Sentencia Social 5084/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5797/2023 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Felicisima contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 14 de la Constitución (en adelante, CE) , Directiva 1999/70 y 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) , y también el 96 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) . Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación plena de la demanda origen del proceso, en particular por cuanto se refiere a la antigüedad a reconocer y la subsiguiente indemnización por la improcedencia del despido.

El recurso no ha sido impugnado por la representación de la empresa CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.M.E., S.A.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de que la antigüedad de la relación laboral a tener en cuenta es desde 20/06/1989, y que la comunicación de cese por fin de contrato de 24/02/2022 constituye un despido, para el que solicita la declaración de improcedencia, reconociendo también el derecho de opción a la demandante.

La sentencia ahora recurrida entiende que nos encontramos ante un verdadero despido que debe ser declarado improcedente, que el derecho de opción subsiguiente no corresponde a la demandante, sino a la empresa, y que la antigüedad a tener en cuenta para establecer la indemnización debe ser la de 02/03/2015, por haber existido soluciones de continuidad inmediatamente anteriores a dicha fecha superiores a 6 meses.

SEGUNDO. La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el >ET establece:

Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios.

Artículo 59. Prescripción y caducidad.

1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

El >EBEP establece:

Artículo 96. Sanciones.

2. Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave.

TERCERO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que sean adicionados los HDP 9º y 10º con el siguiente contenido:

"Noveno.- Hubo contratación de personal de Bolsa y de fuera de bolsa por circunstancias de la producción todos los meses 2014 en reparto 2 en las localidades de Barcelona y Barcelona (documentos 8 y 9 de la parte demandante y testifical Luis Enrique)".

"Décimo.- estuvo de calidad de Bolsa en dos periodos. El de crianza y maternidad el que no se podía ser contratada, de 7/10/1998 a 12/12/1999 y de 1/11/1995 a 15/4/1996. El de exclusión como castigo por haber presentado la demanda, de 10/05/2004 a 03/06/2008, decisión de Correos que fue declarada vulneración al derecho fundamentales (documentos 14 a 17 de la parte demandante)".

Sustenta ambas propuestas en prueba documental, que obra en el proceso, y la justifica en el sentido de que de no estimarse la antigüedad pretendida se estaría premiando a la empresa infractora por hechos realizados en aquellos momentos, que eran vulneradores de derechos fundamentales.

En la Sala entendemos que no podemos aceptar las propuestas de modificación por cuanto desde el momento en que se produjeron ha prescrito sobradamente la acción para impugnar las mismas en curso habría prescrito cualquier derecho que ellas pudiera derivarse, de acuerdo con el artículo 60.2 ET.

Se desestima el motivo de recurso.

CUARTO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Contenido del Recurso.

Como bien explica el propio escrito de recurso el debate propuesto ahora se limita a determinar la fecha de antigüedad a tener en cuenta para determinar la cuantía de la indemnización por el despido improcedente, y la titularidad de derecho de opción, si es de la trabajadora o de la empresa.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que:

"TERCERO.-Por lo que respecta a las condiciones laborales de la trabajadora, resulta hecho controvertido únicamente la relativa a la antigüedad. Consta acreditado y no se discute la existencia de una concatenación de contratos de carácter temporal, así como las fechas de inicio y fin de todos ellos. Partiendo de tal circunstancia, la actora defiende una antigüedad de 20/06/1989, fecha de suscripción del primer contrato, mientras que la empresa postula con carácter una antigüedad de 02/03/2015. Se observa, pues, que las partes mantienen una diferente interpretación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21-9-2017, señala que incluso ha sido admitido algún supuesto de interrupción de la relación laboral de hasta cuatro meses y concluye:

