Sentencia Social 1502/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1160/2024 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO- Los tres trabajadores demandantes interpusieron demanda a fin de que obtener el reconocimiento de la existencia de una cesión ilegal de los mismos por parte de la empresa codemandada Deportes y Contratas SL al también demandado Ayuntamiento de Oviedo, y su condición de trabajadores indefinidos fijos, o subsidiariamente indefinidos no fijos, de la entidad local demandada.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, y frente a dicha resolución se alzan en suplicación los actores para que les sea reconocida su condición de trabajadores fijos del Ayuntamiento de Oviedo por la existencia habida de una cesión ilegal. En el recurso interpuesto, por la representación letrada de los recurrentes se articulan dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones letradas de las codemandadas.

SEGUNDO- En el primero de los motivos del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se interesa por la parte recurrente la revisión de los hechos probados primero, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las siguientes:

a- Hecho probado primero: Se solicita que figure como fecha en la que se dice fueron subrogados los demandantes por la empresa demandada Deportes y Contratas SL la de 15 de octubre de 2015, en lugar de la señalada en la sentencia de 15 de octubre de 2025. Afirma que la fecha recogida es un error tipográfico pues es imposible que sea el año 2025, resultando de las vidas laborales de cada trabajador (documento nº 1 por la parte actora aportada, folios 7, 50 y 88 del pdf) que la fecha de alta en la empresa Deportes y Contratas SL es la indicada de 15 de octubre de 2015.

Así mismo interesa la incorporación a dicho ordinal de un nuevo párrafo con el siguiente contenido: "Las antigüedades de los trabajadores son las siguientes: Dimas 7/02/2005, Zaida 15/5/2006 y Severino 02/01/2014. Todos ellos con la categoría profesional de controlador biosanitario".

Manifiesta que tales antigüedades y categorías indicadas resultan de las vidas laborales y contratos de los actores (documento nº 1 por su parte aportado) y de los pliegos de contratación con el Ayuntamiento de Oviedo (documento nº 2 aportado por ella), señalando particularmente capturas de pantallas de los folios 7, 50 y 88 (vidas laborales de los tres actores), y del folio 136 del documento nº 2 (que se corresponde con el pliego en el que se produce la subrogación de los trabajadores de Sidecu SL a Deportes y Contratas SL), y folio 12 del mismo documento nº 2 (pliego de prescripciones técnicas expediente NUM000. Servicios complementarios para el funcionamiento de las piscinas climatizadas de La Corredoria y del Parque del Oeste).

b- Hecho probado tercero: Pide que se adicione a su contenido un nuevo párrafo con el siguiente contenido: "Únicamente existen dos correos electrónicos entre el Ayuntamiento de Oviedo y la empresa DEPORTES Y CONTRATAS SL, de fecha 19/12/2020 y 8/11/2023".

En apoyo de tal modificación se invoca los documentos 14 a 18 aportados por la empresa Deportes y Contratas SL, señalando que solo han sido aportados dos correos electrónicos, y manifestando que resulta relevante porque la falta de comunicación entre el Ayuntamiento de Oviedo y la empresa Deportes y Contratas SL, demuestra que las órdenes las recibían los trabajadores y no existía supervisión alguna por parte de la empresa ni tampoco organización del trabajo, que estaba regulado por el Ayuntamiento de Oviedo.

c- Hecho probado cuarto: Que se incorpore a su contenido un nuevo párrafo con el siguiente texto: "Los actores reciben instrucciones por correo electrónico de trabajadores del Ayuntamiento de Oviedo, Sección de Deportes".

Se indica que tal adición deriva directamente del documento nº 4 por su parte aportado (emails remitidos, dice, desde las cuentas oficiales de trabajadores del Ayuntamiento a los actores dándoles instrucciones, señalando particularmente las capturas de pantalla siguientes: de los folios 10, 12, 36, 41, 49, 54, 62, 64, 78, 90, 91, 93, 95, 96, 98, 100, 102, 104, 105, 106, 108, 111, 112, 115, 119, 124, 125 y 128 del documento 4 a; de los folios 2, 3, 4, 5, 9, 13, 16 y 18 del documento 4 b; y de los folios 5, 7, 12, 14 y 21 del documento 4 c.

d- Hecho probado quinto: Interesa la sustitución del mismo por el siguiente texto (quedando marcado en negrita las variaciones respecto del texto original): "La empresa aporta los elementos materiales que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas. El Ayuntamiento de Oviedo adquirió, mediante contrato NUM001 2 equipos de análisis y dosificación para las piscinas del Parque del Oeste por importe de 17.666 euros en fecha 9 de septiembre de 2022, mediante contrato nº NUM002 Suministro e instalación de cuadro eléctrico depuradora Piscinas Parque del Oeste por importe de 4.295,60 euros en fecha 15 de septiembre de 2017 y mediante contrato NUM003 actualización control piscinas Parque del Oeste por importe de 6.049,58 euros en fecha 13 de julio de 2017.

