Sentencia Social 2041/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1615/2024 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Camilo, frente a la sentencia nº 73/2024, del Juzgado de lo social nº 4 de Bilbao de fecha 8 de abril 2.024, autos 1056/2021, que desestimo la demanda formulada por este frente a PETROLEOS DEL NORTE S.A. (en adelante PETRONOR) en reclamación de cantidad por un importe de 3.859,33 euros, así como los intereses de mora.

El recurso formulado por el demandante contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de derecho, y termina suplicando estime el recurso de suplicación interpuesto revocando íntegramente la sentencia de instancia, y estimando la demanda declare que el proceder empresarial incumple con lo dispuesto en el art. 37 del convenio colectivo, al ser un cambio realizado de manera unilateral sin respetar las previsiones previstas en cuanto al mantenimiento de las condiciones laborales. Suplico que no se adecua correctamente a la pretensión de la demanda que lo es la condena a la suma de la cantidad de 3.859,33 € (modificado en el acto de la vista) en razón al no abono de los conceptos complementos asociados al régimen de turnos, así como el de Brigadas, en el periodo 11 de octubre del 2.020 al 19 de enero 2.021.

Por la representación de la demandada PETRONOR se ha llevado a cabo impugnación, oponiéndose a la revisión de hechos probados y al examen del derecho, y suplica que se desestime el recurso de suplicación y se confirme la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS , por parte de la representación de D. Camilo pretende la modificación de los hechos probados primero, tercero, quinto y la adición de nuevos hechos probados y ello en base a determinadas pruebas documentales. La parte impugnante, se opone a lo mismo tal y como expondremos en cada examen de hecho.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Interesa el recurrente la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO, y así pretende quede redactado del siguiente tenor:

"El demandante, Camilo con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa PETROLEOS DEL NORTE, S.A., con una antigüedad de 4/10/2005, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de Operador de Planta, en régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche,siendo su salario bruto mensual de 5.677'00€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias" (Lo destacado en negrita es la adición pretendida).

Ello lo basa en los documentos 1, 3, 4 y 16. Por parte impugnante se opone a lo mismo, pues se trata de una cuestión pacifica el trabajo a turnos y ello queda descrito en el Fundamento de Derecho cuarto, y, finalmente no alteraría el fallo de la sentencia.

Lo vamos a rechazar, se trata de una cuestión pacifica, núcleo de la litis, y, explicándose en el Fundamento de Derecho cuarto, pero, asimismo, se extrae del resto de los hechos probados, por ello resulta irrelevante destacarlo en el presente hecho probado.

3.- Interesa la modificación del HECHO PROBADO TERCERO, y así refiere que debe quedar redactado del siguiente tenor:

"El trabajador estuvo en situación de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, del 9/03/2018 al 02/04/2019, estando diagnosticado de TRASTORNO NO ORGÁNICO DEL SUEÑO SIN ESPECIFICACIÓN".

Ello lo basa en el documento 3, IMEL e informes médicos. Por el impugnante se opone a la modificación y es que el Fundamento de Derecho cuarto ya explicita la Ilma. Magistrada a quo al señalar "cuadro médico debido a ansiedad motivado por dificultad para conciliar el sueño",por tanto, fueron valorados los distintos informes por la Ilma. Magistrada de instancia.

Lo rechazamos, efectivamente en el fundamento de derecho cuarto explicita un cuadro de ansiedad por dificultad de conciliar el sueño, ello no supone un error evidente de la Magistrada, y es que resulta aclarado en tal fundamento de derecho.

4.- Interesa la adición de un HECHO PROBADO NUEVO, el cual debe quedar redactado del siguiente tenor:

"Con fecha 12/12/2018 el servicio médico de la empresa en fecha 12/12/2018, recomendó, antes de que se produzca la reincorporación del actor de su situación de IT, la búsqueda de una alternativa de trabajo en un puesto a jornada normal".

Ello lo basa en la prueba documental, documento 3, expediente médico del recurrente.

Por la impugnante se opone a lo mismo y es que se apoya para ello en los mismos documentos valorados por la juzgadora de instancia, pero, en todo caso, este hecho avalaría la postura de la empresa en cuanto que el cambio de puesto del recurrente fue motivado por prescripción facultativa, tal y como entendió la Magistrada. La recomendación médica tuvo lugar mientras el actor se encontraba en IT y a la vista de los informes médicos que obraban en poder del médico de empresa Sr. Iván, tal y como declaró en prueba testifical-pericial, además de que así lo venía solicitando el actor, como se desprende del contenido de los correos electrónicos cruzados entre empresa y actor, aportados como documentos 15, 16 y 17 de esta parte y que la sentencia da por reproducidos en el Hecho Probado Séptimo.

Asimismo, vamos a rechazarlo, en nada evidencia error de la Ilma. Magistrada a quo, esta ha valorado los distintos emails como los informes médicos del periodo de IT y posteriores, por ello, en nada se resulta error o una relevancia para el fallo.

5.- Interesa la modificación del HECHO PROBADO QUINTO, el cual refiere debe quedar redactado del siguiente tenor:

"Se dan por reproducidos los certificados médicos de aptitud del trabajador de los año 2019, 2020, 2021 y 2022. En el año 2020, no se realizaron reconocimientos médicos presenciales". (Lo destacado en negrita es la modificación).

Ello lo basa en los doc. 5, 8 y 15.

La parte impugnante se opone a lo mismo y es que ello consta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia pues resalta después de analizar los certificados médicos que este se llevo a cabo durante la pandemia del COVID-19, lo que no conllevo un reconocimiento presencial.

Lo rechazamos, queda constancia en los hechos probados, pero, además en nada supone error evidente de la Magistrada que valoró tal circunstancia.

6.- Interesa la adición de un HECHO PROBADO NUEVO, el cual debe quedar redactado del siguiente tenor:

"El actor comienza un proceso de IT al tiempo de la comunicación por parte de la empresa el cambio del puesto de operador de campo a jornada ordinaria en octubre de 2020.".

Ello lo basa en el documento 6. Nada refiere el impugnante.

Asimismo, vamos a rechazarlo, la lectura de la fundamentación jurídica cuarta de la sentencia con su iter cronológico y refiriendo, "donde consta que se encuentra en nuevo proceso de incapacidad temporal al recibir la comunicación de la empresa de 11/10/2020",por tanto, es irrelevante al constar valorado por la Ilma. Magistrada a quo.

7.- Finalmente, interesa la adición de un HECHO PROBADO NUEVO, el cual debe quedar redactado del siguiente tenor:

"La empresa impuso al actor sendas sanciones el 9 y el 20 de abril de 2021, por la presunta comisión de faltas muy graves, que finalmente fueron revocadas".

Ello lo basa en la prueba documental, documentos 18, sentencias. Por la parte impugnante se opone y es que entiende que tales circunstancias no constaban en la demanda, pero, además estas, en todo caso, nada tiene que ver con el presente procedimiento, siendo que la Magistrada tuvo ocasión de analizar las sentencias aportadas por el actor de aquellas sanciones (sentencias no son documento) sin que apreciara indicio alguno de relación entre aquellas y el pleito que dio lugar a la sentencia que ahora se recurre. Si bien, aclara que aquellas sentencias revocaron las dos sanciones impuestas no porque los hechos imputados no fueran ciertos, sino por error en su tipificación.

Lo vamos a rechazar, efectivamente en la demanda nada consta, solo refiere un hecho tercero párrafo último, señalando que se trata, más bien, "un castigo encubierto totalmente injustificado".Por tanto pudo haber ampliado la demanda haciendo constar los hechos de las sanciones lo que no llevo a cabo, pero, también, en aquel momento, una de las sanciones, en la instancia fue declarada injustificada en cuanto, si bien acredito el hecho, no lo entendió como productor de perjuicio o riesgo graves, y la otra fue desestimada la demanda de impugnación de sanción en la instancia, si bien, en el recurso de suplicación, se estimo el recurso, sobre un debate de la aplicación del Convenio Colectivo de Petronor o el XIX Convenio Colectivo General de la Industria Química. Todo ello determina que rechacemos la adición del hecho probado.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1.- A través de este motivo, y con amparo en el art 193.c) LRJS se alega la infracción del art 37 del Convenio Colectivo de aplicación, XVII Convenio Colectivo de PETRONOR S.A. para los años 2016-2019.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Debe remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

2.- Recordemos lo acontecido a la luz de los hechos probados contenidos en la sentencia, y los elementos de hecho resaltados en la fundamentación de derecho con valor de hecho probado:

Así el recurrente viene prestando servicios para la empresa demandada antigüedad de 04/10/2005, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de operador de planta, en régimen de turnos, siendo su salario bruto mensual de 5.677,00 €. Este estuvo en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, del 09/03/2018 al 02/04/2019, estando diagnosticado de "ansiedad".Los informes médicos de esa fecha constatan que el trabajador presenta un cuadro médico debido a ansiedad motivado por dificultad para conciliar el sueño motivo por el que, se interesó por el trabajador, dejar de hacer el turno de noche, a lo que se acompaña prescripción médica del propio médico de empresa donde dice que se recomienda encontrar una alternativa de trabajo en un puesto de trabajo a jornada normal para mejorar su situación. La empresa accedió a dicha petición y el trabajador pasó a prestar solo turnos de mañana y de tarde, lo cual mejora su estado de ansiedad, constando igualmente certificado médico de aptitud de 26/06/2019 donde se indica que el trabajador es calificado como "apto con limitaciones"y se añade "no debe trabajar a régimen de turnos".Posteriormente hay dos asistencias al médico de empresa el 23/08/2019 por ansiedad, por no poder hacer una permuta y tener que trabajar dos noches y el 15/10/2019 donde se indica que se encuentra mejor y que sigue con el régimen de turnos solo de mañana y de tarde y su estado general ha mejorado mucho y tiene poca ansiedad y duerme bien, retirando la medicación a pesar de la contra-indicación de su psiquiatra. De nuevo el 12/11/2019 acude al médico de empresa para quejarse de la jornada normal que le ha dado la empresa, a pesar de su petición, manifestando que quiere volver al régimen de turnos de mañana y de tarde. Desde entonces no consta asistencia al médico de empresa, hasta el 14/10/2020, donde consta que se encuentra en nuevo proceso de incapacidad temporal al recibir la comunicación de la empresa de 11/10/2020, alegando que está curado y que quiere cambiar a turnos. El certificado médico de aptitud de 23/06/2020, nuevamente se indica que el trabajador es calificado como "apto con limitaciones"y se añade "no debe trabajar a turnos".

En fecha 11/10/20, se le notifico que pasaba "a desarrollar las funciones propias de su actual puesto de trabajo de Operador de Campo en el régimen horario de Jornada Ordinaria- Dicha situación lleva aparejada la pérdida de los complementos asociados al régimen de Turnos, así como el de Brigadas, desde la fecha citada".Días después causa baja IT (14/10/20). En fecha 11/01/21, se le notificó que, en base al informe elaborado por el departamento de Salud Laboral en donde se detalla su recuperación de los problemas de salud que motivaron su movimiento al régimen horario de Jornada Ordinaria, se le considera apto para desarrollar el trabajo de Operador de Campo a Turnos sin ninguna limitación.

3.- El recurrente señala con aplicación del art. 37 del Convenio Colectivo, que el proceder empresarial es extemporáneo y unilateral no existiendo conexión entre la recomendación dada por el servicio médico de empresa el 12/12/2018 y el momento en el cual la empresa procede a modificar las condiciones de la prestación de servicios a un puesto de operador de campo una jornada ordinaria, circunstancia suficiente para concluir que estamos ante un cambio producido por decisión unilateral de la empresa. Si no se entendiera ello, a la luz de la testifical, recogida en el fundamento de derecho cuarto, el puesto que pasó a desarrollar el actor tras la comunicación de 11/10/2020, era un puesto de trabajo que se había inventado la empresa, inexistente, que tenía funciones diferentes a las de operador de planta, por ello incumple el art 37 del convenio Colectivo donde establece la garantía de percibir los pluses propios del régimen de turnos de forma decreciente hasta la extinción al cabo de los tres años.

El impugnante del recurso señala la literalidad del art 37 CC, y como quiera que el actor venía solicitando el cambio desde 2019 (doc. 15, 16 y 17 de esta parte), es incuestionable que existía una prescripción médica documentada y que así, por tal motivo, le fue comunicado el cambio de puesto que no impugnó en momento alguno aquietándose al mismo y a las consecuencias previstas por el convenio en su art. 37.

4.- El art 37 del Convenio Colectivo de empresa dispone:

"La Dirección de la Compañía podrá efectuar cambios de puestos de trabajo en el seno de la empresa, dentro del grupo profesional del empleado, de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador y de la trabajadora.

Se entenderá por cambio de puesto toda situación en la que tenga lugar el pase de un puesto de trabajo a otro, pudiendo llevar o no aparejado cambio a grupo profesional superior.

El cambio de puesto de trabajo podrá tener lugar:

- Por petición del trabajador o de la trabajadora.

- Por mutuo acuerdo.

- Por decisión de la Dirección de la Empresa.

En el primero de los casos citados, de accederse a su petición, la trabajadora o el trabajador aceptará las condiciones económicas de trabajo y de grupo profesional inherentes a la nueva situación.