"No obstante, en nuestro supuesto, del certificado de prestación de servicios obrante al folio 415 y siguientes se observa que existió una interrupción en la relación laboral desde el 30/12/013 al 16/07/2014 y otra desde el 31/08/2014 hasta el 02/03/2015, encontrándonos por tanto ante dos periodos de seis meses, lo que impide aplicar la doctrina de la unidad esencial del vínculo con la extensión pretendida por la parte actora, pues este lapso de tiempo es significativamente mayor incluso a aquellos en que, de forma excepcional, los tribunales han permitido la aplicación de esta teoría en aras a posibilitar el reconocimiento de una antigüedad mayor. Por tanto, deberá estimarse la antigüedad de 02/03/2015 sostenida por la parte demandada"

Posteriormente analiza la titularidad del derecho de opción y razona:

"QUINTO.- A continuación, procede analizar la petición de la actora, a la que se opone la demandada, consistente en atribuir el derecho de opción a la trabajadora, y que debe ser desestimada".

Cita la reciente de esta Sala de 27 de enero de 2023 y concluye que

"... el derecho de opción compete a la empresa que deberá optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, optase entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización de treinta y tres días de salarios por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, sin abono en este último supuesto de los salarios de tramitación."

2.- El recurso denuncia la infracción de las normas arriba indicadas y articula un extenso y bien trabado recurso insistiendo en su pretensión de antigüedad desde la primera contratación y en la titularidad del derecho de opción. Al respecto razona que en función de lo establecido en la sentencia 5276/2021 de esta Sala, de 25/10/2021, Recurso: 4453/2021, procede la estimación del recurso en cuanto se refiere a la antigüedad computable, señalando que desde la primera contratación hasta el cese ahora discutido han transcurrido 12.044 días, de los que ha trabajado 5.530, que aumentan hasta 7.719 si se computasen los periodos que habría sido excluida "con vulneración de derechos fundamentales".

Respecto al derecho de opción insiste en sus pretensiones.

QUINTO. La posición de la Sala. Titularidad del derecho de opcion.

En la Sala entendemos que no debemos estimar la pretensión respecto la titularidad del derecho de opción, pero si la antigüedad computable.

Respecto a la primera cuestión hemos dictado recientemente las sentencias 6253/2023, de 06/11/2023, Recurso 4734/2023 y la 6981/2023, de 05/12/2023, Recurso 3984/2023; en la primera de ellas razonamos:

"SEGUNDO. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), como único motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 96 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , y de la Directiva 1977/70 sobre contratación temporal, así como doctrina del TJUE en la materia. Se argumenta, en síntesis, que, como empleado público, el actor recurrente ostenta la titularidad del derecho de opción para el supuesto de calificación como improcedente del despido, sin que la mera indemnización por el baremo de años de servicios prestados pueda reparar el daño causado, al no tener efecto disuasorio sobre la empleadora.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que no concurre la titularidad del derecho de opción para el trabajador, por cuanto el Estatuto Básico del Empleado Público no resulta aplicable a lo/as trabajadore/as de Correos, al resultar excluido por su artículo 5 de su ámbito de aplicación. A ello añade que el trabajador no es fijo ni su cese es consecuencia de un despido disciplinario por infracción muy grave, por lo que procedería desestimar la infracción invocada.

La cuestión suscitada, atinente a la titularidad del derecho de opción para el supuesto de despido calificado como improcedente de trabajadore/as que presten servicios por cuenta de Correos, ha sido objeto de expreso pronunciamiento por esta Sala, negando tal posibilidad. De este modo, expusimos en la sentencia de 24 de marzo de 2021 (recurso 5117/2020 ):

"Reclama la actora la aplicación del art. 96 del EBEP refiriendo que se le debió ofrecer el derecho de opción. Pero lo que la recurrente olvida es que de ese derecho solo puede disponer el personal laboral fijo -condición que no ha ostentado en ningún momento la actora- y, siempre y cuando la improcedencia del despido derive de una decisión disciplinaria, circunstancia que tampoco concurre en el presente caso. En definitiva, como no cumple ninguno de los presupuestos citados, no se le puede reconocer el derecho que reclama, por lo que procede también rechazar este segundo motivo y por ende desestimar íntegramente el recurso".

Asimismo, expusimos en la sentencia de 2 de junio de 2017 (recurso 2464/2017 ):

"Igual suerte adversa merece seguir la supuesta infracción del artículo 96.2 del EBEP "que regula la titularidad del derecho de opción en el caso de despido..." por entender que "el no llamamiento de un fijo discontinuo es un castigo...una actuación de hecho...un despido disciplinario frente a una enfermedad o supuesta enfermedad (en relación con los probado en el hecho quinto).

Reiterando lo ya manifestado sobre el carácter extraordinario del recurso interpuesto advertir (sin perjuicio de la literalidad de la norma) que obvia el recurrente cualquier censura (ex arts. 193 c y 196.2 LRJS ) dirigida a alterar la calificación del despido, omitiendo toda cita normativa conducente a poner de relieve que la extinción de su relación como fijo discontinuo por "falta de llamamiento" respondía a una decisión empresarial de "sancionar" una inaptitud "temporal para la realización de su trabajo de reparto".

Invocando la STS de 4 de noviembre de 2010 advierte la de este Tribunal Superior de 19 de octubre de 2016 que "el pretendido derecho a la readmisión, que aparece recogido en el artículo 96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público ... solo está contemplado en los casos de que se trate de personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave"; por lo que se hace preciso ": a) Que se trate de personal laboral fijo... b) Que el despido sea declarado improcedente...c) Que se haya acordado el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave". Situación que no se adecua a la contemplada en la litis".

A la aplicación de nuestra doctrina no obsta la doctrina del TJUE invocada en el recurso, con cita de la STJUE de 19 de marzo de 2020 (asunto Álvarez/Sánchez), al no tener por objeto la cuestión suscitada en el recurso. De este modo, el referido pronunciamiento declara, en relación a las cuestiones prejudiciales suscitadas:

"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 ".

No habiendo concretado la parte recurrente en qué medida la resolución de instancia habría infringido este pronunciamiento, ni desprendiéndose de su contenido, procede estar a nuestra doctrina que considera no aplicable a estos supuestos la titularidad por la persona trabajadora del derecho de opción contemplada por el Estatuto Básico del Empleado Público.

Tampoco impide tal conclusión la, asimismo invocada, STJUE de 25 de julio de 2018 (asunto C-96/17 ). Y ello por cuanto, si bien fue cuestionada la adecuación a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada o al artículo 20 de la Carta, de una situación como la prevista en el artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público ("en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente -ilegal- supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido -o temporal-, realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad de no readmitirlo a cambio de una indemnización"), el TJUE concluyó en los siguientes términos:

"La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, según la cual, cuando el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de una Administración pública es declarado improcedente, el trabajador debe ser readmitido obligatoriamente, mientras que, en el mismo supuesto, un trabajador temporal o un trabajador indefinido no fijo que realicen las mismas tareas que el trabajador fijo pueden no ser readmitidos y recibir como contrapartida una indemnización".

Por todo lo expuesto, procede estar a nuestra consolidada doctrina en relación a la cuestión suscitada, no correspondiendo la titularidad del derecho de opción al trabajador demandante. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, decae la infracción jurídica denunciada y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida."

En definitiva, la declaración de despido improcedente, consecuencia de la extinción de un contrato temporal del que se deriva el reconocimiento judicial de su condición de indefinido no fijo en una empresa como es la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.E, no otorga al trabajador la titularidad del derecho de opción regulado en el art. 96 del EBEP , al estar prevista sólo para el personal laboral fijo y, siempre y cuando, la improcedencia del despido derive de una decisión disciplinaria, circunstancia que evidentemente no concurre en el presente procedimiento, en el que la trabajadora no ostenta dicha condición, ni tampoco ha sido despedida por causa disciplinaria alguna; ni por otra parte ese precepto se opone a la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE ), doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida".

Lo que no tenemos lo que nos lleva a confirmar la sentencia por cuanto se refiere a la titularidad empresarial del derecho de opción consecuencia de la declaración de improcedencia del despido.

SEXTO. La posición de la Sala. La antigüedad computable.

En cuanto a la antigüedad computable a efectos de indemnización, entendemos que d3bemos mantener nuestro criterio sentado en la sentencia 5276/2021, de 25/10/2021, Recurso 4453/2021, dada la extraordinaria similitud de los casos analizados; decimos en ella:

"En orden a si puede considerarse como data de antigüedad la del primero de los contratos suscritos (con la ruptura de la relación de continuidad que se deriva de lo judicialmente razonado sobre el particular Fj 2.1) se remite la STS de 21 de septiembre de 2017 a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan al reiterar como"En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente"; resolviendo que "una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente... y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ) con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene, por su parte, la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior; mientras que la de 23 de febrero de 2016 considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta. Compendia la de 20 de noviembre de 2014 (rec 1300/2013) el criterio seguido por el Alto Tribunal sobre la materia al mantener como "A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios; resumiendo, por su parte, la de 8 de noviembre de 2015 doctrina jurisprudencial advirtiendo que "si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes" ( STS 12 de noviembre de 1993 ). Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- "[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma".

A los referidos efectos ha de indicarse (matiza el Alto Tribunal) que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada a la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la (invocada) Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto "Adeneler "); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea".

Tras apreciar la existencia de contradicción con el criterio sustentado en las sentencias que cita del Alto Tribunal de 8 de noviembre de 2016 (rcud. 310/20159 y en la dictada en el rcud. 113/2015 ) se advierte que "tanto en uno como en otro caso el contratante es Administración Pública -un Ayuntamiento-, los sucesivos contratos lo son con la misma categoría profesional y para la misma actividad -de competencia local-, habiéndose producido entre las contrataciones una misma interrupción contractual de aproximadamente cuatro meses, con la única diferencia de que en la decisión referencial había mediado también una interrupción voluntaria adicional de cinco semanas y de que la relación laboral había durado doce años. Diferencias que -como se desprenderá de nuestra exposición sobre la cuestión de fondo- no son trascendentes a los efectos de excluir la exigible contradicción".

Con cita de los pronunciamientos referenciados (cuya doctrina omitimos por ya reseñada) estima el Tribunal el recurso de la trabajadora cuando (en armonía con lo informado por el Ministerio Fiscal) advierte "que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento...en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, con o sin solución de continuidad"; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo".

SEXTO. En relación no a una Administración (local, como el Ayuntamiento) sino a la Sociedad Correos y Telégrafos existen también pronunciamientos de diverso signo de este Tribunal Superior analizando supuestos análogos al litigioso.

Así, mientras la sentencia de 7 de septiembre de 2017 considera la ruptura de la solución de continuidad en una interrupción de 277 días, la de 23 de noviembre de 2017 (recurso 5173/2017) si bien omite considerar (por no atacada una interrupción de 25 meses; sin entrar por ello a analizar si la misma respondía a causas "singulares o excepcionales") computa "sin deducción alguna" el período de 15.09.14 a 05.01.15 (111 días) que el Juzgador a quo ya no deduce".

La de 1 de febrero de 2018 (recurso 5437/2017) considera inaplicable la doctrina de unidad esencial del vínculo en una interrupción de 180 días; manteniendo, por su parte, la 9 de febrero de 2018 (recurso 6994/2017) que una interrupción "que se prolonga 395 días, es manifiestamente significativa y evidencia la ruptura del vínculo...".

Por su parte, la sentencia 920/2018 de 12 de febrero de 2018 (y que al igual que las que la preceden tacha de abusiva una contratación anàloga a la litigiosa considerando como constitutiva de despido la extinción acordada al término del último de los contratos de la secuencia) invoca la que se citan del Alto Tribunal de 7 de junio y 21 de septiembre de 2017 (que ante la ausencia de "un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo" se inclinan -como criterio modulador- por el "tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos") advirtiendo como en el concreto supuesto por ella examinado "existen dos interrupciones significativas -sin tener en cuenta que otras interrupciones de menor duración- de 4, 5 ó 6 meses; existen interrupciones de 20 meses... y de 2 años y 4 meses..., sin indicarse en base a que circunstancias se produjeron dichas interrupciones... desde la segunda fecha postulada también existen interrupciones de 2 años y 4 meses, de 6 meses... y la de 214 días... sin tener en cuenta otras interrupciones de menor duración en este período y a partir de la fecha cuya antigüedad postula"; advirtiéndose que durante "estos períodos (de significativa interrupción) no consta probada la existencia de ninguna circunstancia por las cuáles la recurrente no fue contratada, ni se alude tampoco a circunstancias singulares o excepcionales, ajenas a la voluntad de la trabajadora, que permita aplicar la doctrina de la unidad esencial del vínculo pese a (tales) interrupciones...".

Por "ineludibles razones de seguridad jurídica" la sentencia de 26 de febrero de 2018 mantiene "un criterio acorde al sustentado en los pronunciamientos que se citan de esta misma Sala" entendiendo (más allá del carácter fraudulento o abusivo de la secuencia contractual que examinamos) que "la interrupción habida entre contratos de 150 dias pugna con la consideración de una unidad esencial del vínculo cuando... ni se acreditan las circunstancias en que la misma se produjo ni se justifica tampoco la indebida exclusión de la reclamante de la bolsa de trabajo...". Sentencia que, a su vez, se remite a la de 22 de febrero de 2018 (y a las que en la misma se mencionan de 15 de julio de 2015 y 23 de noviembre de 2017) para reiterar "la inoperancia (jurídico-laboral) de una interrupción entre contratos de 150 días, matizando que con ello no se quiere decir que una interrupción de tal clase sea causa suficiente que pueda romper la unidad del vínculo, sino todo lo contrario, de haber acreditado las circunstancias por las cuáles no fue contratada durante ese periodo, de ser singulares o excepcionales, y ajenas a su propia voluntad...podría haber considerado mantener el mismo y por tanto la antigüedad ". Criterio al que se remite la posterior de este mismo Tribunal de 18 de diciembre de 2020 .

Como pauta moduladora en la unificación de criterios para la determinación de los períodos a considerar advierte la sentencia de la Sala de 12 de marzo de 2021 la necesidad de poner "en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado, ponderando todas las circunstancias concurrentes, (pues) como señala la STS 703/2017, de 21 de septiembre , debe valorarse el tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de las interrupciones, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro dato que se considere relevante a estos efectos"; criterio que lleva a la misma a concluir que "ninguna posibilidad de éxito pueda tener la censura jurídica formulada, por cuanto el tiempo total transcurrido desde 5 de febrero de 2009 a 31 de junio de 2019, es de 3.795 días, dentro del cual, el número de interrupciones y duración de las mismas representa un total de 2.254 días, computando exclusivamente las más significativas, lo que equivale a más de 6 años de interrupción dentro de un período de 10 años y algo más de 4 meses, derivándose de ello que el volumen de actividad desarrollado dentro de éste período de referencia se sitúa alrededor de únicamente 4 años, por lo que no es de apreciar ninguna de las censuras jurídicas formuladas, debiendo ser íntegramente desestimado el recurso".

Este mismo criterio (modulador de las distintas "circunstancias") subyace en el juicio de contradicción que efectúa el Auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2021 al recordar que para que "la unidad esencial del vínculo exista han de valorarse todas las circunstancias concurrentes en el caso (tareas, validez de las contrataciones, tiempo trabajado antes y después de cada paréntesis, etc.)" y solo una de ellas (advierte) "es la referida a la entidad de la interrupción que media entre uno y otro contrato. Y así mientras la sentencia recurrida "valora que en un periodo de 6 meses la contratación ha sido de 6 días, y no se ha justificado el fraude...en de contraste...se le reconoce al trabajador la antigüedad solicitada...pues...o bien no medió interrupción entre contratos o esta fue de pocos días, siendo la interrupción más dilatada de cinco meses y medio, que se estima no puede considerarse una ruptura esencial del vínculo laboral vistas las circunstancias concurrentes" toda vez que "en la interrupción más significativa...se valora que ha existido una utilización abusiva de la contratación temporal, incluso con dos condenas a la demandada por excluir de la bolsa de contratación al trabajador por vulneración de la garantía de indemnidad (habiendo) permanecido (el trabajador) vinculado a la empresa a través de la bolsa de contratación" sin que conste que (durante el período de referencia) "tuviera relaciones laborales con otras empresas".

SEPTIMO.- Varias son las razones que, en el concreto supuesto ahora analizado, se ofrecen como favorables a mantener el censurado criterio de instancia respecto a la antigüedad atribuida a quien durante "tots" los años que discurren desde el primero de los concertados (el 1 de julio de 1988) ha venido "suscrivint un seguit de 96 contractes temporals" por las diversas circunstancias (formales) a que alude el hecho segundo de la sentencia (por remisión al cuarto de su demanda): habiendo sido "ubicada básicament en les oficinas de Correus de Barcelona i en alguna ocasió en las de Badalona (...) llocs" en los que "hi ha sempre una acumulació de feina estructural (con "absentisme cada mes") que es cobreix de forma temporal a base de treballadors de la borsa on era l'actora" (Fundamentos 2.2 y antepenúltimo apartado del tercero). Secuencia contractual (sólo parcialmente delimitada por la empresa, a través de su propuesta de revisión fáctica, desde el 1 de agosto de 2013) de la que resulta un porcentaje de actividad significativo que permite concluir en el sentido expuesto teniendo en cuenta tanto la dilación en el tiempo del observado fraude en la contratación, como su intensidad y la acreditada (subjetiva) condición del trabajador como integrante de la bolsa; singulares circunstancias, en su conjunto consideradas, que impiden dotar de efectividad interruptiva la acontecida hace más de cinco años (situándose tanto las anteriores como posteriores dentro de los parámetros cronológicos de referencia).

Se confirma, en armonía con lo expuesto y razonado, una declaración de improcedencia cuyos efectos económico-indemnizatorios habrán de ser compensados en los (exiguos) términos que refiere la parte en el el motivo Segundo.3 de su recurso (ex SSTS de 29 de junio y 11 de julio de 2018 y 14 de febrero de 2019 ). Sentencias a las que se remite la de esta Sala de 12 de marzo de 2021 en el "sentido de considerar compensable la indemnización abonada con ocasión de la extinción del último contrato por una decisión empresarial que, a la par, reconoce y abona una indemnización, acuerdo que, al ser impugnado da lugar a la declaración de la improcedencia del mismo, lo que comporta el reconocimiento de una indemnización superior de la que debe descontarse lo ya cobrado, porque del mismo acto no puede nacer el derecho a dos indemnizaciones reparadoras del mismo daño, ya que se produciría un enriquecimiento injusto...(pues a) una cantidad abonada por la extinción de un único contrato temporal celebrado entre las partes y vigente al momento del despido...es posible aplicar la compensación para evitar el enriquecimiento injusto derivado de conceder al trabajador la indemnización correspondiente por dos causas distintas [despido improcedente/extinción regular del contrato temporal]".

La aplicación de la citada doctrina al presente caso nos lleva a estimar este motivo de recurso y entender que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización por el despido es la de la primera contratación -ello a la vista del dilatado periodo de prestación de servicios, de la importante proporción del tiempo trabajado durante ese lapso temporal y de la existencia de fraude de ley en la contratación, así como abuso de derecho- sin que consideremos razonable la aplicación de la interrupción de dicha antigüedad por las soluciones de continuidad en la prestación de servicios desde 30/12/013 a 16/07/2014 y desde el 31/08/2014 hasta el 02/03/2015. Ello implica que la indemnización pertinente asciende a 60.686,40 euros, calculada en función de las previsiones del art. 55 ET para el despido improcedente, computando la antigüedad desde la primera contratación hasta la fecha del cese, y ellos al no haberse planteado otras cuestiones relativas al periodo de prestación de servicios.

En razón a ello entendemos que debemos revocar en parte la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.