Sentencia Social 728/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 687/2024 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO.- El recurso de la empresa demandada impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se declare su derecho a la adaptación de su jornada de trabajo a sus circunstancias familiares, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), de un primer Motivo en el que denuncia infracción del artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 39 de la Constitución Española y los artículos 14 y 44 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

SEGUNDO.- El RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE del 7), y el art. 127.2 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, han dado al texto del n. 8 del art. 34 ET su redacción vigente, de cuyo contenido destaca:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

...

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

...

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente)".

TERCERO.- El núcleo principal de la reforma descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior, como explicaba la STS 24 de julio 2017 (r. 245/16): "La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34 .8 ET, y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal."

La reforma de 2019 se apoyó, además de la normativa nacional anterior en materia de conciliación familiar, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: La Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" - Directiva 2010/18- (título, "Reincorporación al trabajo"), que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, establece: "1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. 2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la antes citada Directiva 2010/18/UE del Consejo, establece: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

CUARTO.- Del contenido del art. 34 .8 del ET, resalta, además de su concepción como un derecho de la persona trabajadora:

-la importancia de que se produzca un proceso negociador entre empresa y trabajador, y que la negociación sea efectiva, proponiéndose alternativas. El pfo 3º del art. 139.1.a de la LRJS establece que "El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio"

-que las partes se esfuercen en justificar los motivos que fundamentan su posición, así como los perjuicios que padecerían si no se aceptara su propuesta.

-que las alternativas sean motivadas, en el sentido de razonables y satisfactorias.

-que la eventual negativa de la empresa sea igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

La jurisprudencia constitucional precedente en materia de conciliación familiar tiene declarado que resulta necesario tener en cuenta el número de hijos, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral del cónyuge y la posible incidencia que la denegación pueda tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos ( STC 26/2011).

Y, a su vez, el ATC 1/2009 dice: "En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007 ]"

QUINTO.- Partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, no consta negociación alguna tras la petición de la trabajadora, el 26-2-2024, seguida de la negativa de la empresa por carta de 11 de marzo, en la que, no obstante, se le comunicó su disposición a ofrecer alternativas para llegar a un acuerdo, concretando que el Director Regional se reuniría a ese fin con la trabajadora.

Y declara probado la sentencia de instancia, que, después de recibir dicha carta, "tras mantener reunión con su jefe de zona alcanzan acuerdo en que la solicitante realice la adaptación de jornada en los términos solicitados. Quedando pendiente de validación por el departamento de recursos humanos. la actora no ha vuelto a recibir comunicación alguna, pesar de lo cual envía varios escritos a la empresa, poniendo de manifiesto que va a proceder a cumplir el horario".

Este horario que se dice que va a cumplir es el acordado en reunión y telefónicamente con el jefe de zona, horario al que se refiere el mail de 4-4-2024 (EJE n. 38, doc. 7), que no fue aprobado por escrito por la empresa.

SEXTO.- Además de la ausencia de proceso negociador y de la oferta de alternativas que exige la ley, que debería haber respetado y cumplido la empresa, concurre en el caso que la trabajadora acredita una situación objetiva de necesidad de conciliación, dadas las características del horario de trabajo de ella y de su pareja.

La empresa no ha demostrado que, a la petición de la trabajadora, se opongan objetivas y razonables necesidades organizativas o productivas, por el contrario, tras la negativa de la empresa comunicada por escrito, la trabajadora llegó a un acuerdo verbal con el Jefe de zona y comenzó a cumplir este horario acordado desde el 8 de abril. Además, consta en el FJ Sexto de la sentencia que "existen 9 personas para atender la tienda a turnos y nadie ha ejercido derechos de conciliación que pudieran colisionar con los de la actora".

En conclusión, la adaptación solicitada resulta razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora, y la negativa de la empresa, que no ha sido dejada sin efecto, no ha sido razonablemente justificada en sus necesidades organizativas o productivas.

Se ha producido por lo tanto la infracción, declarada en la sentencia de instancia, del art. 34 .8 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la empresa demandada, al no haber llevado a cabo el período de negociación establecido en el mismo y no haber acreditado las razones organizativas o productivas que justificaran su negativa a la concreción horaria interesada por la demandante.