El cloro de la piscina no la suministra la empresa demandada porque no está dentro del contrato. El Ayuntamiento tiene un contrato de suministro de cloro con otra empresa. Los actores piden directamente al Ayuntamiento el cloro y otros elementos químicos que precisen, también solicitan sobres, tóner, bonos, folios y otro material fungible".

En apoyo de las adiciones postuladas para dicho ordinal se señala, por un lado y para la primera de ellas, la documental obrante en el documento nº 13 de los aportado por la parte recurrente, y en concreto sus folios 13, 20, y 21 consistente, dice, en el desglose de contratos menores adjudicados en el periodo 1 de enero de 2020 a 14 de febrero de 2023, y en el desglose de contratos menores aprobados por la Junta de Gobierno Local entre el 1 de abril de 2017 y el 30 de septiembre de 2017, publicados ambos en la página de transparencia del Ayuntamiento. Manifiesta que la misma tiene relevancia porque demuestra que si bien la empresa Deportes y Contratas aporta lo recogido en el pliego, la actualización de dicho material se realiza por el Ayuntamiento.

La segunda de las adiciones la fundamenta señalando el documento nº 12 de los aportados por la parte recurrente, consistente en emails que dice cruzados entre funcionarios del Ayuntamiento y los actores solicitando todo tipo de materiales, haciendo referencia en concreto con capturas de pantalla, a los folios 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11. 13,14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 24, 40, 48, 49, 50, 53, 54, 57, 58, 59, y 60.

d- Hecho probado sexto: Se interesa la sustitución del mismo que es del siguiente tenor literal: "El horario y la jornada de los demandantes lo establece la empresa contratista, no estando sometidos al horario municipal, no tienen obligación de fichar y las vacaciones y permisos se los concede la empresa demandada".

La parte recurrente propone como texto alternativo el siguiente: "Los horarios de prestación de servicio de los actores son los que explícitamente se designan desde la Sección de Deportes, los cuales pueden variar en función de las necesidades existentes en cada caso".

En apoyo de esta modificación señala la parte recurrente el documento nº 2 por su parte aportado, consistente en el pliego de cláusulas administrativas del vigente contrato, y en concreto su cláusula octava (folio 7). Indica que la misma es relevante dado que la determinación del horario por parte del Ayuntamiento de Oviedo supone un ejercicio de dirección frente a los trabajadores que no tiene la empresa.

e- Hecho probado séptimo: Se pide que en su segundo párrafo solo figure que los demandantes no disponen de cuenta de correo corporativo, suprimiendo del mismo el texto que dice "ni de teléfono municipal".

Igualmente se solicita se adicione al ordinal un nuevo párrafo con el siguiente texto: "Los actores tienen acceso a medios públicos y comparten la instalación con personal municipal. Hacen uso del ordenador municipal en el que se encuentra el programa SEDICAL, que maneja el funcionamiento integral de la instalación".

Fundamenta tal petición señalando para la supresión postulada el documento que figura como 25 Prueba Ayuntamiento de Oviedo (informe de Jorge), el folio 12 del documento nº 4 a aportado por la parte recurrente (email), y el folio 4 del documento nº 19 por su parte aportado (consistente en dirección, número de teléfono y fax de las instalaciones de las Piscinas Parque del Oeste que figuran en la web del Ayuntamiento de Oviedo). En apoyo de la adición pedida se señala el documento que figura como 25 Prueba del Ayuntamiento de Oviedo (informe de Jorge). Manifiesta que el uso de medios públicos para la realización de sus labores en igualdad de condiciones con trabajadores municipales es relevante para la declaración de cesión ilegal que se solicita.

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede el rechazo de las modificaciones pedidas, excepto en lo relativo a la fecha de subrogación habida por la empresa Deportes y Contratas SL que debe figurar en el hecho probado primero, la cual no se corresponde con el año 2025 indicado erróneamente por la juzgadora a quo, sino con la de 15 de octubre del año 2015 como así resulta acreditado por las vidas laborales de cada uno de los tres trabajadores demandantes.