Si el cambio de puesto se efectúa por mutuo acuerdo entre la Empresa y el trabajador o la trabajadora, se estará a lo establecido por las partes.

Si el cambio se realiza por decisión unilateral de la Dirección de la Empresa, dentro de su grupo profesional, se respetarán al trabajador o a la trabajadora, a título personal, las retribuciones en su cuantía total que viniese percibiendo por todos los conceptos, a menos que el cambio de puesto sea debido a prescripción facultativa, a causas imputables al trabajador o a causas ajenas a la Dirección de la Empresa, en cuyo caso el trabajador o la trabajadora percibirá la retribución de su grupo profesional y los restantes conceptos retributivos propios del puesto de trabajo que pase a ocupar.

Si, a juicio de la Dirección de la Empresa, el cambio viene motivado por innovaciones tecnológicas o por inversiones encaminadas a las mejoras organizativas y una vez agotadas las posibilidades de que dicho cambio se produzca de mutuo acuerdo, para el caso de la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional, no en caso contrario, sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. En tal caso la Dirección de la Compañía comunicará su decisión y las razones de ésta a la parte representante de los trabajadores y las trabajadoras.

El personal que pase de turnos a jornada normal percibirá la retribución y restantes conceptos retributivos propios del puesto de trabajo que pase a ocupar. Este personal que durante la vigencia del presente Convenio no será superior a 10 personas garantizándose el mantenimiento de la cobertura especificada en el artículo 34, percibirá los pluses propios del régimen de turnos de forma decreciente hasta su extinción en el plazo de tres años.

Tratándose de trabajadores y trabajadoras de más de 40 años de edad, si por disminución de su capacidad laboral hubiera de prescindirse de sus servicios, no teniendo derecho a pensión de jubilación de la Seguridad Social, la Dirección de la Compañía podrá decidir el cambio de puesto de trabajo, adscribiendo al trabajador o a la trabajadora a otro más apropiado a sus aptitudes personales, respetando la dignidad y el grupo profesional del mismo, así como también su retribución, cuando ésta no fuese mejorada por dicha medida

Si se considera que estamos ante un cambio de puesto, ello es por decisión unilateral y por tal deben respetarse las retribuciones en su cuantía total".(Lo destacado en negrita es de esta Sala, pues son los dos supuestos que configuran el conflicto)

5.- Por tanto, el debate a dirimir es si el cambio a jornada ordinaria lo fue por decisión empresarial unilateral o en razón a prescripción facultativa. Debemos partir de lo acreditado tal y como hemos relatado a la luz de los hechos probados complementados con la fundamentación de derecho, con valor de hecho probado, y de los mismos resulta que el recurrente no solo interesó en fecha 9/05/2019 el cambio a jornada ordinaria, ante sus problemas de salud -alteraciones de de ciclos de sueño-, sino que previamente lo intereso al jefe de departamento según relata este (correo de 28/05/2019), ello, y sobre todo que los informes del médico de empresa, desde el 2.018 informan de las limitaciones para trabajar a turnos, solicitando la alternativa de una jornada ordinaria , lo que se corrobora con los certificados de aptitud, donde ya consta "apto con limitaciones no debe trabajar a turnos",(2019 y 2.020) y "apto condicionado"(2.021). Todo lo cual nos conduce a entender que, por un lado, se produce un cambio, si bien se mantiene la categoría operador de planta, pasando de trabajar de turnos a ordinario, y ello es consecuencia a una certificación médica y por tal nos encontramos ante la previsión contemplada en el señalado precepto en cuanto se trata de una decisión empresarial amparada en una prescripción facultativa y no una decisión unilateral de la empresa, y por ello actuó conforme a derecho la empresa no abonando los pluses propios de régimen de turnos y el de brigadas.

El otro planteamiento del recurrente ante entender que el puesto de trabajo al que se le destino en fecha 11 de octubre del 2.020 hasta el 19 de enero 2.0212, no era el de operador de planta sino otro distinto, lo que llevaría al mantenimiento de los señalados pluses propios, pero lo cierto es que, aun valorados los testigos por la Ilma. Magistrada a quo, de lo que se constata de la sentencia es el mantenimiento del puesto como operador de planta no a turnos sino en jornada ordinaria, y por ello no resulta de aplicación el apartado antes señalado en negrita.

6.- En su consecuencia y habiendo correctamente interpretado el citado art 37 del Convenio Colectivo por la sentencia, a la luz de la prueba practicada, es por lo que desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.