Seguimos el criterio ya sentado en anteriores Sentencias de esta Sala de 22-6-2020, r. 228/20; de 5-10-2020, r. 396/20; de 19-1-2021, r. 637/20; 21-12-2023, r. 784/23; 8-4-2024, r. 176/24; 20-5-2024, r. 373/24; 28-6-2024, r. 476/24; y r. 16-9-2024, 784/23, entre otras.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el Motivo Segundo del recurso de la empresa infracción del artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con los artículos 39 y 40 del mismo texto legal, así como de la Jurisprudencia que los interpreta.

En su demanda, la actora solicitó: "De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la LRJS esta parte solicita la cantidad de 3.125 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios (daños morales). Efectivamente la decisión empresarial vulnera el 39 de la CE, impidiendo al actor con su negativa dedicar la atención necesaria y adecuada a la menor, generándole una situación de angustia, stress y desasosiego que se incrementa por tener que litigar contra la empresa y verse obligado a un replanteamiento de la vida familiar y laboral en tanto en cuanto no se resuelva judicialmente la cuestión"

OCTAVO.- La STC 153/2021 señala la conexión íntima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que, aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que "No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018").Y añade que "Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

NOVENO.- En aplicación de este criterio constitucional ("La conexión íntima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto"),la STS de 25 de mayo de 2023, rcud. 1602/20 ,declara: "...la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman...

... Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8). Y así lo reitera la STC 153/2021 ...(citada en nuestro anterior Fundamento)

Y concluye: "La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo.

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego."

La STS de 12-9-2024, rcud 550/21,reproduce la doctrina sentada en la precedente de 255-2023 , rcud. 1602/20, y concluye: "En efecto, no debe reconocerse una indemnización que se vincula a una vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo cuando dicha vulneración no ha quedado acreditada. Distinta es la indemnización a que se refiere el artículo 139.1 a) LRJS , que se vincula a los daños y perjuicios causados a la persona trabajadora "exclusivamente" por los derivados de la negativa de la medida de conciliación solicitada o de la demora en la efectividad de la medida".

La STS de 12-12-2023, rcud. 5556/22 ,en caso similar, distingue, en un despido de trabajadora embarazada, la nulidad objetiva del despido, de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, declarando que esta indemnización no procede si no resulta acreditado el móvil discriminatorio en el juicio.

DÉCIMO.- En el caso ahora enjuiciado, como también ocurría en el resuelto por la reciente sentencia de esta Sala de 20-5-24, r. 373/24, la indemnización de daños y perjuicios solicitada no lo es por vulneración de derechos fundamentales, sino que es la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 139 de la LRJS, como consta en la propia demanda.

El art. 139.1 a) párrafo segundo dispone que: "En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador".

Sin embargo, la sentencia recurrida funda la indemnización que declara en la vulneración de derechos fundamentales, no en los posibles daños derivados de la negativa o la demora de la empresa en el reconocimiento del derecho a la adaptación de jornada.

Afirma la STS 310/2023 de 26 de abril: "el art. 139.1 a) LRJS establece que, en la demanda del derecho a la medida de conciliación, puede acumularse "la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectiva de la medida."

UNDÉCIMO.- La Sala no aprecia en la negativa inicial de la empresa indicio alguno de discriminación, directa o indirecta, pues la recurrida declara en el FJ Sexto que ninguna de las 9 personas que trabajan en la tienda ha ejercitado derechos de conciliación que pudieran colisionar con la petición de la actora.

Tampoco constan daños morales o perjuicios materiales derivados de la improcedente negativa de la empresa, habida cuenta que la demandante llegó a un acuerdo con el jefe de zona de la propia empresa, mediante el que, verbalmente, quedaba de algún modo atendida su solicitud de cambio de horario y, aunque no recibió comunicación escrita de la empresa que dejara sin efecto la negativa antes comunicada por escrito, a resultas de dicho acuerdo comenzó a trabajar según el horario acordado con el citado responsable de la empresa.

Se estima en consecuencia el Motivo formulado por la empresa respecto a la indemnización que declara la sentencia recurrida, por ausencia de demostración de la existencia de daños y perjuicios.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente