Sentencia Social 4914/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7191/2024 de 01 de octubre del 2025

PRIMERO.Frente a la sentencia que es estimatoria en parte de la demanda en los términos de su parte dispositiva que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, se interpone por la empresa demandada que resultó condenada TRANSPORTES URBANOS Y SERVICIOS GENERALES, SAL (TUSGSAL en adelante) recurso de suplicación. dirigido a la modificación fáctica y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que estimando el recurso se revoque la sentencia dictada. Pretende la recurrente que estimando el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la sentencia del Juzgado Social y, en primer lugar, con amparó en el motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en adelante) solicitando la nulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos probados hasta el momento anterior al dictado de la sentencia para que se dicte por la Juzgadora nueva sentencia en los términos que solicita en su escrito de recurso a los que nos remitimos. Por lo demás para el caso de que no se declare, identifica como motivos de su recurso los contemplados en el mismo artículo de la LRJS en sus apartados b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", y subsidiariamente, a su pretensión principal de nulidad, solicita que se revoque, la Sentencia de instancia y desestime íntegramente la demanda del actor decretando que es ajustada la extinción del contrato de trabajo del Sr. Landelino por ineptitud sobrevenida al haberse cumplido los requisitos del artículo 52 letra a) del Estatuto de los Trabajadores , y también subsidiariamente con respecto a la liquidación del finiquito, únicamente condene a mi mandante al pago de la cantidad neta de 2.144,49 euros, sin imposición de costas.

Se ha impugnado el recurso por el demandante, oponiéndose a todos los motivos de recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por la razones que en cada caso va desarrollando en su escrito de impugnación al que en lo necesario nos remitimos. Pero especialmente muestra su rechazo a lo que en el escrito de recurso consta como introducción del mismo que identifica como una irregular reinterpretación de los hechos probados por parte del recurrente que no puede tenerse en consideración por cuanto incumple con los requisitos establecidos en el artículo 196 de la LRJS.

Sin avanzar por ahora nada más, la Sala entiende también que la que se denomina introducción en el escrito de recurso y se relaciona con la que describe como complejidad del procedimiento y para la contextualización de la situación del demandante, queda fuera del ámbito de la formulación del escrito de recurso en los términos identificados en el artículo 196 de la LRJS y que por lo tanto queda al margen del contenido del recurso .

SEGUNDO.En la sentencia recurrida, en primer lugar descarta la magistrada de instancia, tras analizar la concurrencia de los indicios aportados, la pretensión de declaración de nulidad del despido descartando la existencia de trato discriminatorio o de vulneración del principio de indemnidad que en la demanda se alegaban y declara la improcedencia del despido efectuado estimando la subsidiaria pretensión contenida en la demanda.

En el orden en que se atiende a esa declaración en la sentencia, en primer lugar, en el fundamento de derecho tercero de la misma, concluye la Magistrada de Instancia que tratándose de un despido objetivo que se sustenta en la previsión del articulo 52 a) del estatuto de los trabajadores (ineptitud del trabajador sobrevenida) en relación al 122.1 de la LRJS , tras considerar que se haacreditado que el actor presenta patologías en los términos que describe y relaciona en ese mismo fundamento de derecho, que le contraindican la realización de sus tareas propias de su puesto de trabajo como operario de autobús, concluye que no se aportó por la empresa y por ello no se acredita que aunque no pudiera readaptarse el puesto de trabajo del demandante, no pudiera ser reubicado en otras ocupaciones o puestos de trabajo para los que conservase aptitud en su desempeño, y enuncia algunos, concluyendo que "...constando la falta de aportación de prueba de estudios y valoraciones de los diferente puesto de trabajo en la empresa, en relación con las limitaciones que presenta el actor, se considera que no ha sido acreditado por la demandada la imposibilidad de un cambio de puesto de trabajo del actor y por ende la extinción de la relación laboral y en consecuencia el despido debe declarase improcedente.".(del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida).

En segundo lugar, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se refiere a la petición de improcedencia del despido por el error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo y la falta de preaviso del art.53, tras identificar los cálculos realizados y los parámetros de salario anual utilizados por ambas partes en la determinación de su cuantía, incidiendo en que consta que el trabajador demandante estuvo inmerso en una larga situación de incapacidad temporal, remitiendo a la doctrina de la sala cuarta del Tribunal Supremo y se cita la STS 638/2022 de 7 de junio dictada en unificación de doctrina concluye que el salario regulador de la indemnización deberá determinarse sobre la base del percibido por el trabajador antes de la suspensión del contrato de trabajo en el periodo de incapacidad temporal, tomando el salario con inclusión de horas extras realizadas y la prorrata de pagas extraordinarias del año anterior, excluyendo el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, para integrar el promedio a tomar en consideración. Desde tal consideración acepta que el cálculo correcto de la indemnización es el aportado por la parte actora que ha tenido en cuenta el promedio de los 12 meses anteriores a la fecha del accidente de trabajo por el que estuvo en situación de incapacidad temporal por baja médica. Desde tal consideración identifica una diferencia entre la indemnización percibida y la que debió haber percibido por la extinción por causas objetivas-ineptitud sobrevenida de 2.542,81 euro, diferencia que considera que constituye un error inexcusable, con remisión a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo acerca de ello citando la STS de 31 de mayo de 2.018 (rcud. 2785/2.016) señalando que no significa a la empresa dificultad alguna tal cálculo cuando incluso, en su momento, la empresa remitió certificado de salario anual al INSS, en importe de 42.511,68€ anuales, para el cómputo de base de cotización en relación al expediente seguido de incapacidad permanente instado tras el accidente que sufrió el trabajador demandante.

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

TERCERO. El apartado a) del artículo 193 de la LRJS, con amparo en el mismo, lo que se pretende es eliminar por esta vía es el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ,que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe, la parte que lo alega: 1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido; 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002).El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal; 3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó; 4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

CUARTO. En el presente caso se identifica por la recurrente en este motivo para sostener la nulidad por insuficiencia de hechos probados, la infracción del artículo 97.2 LRJS en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Se remite a varias sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, que tenemos por citadas, y sostiene que debe el Juez en su sentencia plasmar su convicción en el relato fáctico con un relato un relato de hechos probados concreto y detallado en el grado mínimo para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas y para que los litigantes puedan proceder a su impugnación. Alega que no se describen pormenorizadamente los relativos a las funciones que ha desarrollado el actor, a las limitaciones que posee, a la posibilidad o imposibilidad de adaptar el puestos de trabajo, a la posibilidad de reubicación o no en la Compañía que a través de la valoración de la prueba documental o de las testificales, etc debían introducirse. Esa carencia de hechos probados la relaciona con que en la sentencia de instancia no se recogen todas y cada una de las declaraciones que se realizaron por los testigos y la documental aportada por la parte recurrente, incluso llega a remitirse concretamente a la declaración que efectuó el Dr. Alfredo y solo ha tenido en cuenta una parte de la documental aportada por la parte demandante señalando que aunque por la vía del apartado b) del artículo 193 se pueden modificar, revisándolo el relato factico, ello tiene sus límites.

En relación a la solicitud de nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, es doctrina comúnmente aceptada por los tribunales sobre la materia que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 , 7 junio , 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990 . En base a tal doctrina no podemos apreciar la causa de nulidad alegada .El Juzgador "a quo" ha fijado los hechos probados en base a la valoración de la prueba, ex artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en correlación a ello en los fundamentos de derecho de la sentencia expresa lo que considera acerca del alegado despido expresamente en el fundamento de derecho tercero y cuarto en lo que atañe al objeto del recurso cuando se combate la declaración de improcedencia del mismo. La recurrente deriva su alegación a la sus propias consideraciones y valoración de la prueba y de lo que de la misma, según su propio juicio, debería haber considerado la Juzgadora para formar su convicción. Además, no puede entenderse que se le cause indefensión a la parte cuando trata de introducir hechos que, a su juicio, indebidamente el Juzgador "a quo" no tiene por acreditados, vía apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Por todo ello desestimamos este motivo de recurso.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

QUINTO. El siguiente motivo, para la revisión fáctica, lo sostiene la parte recurrente, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS .Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, nos referiremos a la constante jurisprudencia relativa a los requisitos para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ya consista lo pretendido en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado. Tales requisitos han sido identificados reiteradamente por la doctrina jurisprudencial y también los identifica el recurrente en su escrito de recurso.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11/04/2024 Recurso casación 95/2022 mediante la remisión en su fundamento de derecho quinto a la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 960/2022, de 14 de diciembre (rec. 131/2022 )que compendia los requisitos de la revisión fáctica casacional, que como recurso extraordinario también se extiende al recurso de suplicación, identifica:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial[Añadiremos nosotros que, en el caso de la revisión fáctica en el recurso de suplicación, siendo este también un recurso extraordinario, se distingue de la casación en que el articulo 193 b) de la LRJS identifica, junto a la prueba documental, también la prueba pericial practicada para fundar una revisión de los hechos declarados probados]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil".

2.- La naturaleza extraordinaria del recurso de casación conlleva que la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte "de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos [...] sin necesidad de argumentaciones o conjeturas" [por todas, sentencias del TS 804/2022, de 4 de octubre (rec. 116/2021 ); 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021 ); y 133/2023, de 14 de febrero (rec. 165/2020 )]..."

De igual modo viene reiterándose que "...No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).»..."

Para finalizar, recapitularemos que, de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO. Específicamente en cuanto a las modificaciones que se interesa distingue el recurrente cuatro motivos de modificación fáctica. Proyectando los requisitos antes señalados a cada uno de ellos:

6.1En cuanto a la modificación del hecho probado primero-motivo segundo del escrito- la modificación se contrae a sustituir el salario que en el mismo consta de un salario bruto anual de 43.239,47 € equivalente a 3.603,29 € mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras. Para que conste en su lugar como salario bruto anual de "38.468,10 €" y el de "3.205,67 €" mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

La modificación la postula en base a sus propios documentos aportados en su ramo de prueba y que identifica como: Documento nº2 y de ese grupo de documentos que son las nóminas del demandante de agosto 2019 a julio de 2020 anterior al inicio de la situación de incapacidad temporal, el Folio 79 que se corresponde con la nómina de agosto de 2019 y también el último de los documentos que constituyen ese grupo consistente en resumen del cálculo salarial que se tuvo en cuenta, para determinar la indemnización de 20 días por año de servicio y que entiende justifica su corrección. Alega que nunca se había cuestionado por el demandante su salario y que resulta muy complicado saber con exactitud el salario regulador a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por extinción de su contrato de trabajo vía artículo 52 del ET, mantiene que el suyo es un cálculo correcto y que no debe tenerse en cuenta el de la demandante, se refiere a un certificado de retenciones anterior a la situación de baja prolongada por el actor y no tiene en cuenta los periodos de trabajo, efectivamente trabajados, del actor desde la fecha de extinción de su contrato y computando los 12 meses anteriores al mismo.

Se opone a tal modificación la recurrida avalando la corrección del tenido en cuenta en la sentencia que se recurre.

Ya en otras ocasiones hemos declarado con reiteración, y sin desconocer precisamente que es el de despido el procedimiento adecuado para la determinación de los elementos básicos de la cuantificación de la indemnización por despido en su caso, elementos que desde luego incluyen la determinación del salario regulador a los efectos del cálculo de la misma, que realmente no es la determinación del salario sin más mismo una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica. Ello porque depende tanto de la valoración de la prueba practicada a lo largo del proceso, como de la aplicación de la normativa que en cada caso se postule. Verdaderamente la parte recurrente si se atienden con detenimiento sus argumentos así lo entiende cuando relaciona esta modificación con argumentos jurídicos. La estimación o no de la pretendida determinación de un salario regulador distinto y por ello la pretendida modificación del señalado en el hecho probado primero de la sentencia, sin dudar de su relevancia directa en el fallo de la sentencia, no puede resolverse sin más exclusivamente como una cuestión de hecho, sino que habremos de relacionarla con la existencia de un motivo incluido y desarrollado en los términos del apartado c), de la censura jurídica.

Por esta vía de la censura jurídica si hay un motivo relacionado con ello y la concreta determinación en sentencia de la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición del demandante y que la misma no obedeció a un error excusable. En concreto el motivo séptimo al que más adelante nos referiremos, y por ello resta vinculada la suerte de la modificación pretendida a la que corra, por la vía de la censura jurídica, la impugnación relacionada con dicho concepto.

6.2En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado primero bis-motivo tercero del escrito- se propone para el mismo la siguiente redacción que recogemos en letra cursiva

"1 Bis.- La actividad principal de la Compañía es el transporte de pasajeros por carretera y la mayor parte de la plantilla ostentan la categoría de conductores de autobús.

Del CV del Sr. Landelino se desprende que tiene formación en seguridad vial, riesgos biológicos, primeros auxilios, prevención de incendios, de riesgos y formación en electricidad primaria."

Identificando como fundamental la modificación la basa en el contenido del documento nº22 del ramo de prueba de esta parte (Folio 146), que es el "currículo vitae" del demandante y también la testifical realizada por el médico y responsable del servicio de prevención de la Compañía Sr. Alfredo.

También se opone a esa adición la recurrente en los términos que expresa en su escrito impugnatorio del recurso.

Avanzamos ya que no ha de prosperar la modificación pretendida. Por un lado, no es la testifical prueba hábil y válida para la modificación fáctica. Desde otro punto de vista y en cuanto al fundamento de la modificación estrictamente relacionado con la prueba documental -currículo vitae del demandante (CV)- se trata de una reiteración innecesaria cuando ya consta ello, con valor de hecho probado, en los fundamentos de derecho de la sentencia.En el presente caso, en el fundamento de derecho tercero, consta con expresa referencia al CV del demandante como fuente y motivo de la misma que "...constando en el currículum del actor que tiene formación en seguridad vial, riesgos biológicos, primeros auxilios, prevención de incendios, en riesgos y formación en electricidad, y que ha realizado trabajos de auxiliar de almacén, transporte de mercancías con Toro, limpieza integral de vehículos , operario de construcción, operario de plataformas depurativa de aguas residuales".

Ello responde, en cuanto a su consideración como afirmación en los fundamentos de derecho, la doctrina de la Sala cuarta del Tribunal Supremo que a ello se refiere cuando expresa "...Es doctrina común y constante que las omisiones del relato de hechos probados (contenido mucho más transcendental que el de los antecedentes de hecho), pueden quedar suplidas por afirmaciones de naturaleza histórica que se hagan en los Fundamentos Jurídicos..." ( STS de 14/12/1998 rec. 2984/1997 )o que "...para esta Sala han de tener tratamiento procesal de hecho probado las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a si indebida ubicación procesal (así, antes de la unificación de doctrina, las SSTS 17/10/89 ; 09/12/89 ; 19/12/89 ; 30/01/90 STS (Social) de 30 enero de 1990; y 02/03/90 . Tras ella, las sentencias de 27/07/92 -rec. 1762/91 STS (Social) de 27 julio de 1992; 14/12/98 -rec. 2984/97 STS (Social) de 14 diciembre de 1998; y 23/02/99 -rec. 2636/9 8STS (Social) de 23 febrero de 1999-)...." ( STS de 15/11/2006 rec. 2764/2005 ),o afirmando que "... esta Sala ha aceptado y acepta la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación factica, y lo ha calificado de mera irregularidad cual puede apreciarse en numerosas sentencias cuales las SSTS de 27-7-92 (Rec.- 762/91 ) o 14-12-1998 (Rec.- 2984/97 ), pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL , pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo...." ( STS de 12/07/2005 rec. 120/2004 ).

6.3En cuanto a la modificación del hecho probado sexto(dos hechos probados sexto que hay en la sentencia) se propone su supresión -motivo cuarto del escrito de recurso-, aunque en el siguiente motivo de modificación fáctica -motivo quinto del escrito de recurso- se propone una redacción alternativa para ese segundo hecho probado sexto (el relativo a la determinación de la cantidad por finiquito no abonado por la empresa y que se reclamaba también). Esa formulación hace necesario que abordemos ambos motivos conjuntamente.

A ambos motivos se opone el impugnante por los argumentos que expresa en su escrito de impugnación.

En cuanto a lo primero -motivo cuarto del escrito de recurso- la articula el recurrente como una supresión de los mismos relacionada con su incorrecta ubicación en el relato factico como hecho probado ya que se trata de valoraciones y en concreto refleja el primero hecho sexto la posición de una de las partes que niega los hechos de la carta de despido y del mismo modo recoge sus pretensiones que constan en la demanda.

Ha de prosperar como se solicita la supresión de ese primer hecho probado sexto que recoge las pretensiones de una de las partes en la demanda y la valoración que esa misma parte realiza de las circunstancias que en la misma expresa como alegaciones para sustentarlas y no es ello un hecho probado fundado en prueba alguna por lo que ha de suprimirse, expulsándolo del relato factico.

Por lo que se refiere al segundo hecho probado -motivo quinto del escrito de recurso- propone para el mismo el recurrente la siguiente redacción alternativa:

"6.- El finiquito que se le adeuda por la Compañía al actor, asciende a un total de 2.144, 49 euros netos (2.651,08 euros brutos), siendo el detalle del mismo:

Plus base 332,86

Plus convenio 208,45

Complementa bloc treballa 145,53

Plus funcional 73,35

Antigüita 99,86

Plus Túsala 33,33

Bolsa vacante 122,00

Liquidación paga primavera 463,65

Liquidación paga Juñí 463,65

Liquidación paga septiembre 244,75

Liquidación paga Nadal 463,65

Total, bruto 2.651,08"

Basa tal modificación conforme a la documental aportada y en concreto con el documento de saldo y finiquito (doc. 16 del demandante). Ese documento obra a folio 133. Argumenta que en base al mismo, que es la nómina de noviembre de 2020 que se reclama del día 1 al 11, se incluye liquidación de parte proporcional de pagas extras en la cantidad que corresponde por cuanto el contrato estaba suspendido por estar en situación de baja médica tras los 18 meses de IT, por lo que no se generó este importe en concepto de pagas extraordinarias.

Ha de prosperar tal modificación que responde al contenido del documento que se señala, pero, como hecho expresando ese contenido del finiquito elaborado por la demandada y que su importe no ha sido abonado por la misma como reconoce la recurrente y por ello quedara redactado el ya único hecho probado sexto en los siguientes términos.

"6.- El finiquito del actor confeccionado por Compañía TUSGSAL a fecha 11/11/2022 , asciende a un total de 2.144, 49 euros netos (2.651,08 euros brutos), siendo el detalle del mismo:

Plus base 332,86

Plus convenio 208,45

Complementa bloc treballa 145,53

Plus funcional 73,35

Antigüita 99,86

Plus Túsala 33,33

Bolsa vacante 122,00

Liquidación paga primavera 463,65

Liquidación paga Juñí 463,65

Liquidación paga septiembre 244,75

Liquidación paga Nadal 463,65

Total, bruto 2.651,08"

La empresa no ha abonado al actor su importe.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEPTIMO. En cuanto a la censura jurídica, motivo sostenido en el escrito de recurso por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, conforme a la previsión del artículo 196 del mismo texto legal, corresponde al recurrente citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática y razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna. Solución que, en este motivo de censura jurídica, propugna que debe ser la integra desestimación de la demanda declarando ajustada a Derecho la extinción del contrato de trabajo del demandante por ineptitud sobrevenida, y únicamente reconocer que con respecto a la liquidación del finiquito se le adeuda la cantidad neta de 2.144,49€

Y por esta vía identifica el recurrente:

7.1Vulneración por infracción de articulo 52 a) del estatuto de los Trabajadores y vulneración de los dispuesto de lo dispuesto por la doctrina jurídica emanada por nuestros Tribunales, entre otras, la reciente Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de febrero de 2024 (aplicando la doctrina del TJUE en el asunto Ca Na Negreta), Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 9 de febrero de 2023, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013 ( motivo sexto del escrito de recurso).

Avanzamos ya que la invocación de resolución judicial cuya doctrina pretenda aplicar el recurrente y que señala infringida no ha de ser las sentencias de las Salas de lo Social de los distintos tribunales de Justicia que no constituyen jurisprudencia, sino del Tribunal Supremo en base a la previsión del artículo 1.6 del Código Civil.