El rechazo viene determinado porque la parte recurrente se apoya para las modificaciones pedidas en diversa documental que ya ha sido, toda ella, objeto de valoración por la juzgadora de instancia, siendo que su criterio no puede ser sustituido por el de la parte recurrente, cuando además de la documental postulada no resulta directamente, sin necesidad de suposiciones, ni de forma inequívoca el relato fáctico propuesto, como tampoco error evidente por parte de la juzgadora de instancia.

En este sentido la documental invocada para la modificación del hecho probado primero (informes de vida laboral y los folios 136 y 12 del documento nº 2) no evidencia de manera concluyente las antigüedades y categorías profesionales que se pretenden incorporar como correspondientes a cada uno de los tres trabajadores demandantes. En los informes, y previa a las altas habidas de los actores en la empresa Deportes y Contratas SL, figuran varias empresas, Sidecu SL y Sidecu SA, siendo que solo en la de uno de los demandantes figura también y con anterioridad a ellas, la empresa Sidecu Deporte Ocio y Recreación SL. Los folios del documento nº 2 no son prueba suficiente cuando en ellos no consta la denominación de los trabajadores, que aparecen señalados y denominados como trabajador 1, 2, 3, 4.....

La documental que es invocada para la adición del hecho probado tercero no es demostrativa de modo incuestionable de que únicamente haya existido comunicación entre las demandadas en los dos correos electrónicos a los que alude la parte recurrente.

De los diversos folios del documento nº 4 que son invocados para la revisión del hecho probado cuarto (emails), no resulta de manera concluyente e inequívoca el dato que se pretende incorporar sobre que los actores recibían instrucciones directamente de los trabajadores del Ayuntamiento de Oviedo. Dichos correos no consta que tengan como remitentes a los demandantes, ni que su contenido fuera elaborado por los mismos, como tampoco que sean ellos sus destinatarios. Algunos de ellos van dirigidos junto a piscinaoeste@yahoo.es, a otros destinatarios diversos como edp, marcofl; multideportesoviedo; adreia_112; isabelcunauria; tenisypadeloviedo.

En cuanto al hecho probado quinto, la primera adición que es postulada para el mismo no aporta por sí misma dato alguno que sea relevante y decisivo. Por otra parte de los folios invocados del documento nº 12 tampoco resulta de manera inequívoca el dato fáctico que se pretende incorporar acerca de que son los actores quienes hacen pedidos directamente al Ayuntamiento de todo tipo de material. Los emails señalados, no viene a demostrar fehacientemente tal afirmación. De los mismos, cuya captura de pantallas se realiza por la propia parte recurrente en el motivo, no se desprende de modo inequívoco que fueran los propios demandantes quienes los suscribían o enviaban, como tampoco que fueran ellos los destinatarios de los emails que aparecen remitidos por personal del Ayuntamiento.

Tampoco la documental señalada para la modificación postulada para el hecho probado sexto demuestra error manifiesto alguno en la convicción expresada en dicho ordinal por la juzgadora de instancia, cuya supresión se interesa por la parte recurrente. Por la juzgadora se declara probado que el horario y la jornada de los demandantes lo establece la empresa contratista. La parte recurrente pretende sustituir tal convicción para que en su lugar se declare que los horarios de prestación de servicios de los actores son los que se designan desde la sección de Deportes. La documental invocada para lograr tal modificación no avala la misma, ya que la cláusula octava del pliego de cláusulas administrativas del contrato lo que recoge es que los horarios de prestación del servicio objeto del contrato serán los que explícitamente se designen desde la Sección de Deportes, no resultando de ello el dato que se pretende incorporar de que es el Ayuntamiento, y no la empresa contratista, el que establezca el horario y la jornada de los actores, siendo cosa distinta que sea el Ayuntamiento el que venga a fijar los horarios de prestación del servicio objeto del contrato, y cuya fijación no corresponde a la empresa contratista que presta el servicio.

Por último, la documental invocada para la modificación del hecho probado séptimo no avala la supresión interesada en dicho ordinal, como tampoco el contenido que se pretende adicionar. El hecho de que las instalaciones de las Piscinas Parque del Oeste cuenten con un número propio de teléfono y que como tal figure indicado en la web del Ayuntamiento de Oviedo, no excluye la convicción alcanzada y expresada por la juzgadora de que los trabajadores demandantes no disponen de cuenta de correo corporativo como tampoco de teléfono municipal propio para los mismos. Por otro lado del informe invocado en que se basa el contenido que se pretende adicionar, no resulta lo señalado por la parte recurrente. En dicho informe lo que aparece reseñado es que el personal de la empresa tiene acceso restringido a los medios públicos, limitado a lo estrictamente necesario para el cumplimiento del objeto del contrato y ser la instalación laboralmente compartida tanto por personal municipal como de distintas empresas de servicios. Igualmente tampoco del contenido del informe resulta lo que es sostenido por la parte recurrente de que los actores hacen uso de los medios públicos en igualdad de condiciones con los trabajadores municipales, siendo ello relevante para declarar la existencia de una cesión ilegal. El informe lo que indica es que los trabajadores hacen uso de un ordenador municipal, que es sin conexión intranet a la red municipal, y en el que se encuentra el programa SEDICAL que maneja el funcionamiento integral de la instalación al estar su proceso de calentamiento y climatización totalmente informatizado, y el cual es manejado por las distintas empresas que prestan sus servicios de mantenimiento en la instalación. Es decir el uso se refiere a un ordenador municipal, que no tiene conexión intranet a la red municipal, y en el cual hay un específico programa que maneja el funcionamiento integral de la instalación, que está totalmente informatizado, y al que tiene acceso, como resulta del todo lógico, las distintas empresas que prestan sus servicios en la instalación.

TERCERO- En el segundo motivo del recurso, ya formulado en sede de censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la representación letrada de los recurrentes se denuncia la infracción, por inaplicación o aplicación indebida, de lo preceptuado en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Se sostiene, en síntesis, que en el presente caso es palmaria la puesta a disposición de los trabajadores por parte de la empresa demandada al Ayuntamiento de Oviedo, siendo que los trabajadores están integrados en la organización de la entidad pública contratante, equiparándose en cuanto a condiciones de trabajo al resto de personal laboral y funcionario, siendo la empresa contratada la que ejerce únicamente las funciones formales propias del empleador (vacaciones, abono de salarios y cotizaciones), no existiendo un poder de dirección real de la empresa demandada a los trabajadores que pasan toda su jornada en instalaciones municipales, utilizando, en horario determinado por el Ayuntamiento, en igualdad de condiciones con personal funcionario, material del Ayuntamiento, recibiendo directrices que tienen su origen en trabajadores del Ayuntamiento, que es el que realiza las labores de inspección y dirección, sin que Deportes y Contratas SL ponga en juego sus medios materiales y organizativos, siendo municipal el material fundamental utilizado para la prestación del servicio, así como los bienes fungibles como papel, folios, sobres, bonos de piscina e incluso el ordenador con un programa municipal.

La cuestión que se plantea con el motivo se centra en decidir si se ha producido cesión ilegal entre la empresa Deportes y Contratas SL, y el Ayuntamiento de Oviedo.

La cesión de trabajadores se regula en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores que, en lo que aquí interesa, dispone:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La jurisprudencia ha formado una doctrina sobre la cesión ilegal y son numerosas sus manifestaciones. A modo de resumen, en la sentencia de 15 de marzo de 2023 (rcud. 3390/2020) recuerda, con cita de la sentencia de 12 de enero de 2022, que "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

Continúa señalando que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)."

Y añade que "la esencia de la cuestión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"; reiterando la enorme complejidad que supone la comparación de supuestos, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en recursos de casación para la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010); 16/5/2017, rcud. 2960/2015).

Por su parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 (rec. 2766/2017), y de 6 de mayo de 2020 (rec. 2414/2017) señalan: "Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/2014)".

En el presente caso los datos fácticos a tener en cuenta son los que como acreditados constan en el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, los cuales no permiten apreciar que resulten estar acreditados los presupuestos de la cesión ilegal que por los actores es reclamada, la de su empleadora Deportes y Contratas SL al Ayuntamiento de Oviedo.

En dicho relato figura probado que la empresa Deportes y Contratas SL resultó ser adjudicataria por parte del Ayuntamiento de Oviedo del contrato sobre "servicios complementarios para el funcionamiento de las piscinas del Parque del Oeste", donde vienen prestando servicios los demandantes. Igualmente consta acreditado en el mismo lo siguiente: que esta empresa tiene como objeto social el mantenimiento de instalaciones deportivas, contando con una plantilla de trabajadores que oscila entre 50 y 120 trabajadores, según la época del año, en diversos centros de trabajo en Asturias y Castilla-León; que los actores están sometidos a la coordinación de Dª Leonor y Dª Emma, que ocupan, respectivamente, los puestos de directora de recursos humanos y de coordinadora de la empresa Deportes y Contratas SL; que Emma: es la encargada de llevar el control funcional de la piscina, haciendo visitas regulares a las instalaciones, y contando con un sistema telemático que permite tener control de los niveles de las piscinas, de quien se encarga de realizar las tareas, y de recibir las incidencias que puedan surgir; que Leonor. se ocupa de los temas de riesgos laborales, bajas, sustituciones, nóminas y otras incidencias en materia de personal; que los actores no reciben órdenes de personal del Ayuntamiento; que el responsable de deporte municipal, Don Jorge., se encarga de la inspección y supervisión del contrato, pasando bimensualmente por las instalaciones, y solamente si observa algo que no está bien es cuando da alguna indicación concreta a los trabajadores con respecto a aspectos puntuales observados en esas visitas a las instalaciones; que el horario y la jornada de los actores es establecido por la empresa contratista, no por el Ayuntamiento, no estando sometidos los actores al horario municipal, ni teniendo obligación de fichar, siéndoles concedidas sus vacaciones y permisos por la empresa Deportes y Contratas; que es la empresa demandada la que aporta los elementos materiales que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas; que el cloro de la piscina no está dentro del contrato y no lo suministra la empresa demandada, teniendo el Ayuntamiento un contrato de suministro de cloro con otra empresa; que los actores no asisten a cursos de formación de los empleados municipales, no disponen de cuenta de correo corporativo, ni de teléfono municipal.

Ningún dato de los constatados es demostrativo de que haya sido dicho Ayuntamiento el que ha venido ejerciendo el poder de empresario real y efectivo de los actores, como tampoco de que éstos no se encuentren sometidos a ningún poder de dirección y control de su empleadora Deportes y Contratas, ni que ésta se haya limitado a suministrar su mano de obra sin aplicar en la prestación de sus servicios ningún poder de dirección y control. Tampoco hay constancia de que por parte de personal del Ayuntamiento se dieran habitualmente órdenes o instrucciones a los actores en cuanto a la organización y dirección del trabajo, más allá de unas indicaciones concretas y con respecto a aspectos puntuales, por parte del que es el responsable de deporte municipal y encargado de la inspección y supervisión del contrato, y que por el mismo son observadas en sus visitas de inspección a las instalaciones de las piscinas del Parque del Oeste. Como se manifiesta en la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 28 de diciembre de 2021, rec. 2507/21, "es reiterada doctrina la que viene proclamando que en toda externalización de una actividad la empresa principal debe mantener un control o supervisión sobre la empresa contratista en aras a la efectividad y utilidad del objeto de la contrata. Al efecto de valorar la existencia o no de un fenómeno de cesión ilegal lo relevante es que los trabajadores estén sometidos a la dependencia, organización y dirección del empresario contratista, matizándose que no se produce aquél por el solo hecho de que la actividad profesional se realice en el centro de trabajo de la empresa contratante, permitiéndose incluso -sin que se aprecie cesión ilegal-, que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico o un poder de verificación o control por parte de éste, debiendo tenerse también en cuenta que puede ocurrir que sea la empresa contratante quien dirija el trabajo a la vista de las especiales funciones que exija el objeto estipulado en la contrata, o bien que se trate de actividades con ciertas peculiaridades que pueden a veces precisar de una mera supervisión".

Siendo tales las circunstancias constatadas procede convalidar la conclusión de la juzgadora sobre la inexistencia de cesión ilegal, al resultar la misma, dados los presupuestos facticos constatados, ajustada a derecho, dado que ningún dato acreditado avala la tesis defendida por los recurrentes de que la empresa contratista no es la que ejerce como empresaria real de los trabajadores, siendo la misma el Ayuntamiento de Oviedo. No hay elementos de juicio que permitan considerar que el Ayuntamiento es el que venga realizando una actividad de control y dirección de la actividad de los trabajadores demandantes, y como declara la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 (rec. 1670/2014), en interpretación del art. 43.2 ET: "...no existe cesión ilegal cuando la empresa cedente tiene su propia organización, tiene los medios necesarios para el logro de sus fines y ejerce las funciones propias de su actividad organizando el trabajo de sus empleados, pagándoles, controlando su trabajo y ejerciendo funciones disciplinarias".

Lo expuesto determina la íntegra desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,