.

- Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

- Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

- Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

- Riegos automatizados.

5. Subgrupo Auxiliar Jardinero/a: Es aquella persona trabajadora que realiza trabajos consistentes en esfuerzo físico y que no requiere preparación alguna; son funciones propias de este subgrupo:

- Desfonde, cavado y escarda del terreno a mano.

- Manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones.

- Transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género.

- Riegos en general.

- Limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.).

- Siega del césped.

- Recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc.).

- Conduce los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos.

- Cumplimentar todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores/as de categoría superior.

De la prueba practicada se desprende que el actor realiza y realizó las labores descritas para el subgrupo jardinero. Algunas de forma ocasional porque se trata de tareas puntuales o estacionarias.

El art. 13 del convenio establece: "El personal de jardinería podrá realizar trabajos del subgrupo inmediatamente superior a aquellos que esté clasificado, no como ocupación habitual, sino en casos de necesidad perentoria y corta duración, que no exceda de noventa días al año, alternos o consecutivos".

En esto se apoyó la empresa codemandada para la fase de conclusiones negar de forma concreta la categoría. No obstante, el hecho de que los trabajos de poda no superasen -según se informa por la ITSS- los noventa días no desactiva la conclusión anterior. Primero porque el convenio no especifica el número de días a realizar la poda; segundo porque el resto de tareas están acreditadas; tercero porque no se ha probado que se le destinase a tal tarea por necesidad perentoria de la empresa.

En consecuencia, procede la estimación de la acción.

CUARTO.La parte demandante cifra en la demanda las diferencias salariales desde junio de 2023 hasta el momento anterior de la subrogación de la empresa codemandada en 892,09 euros y desde la subrogación hasta diciembre de 2024 en 313,91 euros.

Respecto de la primera pide la condena solidaria de todas las codemandadas; respecto de la segunda, la condena solidaria de la empresa JARDINERÍA ARCE y el Ayuntamiento.

Ninguna de las codemandadas puso en entredicho la corrección de las diferencias, con lo que procede su estimación. Tampoco la empresa JARDINERÍA ARCE, S.L. opuso su ausencia de responsabilidad por algún motivo. Y ésta deviene inequívocamente por aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET al haberse producido una sucesión de empresa tras subrogar a la plantilla anterior y tratarse de actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra.

Con lo que respecta al Ayuntamiento, su responsabilidad proviene de la aplicación del art. 42 ET.

La aplicación de la solidaridad del precepto por la contratación o subcontratación de obras o servicios requiere que éstos sean correspondientes a la "propia actividad", en este caso del citado ayuntamiento.

En relación al concepto de propia actividad, el TS señaló en STS 15 noviembre 2012 (rcud: 191/2012):

"Estamos pues en el caso de abordar el fondo del asunto, que no es otro sino el de determinar si la empresa pública demandada GSC tiene como "propia actividad", el transporte sanitario que le ha sido encomendado mediante convenio suscrito con el Servicio Canario de Salud, a efectos de establecer la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 del ET para los casos de contratas y subcontratas.

Para delimitar este concepto de "propia actividad", la doctrina mayoritaria entiende que son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, ésto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa", y que "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial" ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 14/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencia ( SSTS 23/01/08 -rcud 33/07 - y 03/10/08 -rcud 1675/07 -), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es "indispensable para prestar una correcta atención sanitaria" ( STS 24/06/08 -rcud 345/07 -)...".

Y la STS de 5 de diciembre de 2011 (rcud: 4197/2010), señala:

"El artículo 42.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores contempla la responsabilidad solidaria del empresario principal por determinadas obligaciones salariales cuando contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a "la propia actividad " de aquéllos. La copiosa jurisprudencia que existe sobre ese concepto legal pone claramente de manifiesto que su determinación es una tarea eminentemente casuística, en la que han de analizarse los distintos factores que concurran en la su realización.

En este caso, la cuestión fundamental que, tal y como antes se dijo, ha de resolverse en los recursos planteados es si el servicio contratado por el Ayuntamiento de Santurce con Garbialdi SAL, de atención a personas mayores en Centros de Día, se corresponde realmente con la expresión legal de " propia actividad ".

Para extraer las oportunas conclusiones al respecto, debemos comenzar por decir que sin ninguna duda -nadie niega ese extremo- ese servicio de atención social es competencia del Ayuntamiento recurrido. Así se evidencia con carácter general del artículo 25.1 de la ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local , en el que se dice que "El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal", especificándose en el listado que contiene el número 2 de ese precepto que "El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias ... k) Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social". Del mismo modo en el artículo 26.1 c) de dicha norma se establece que en los municipios con población superior a 20.000 habitantes se deberán ejercer competencias además en materia de prestación de servicios sociales...

Con esa perspectiva normativa, el Ayuntamiento de Santurce asumió bajo el mandato de, al menos, la Ley 5/1996 la competencia de prestar el servicio de asistencia a personas mayores en los Centros de Día a que nos hemos referido reiteradamente, ordenó la actividad y contrató la misma con una empresa externa, reservándose, como no podía ser de otra forma dad la especial naturaleza prestacional de la actividad, en el pliego de condiciones particulares una larga serie de facultades de gestión del desarrollo de contrato, con algunas particularidades que hacen patente la presencia del Ayuntamiento en la actividad, como las que se refieren al control y vigilancia del servicio, a los medios de transporte de los beneficiarios propiedad del Ayuntamiento, o el uniforme que llevaría el personal con distintivo del Ayuntamiento.

Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente " propia actividad " del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal...".

La forma de sometimiento de las Administraciones Públicas a la ley, en el caso de los entes locales y especialmente los ayuntamientos, la conforma por su carácter básico, la Ley 71/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, completada por la Ley 7/1997, de 22 de julio reguladora de la administración local de Galicia. Ambas disposiciones contienen dos preceptos que, atendiendo a la población residente en cada término municipal y, consiguientemente, a la capacidad financiera de cada municipio, establece en aquellos servicios que, con carácter obligatorio, tendrán que prestar cada municipio. Así lo establecen en el artículo 26.1 de la Ley de bases del régimen local y el artículo 81 de la ley autonómica.

En atención a la población se fija que los ayuntamientos tendrían que prestar los siguientes servicios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

El ayuntamiento codemandado no ha negado que el mantenimiento de los jardines forme parte de su propia actividad. A este respecto, en el caso de obras o servicios municipales en régimen de gestión indirecta o mediante subcontratación, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (RCUD 4197/2010), nos dice que "Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente "propia actividad" del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal.

En consecuencia, aunque las mismas no le fueran exigibles al Ayuntamiento desde la mera literalidad de la norma, los Servicios Sociales de atención a personas mayores en Centros de Día constituyen lo que el Estatuto de los Trabajadores denomina "propia actividad" del demandado desde el momento en que asumió esa particular función social, íntimamente vinculada con lo que constituye la esencia de la actuación de la administración local para con sus ciudadanos".

Como se adelantó, la codemandada no niega que ese servicio constituya propia actividad, con lo que, en aplicación del precepto estatutario, debe declararse la responsabilidad solidaria en la deuda.

Las cantidades no devengarán interés moratorio porque no eran líquidas, vencidas e indiscutibles.

QUINTO.Conforme a lo previsto en el art. 191.2 c) y g ) LRJS, contra la sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Los referidos hechos probados han sido acreditados por la prueba practicada valorada en su conjunto. En particular:

Los hechos primero a cuarto por no ser controvertidos.

El hecho quinto por la nómina de febrero de 2025.

Los hechos sexto y séptimo por las dos testificales.

El hecho octavo por el informe de la ITSS.

El hecho noveno por las nóminas.

El hecho décimo por el acta de conciliación.

SEGUNDO.Pretende la parte actora que se le reconozca la categoría profesional de jardinero y, en consecuencia, que se le abonen las diferencias retributivas por la distinta categoría.

La administración concursal solicita el dictado de una sentencia ajustada a Derecho.

La empresa JARDINERÍA ARCE, S.L. se opone a la demanda, sin más, y únicamente, en el trámite de conclusiones manifiesta que las labores de poda eran ocasionales y que no llegan a los 90 días para considerar la categoría superior.

El Ayuntamiento dice que no resulta responsable y que no se acreditan las tareas de la categoría superior.

TERCERO.Siguiendo consolidada jurisprudencia, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 1.991 indica que "para obtener el reconocimiento judicial de la categoría profesional reclamada, es necesario que el actor desempeñe todas y cada una de las funciones de la categoría reclamada, con permanencia en el tiempo y con continuidad, tanto en la cantidad como en la calidad de las funciones desempeñadas. Es la doctrina consolidada del Tribunal Supremo el que refiere que en este tipo de procesos lo determinante es la averiguación de "los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado" (así STS de 18 de Enero del 2.007). E igualmente en la sentencia de 5 de julio de 2.005 "es evidente que en el examen de los problemas de equivalencia entre función realmente desempeñada y categoría hay que considerar tanto elementos fácticos (las funciones realmente desempeñadas) como jurídicos (la definición del ámbito de la categoría de la norma profesional aplicable)".

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería en cuyo art. 10 se establece:

4. Subgrupo Jardinero/a: Es aquella persona trabajadora que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:

- Desfonde, cavado y escarda a máquina.

- Preparación de tierras y abonos.

- Arranque, embalaje y transporte de plantas.

- Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

- Recorte y limpieza de ramas y frutos.

- Poda, aclarado y recorte de arbustos.

- Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

- Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

- Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

- Riegos automatizados.

5. Subgrupo Auxiliar Jardinero/a: Es aquella persona trabajadora que realiza trabajos consistentes en esfuerzo físico y que no requiere preparación alguna; son funciones propias de este subgrupo:

- Desfonde, cavado y escarda del terreno a mano.

- Manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones.

- Transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género.

- Riegos en general.

- Limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.).

- Siega del césped.

- Recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc.).

- Conduce los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos.

- Cumplimentar todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores/as de categoría superior.

De la prueba practicada se desprende que el actor realiza y realizó las labores descritas para el subgrupo jardinero. Algunas de forma ocasional porque se trata de tareas puntuales o estacionarias.

El art. 13 del convenio establece: "El personal de jardinería podrá realizar trabajos del subgrupo inmediatamente superior a aquellos que esté clasificado, no como ocupación habitual, sino en casos de necesidad perentoria y corta duración, que no exceda de noventa días al año, alternos o consecutivos".

En esto se apoyó la empresa codemandada para la fase de conclusiones negar de forma concreta la categoría. No obstante, el hecho de que los trabajos de poda no superasen -según se informa por la ITSS- los noventa días no desactiva la conclusión anterior. Primero porque el convenio no especifica el número de días a realizar la poda; segundo porque el resto de tareas están acreditadas; tercero porque no se ha probado que se le destinase a tal tarea por necesidad perentoria de la empresa.

En consecuencia, procede la estimación de la acción.

CUARTO.La parte demandante cifra en la demanda las diferencias salariales desde junio de 2023 hasta el momento anterior de la subrogación de la empresa codemandada en 892,09 euros y desde la subrogación hasta diciembre de 2024 en 313,91 euros.

Respecto de la primera pide la condena solidaria de todas las codemandadas; respecto de la segunda, la condena solidaria de la empresa JARDINERÍA ARCE y el Ayuntamiento.

Ninguna de las codemandadas puso en entredicho la corrección de las diferencias, con lo que procede su estimación. Tampoco la empresa JARDINERÍA ARCE, S.L. opuso su ausencia de responsabilidad por algún motivo. Y ésta deviene inequívocamente por aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET al haberse producido una sucesión de empresa tras subrogar a la plantilla anterior y tratarse de actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra.

Con lo que respecta al Ayuntamiento, su responsabilidad proviene de la aplicación del art. 42 ET.

La aplicación de la solidaridad del precepto por la contratación o subcontratación de obras o servicios requiere que éstos sean correspondientes a la "propia actividad", en este caso del citado ayuntamiento.

En relación al concepto de propia actividad, el TS señaló en STS 15 noviembre 2012 (rcud: 191/2012):

"Estamos pues en el caso de abordar el fondo del asunto, que no es otro sino el de determinar si la empresa pública demandada GSC tiene como "propia actividad", el transporte sanitario que le ha sido encomendado mediante convenio suscrito con el Servicio Canario de Salud, a efectos de establecer la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 del ET para los casos de contratas y subcontratas.

Para delimitar este concepto de "propia actividad", la doctrina mayoritaria entiende que son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, ésto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa", y que "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial" ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 14/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencia ( SSTS 23/01/08 -rcud 33/07 - y 03/10/08 -rcud 1675/07 -), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es "indispensable para prestar una correcta atención sanitaria" ( STS 24/06/08 -rcud 345/07 -)...".

Y la STS de 5 de diciembre de 2011 (rcud: 4197/2010), señala:

"El artículo 42.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores contempla la responsabilidad solidaria del empresario principal por determinadas obligaciones salariales cuando contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a "la propia actividad " de aquéllos. La copiosa jurisprudencia que existe sobre ese concepto legal pone claramente de manifiesto que su determinación es una tarea eminentemente casuística, en la que han de analizarse los distintos factores que concurran en la su realización.

En este caso, la cuestión fundamental que, tal y como antes se dijo, ha de resolverse en los recursos planteados es si el servicio contratado por el Ayuntamiento de Santurce con Garbialdi SAL, de atención a personas mayores en Centros de Día, se corresponde realmente con la expresión legal de " propia actividad ".

Para extraer las oportunas conclusiones al respecto, debemos comenzar por decir que sin ninguna duda -nadie niega ese extremo- ese servicio de atención social es competencia del Ayuntamiento recurrido. Así se evidencia con carácter general del artículo 25.1 de la ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local , en el que se dice que "El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal", especificándose en el listado que contiene el número 2 de ese precepto que "El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias ... k) Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social". Del mismo modo en el artículo 26.1 c) de dicha norma se establece que en los municipios con población superior a 20.000 habitantes se deberán ejercer competencias además en materia de prestación de servicios sociales...

Con esa perspectiva normativa, el Ayuntamiento de Santurce asumió bajo el mandato de, al menos, la Ley 5/1996 la competencia de prestar el servicio de asistencia a personas mayores en los Centros de Día a que nos hemos referido reiteradamente, ordenó la actividad y contrató la misma con una empresa externa, reservándose, como no podía ser de otra forma dad la especial naturaleza prestacional de la actividad, en el pliego de condiciones particulares una larga serie de facultades de gestión del desarrollo de contrato, con algunas particularidades que hacen patente la presencia del Ayuntamiento en la actividad, como las que se refieren al control y vigilancia del servicio, a los medios de transporte de los beneficiarios propiedad del Ayuntamiento, o el uniforme que llevaría el personal con distintivo del Ayuntamiento.

Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente " propia actividad " del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal...".

La forma de sometimiento de las Administraciones Públicas a la ley, en el caso de los entes locales y especialmente los ayuntamientos, la conforma por su carácter básico, la Ley 71/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, completada por la Ley 7/1997, de 22 de julio reguladora de la administración local de Galicia. Ambas disposiciones contienen dos preceptos que, atendiendo a la población residente en cada término municipal y, consiguientemente, a la capacidad financiera de cada municipio, establece en aquellos servicios que, con carácter obligatorio, tendrán que prestar cada municipio. Así lo establecen en el artículo 26.1 de la Ley de bases del régimen local y el artículo 81 de la ley autonómica.

En atención a la población se fija que los ayuntamientos tendrían que prestar los siguientes servicios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

El ayuntamiento codemandado no ha negado que el mantenimiento de los jardines forme parte de su propia actividad. A este respecto, en el caso de obras o servicios municipales en régimen de gestión indirecta o mediante subcontratación, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (RCUD 4197/2010), nos dice que "Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente "propia actividad" del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal.

En consecuencia, aunque las mismas no le fueran exigibles al Ayuntamiento desde la mera literalidad de la norma, los Servicios Sociales de atención a personas mayores en Centros de Día constituyen lo que el Estatuto de los Trabajadores denomina "propia actividad" del demandado desde el momento en que asumió esa particular función social, íntimamente vinculada con lo que constituye la esencia de la actuación de la administración local para con sus ciudadanos".

Como se adelantó, la codemandada no niega que ese servicio constituya propia actividad, con lo que, en aplicación del precepto estatutario, debe declararse la responsabilidad solidaria en la deuda.

Las cantidades no devengarán interés moratorio porque no eran líquidas, vencidas e indiscutibles.

QUINTO.Conforme a lo previsto en el art. 191.2 c) y g ) LRJS, contra la sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,