Argumenta que a falta de una definición legal expresa, el concepto de ineptitud sobrevenida se ha asociado a una falta de habilidad para el desempeño de la actividad laboral que resulta en impericia o incompetencia, se traduce en un bajo rendimiento o productividad de carácter permanente y no relacionado con una actitud dolosa del trabajador y se puede relacionar con una disminución de las condiciones físicas o psíquicas del trabajador o con la ausencia o disminución de facultades, condiciones, destrezas y otros recursos personales necesarios para el desarrollo del trabajo en términos de normalidad y se remite a las sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia en apoyo de ello, citas que tenemos por realizadas. Distingue el presente caso de los supuestos de extinción vía artículo 49 del ET derivado de la declaración de invalidez total o absoluta, si no que nos encontramos ante un supuesto de extinción del contrato de trabajo, vía artículo 52 del ET letra a), por ineptitud sobrevenida de un trabajador que no tiene reconocida situación de discapacidad, sino que está acreditado que físicamente incapacitado para el desarrollo de su trabajo. Sostiene remitiéndose a la prueba testifical especialmente que "...que la Empresa se dedica al transporte de viajeros por carretera, que casi el 90% de su plantilla (como declaró el testigo Sr. Alfredo, responsable del servicio de prevención y médico de la Empresa) son conductores de autobús, el que resto de puestos que existen son puestos administrativos que dan soporte a los conductores, que el actor no tiene la formación suficiente para poder ser Jefe de Tránsito (así se acreditó mediante el CV del actor y la propia testifical del Sr. Alfredo), que dadas las patologías del actor es imposible poder adaptar el puesto de trabajo del actor y que no existía vacante en la Compañía que pudiese ocupar el actor y que fuese compatible con sus limitaciones cuando "...no podía ocupar (el demandante) la posición de jefe de tráfico que necesita tener una formación profesional y un acreditación práctica que el actor no tenía y además no existía ninguna posición libre en este puesto, ni tampoco podía acometer funciones de limpiador de autobús dadas su patologías, ni ocupar un puesto de administrativo por dos razones no existía vacante y no tenía los conocimientos suficientes para ocupar dicho puesto.../...( y que)... la Empresa acreditó la imposibilidad de adaptar el puesto del actor, así como la reubicación del mismo, y que no existe norma alguna, y el convenio colectivo de aplicación no lo prevé, de obligación de recolocación por lo que merece ser calificada la extinción del contrato como procedente.

Se opone a ello el recurrido, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, manteniendo que incumplió la empresa demandada una carga probatoria que a la misma incumbía como es que había intentado la adaptación del puesto de trabajo concretando y efectuando un real proceso de adaptación del empleado que la empresa nunca intentó realizar como se desprende de la concatenación de hechos que refleja la sentencia recurrida desde el alta médica en 12/08/2022 hasta el 11/11/2022 en que fue despedido.

7.2Vulneración por infracción de articulo 53.1 b) del estatuto de los Trabajadores y vulneración de los dispuesto de lo dispuesto por la doctrina jurídica emanada por nuestros Tribunales, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 30/06/2020 (rec. 838/2017) sobre el error excusable e inexcusable y otras anteriores que enumera y tenemos por citadas como Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril 2018 (rec. 4003/2015) (motivo séptimo del escrito de recurso).

Sostiene que la cuestión de la determinación del salario del demandando fue controvertida porque el mismo había estado en situación de incapacidad temporal durante varios meses y había tenido periodos de alta y baja entre los distintos procesos de incapacidad temporal.

Tras argumentar sobre el significado de error excusable e inexcusable en base a lo que en dichas sentencia se recoge mantiene que se postuló y se acreditó que el salario regulador que debía tenerse en cuenta era del de 38.468,10 €, a diferencia del salario postulado en la demanda de 43.239,47 €. Alega que se trata de un trabajador en situación de IT, que fue dado de alta médica el 12/08/2022. Alega la recurrente que "...el trabajador estuvo de alta y percibiendo el salario fijo desde el 12/08/2022 hasta el 11/11/2022 (despido), a pesar de que durante ese periodo no fue a trabajar, pendiente de resolver su aptitud mediante reconocimiento médico de la Empresa..." aunque luego y en contradicción con ello mantiene que "...en agosto se incorporó a su puesto de trabajo y estuvo prestando servicios durante 4 meses, periodos que, desde nuestro punto de vista tienen que computar, junto con los anteriores a la baja...". Se remite la empresa al calculo que aportó de los salarios percibidos por el actor que justifica la correcta puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año trabajado, que obra a folio 102 de autos como último documento del bloque de nóminas que aportó como doc. 2, y mantiene que queda perfectamente acreditado que dio cumplimiento a los requisitos formales que fija el artículo 53 del ET y que si existe una pequeña diferencia en el cálculo final de la indemnizaciones el mismo un error excusable por su complejidad y, en todo caso, por lo poco importante de la diferencia económica.

La oposición a este motivo del recurso la sostiene la recurrente identificando en la diferencia de indemnización un error inexcusable de la empresa que en su momento sí calculo para remitir al INSS el certificado de empresa en el expediente administrativo sobre declaración de incapacidad permanente (tras el alta médica del trabajador ) un certificado declarando ingresos brutos anuales de 42.511, 68 € que ahora desconoce para para rebajar cuantiosamente el sueldo anual bruto del trabajador que debería haber tenido en cuenta.

7.3Vulneración por infracción de artículo 29 del estatuto de los Trabajadores (motivo octavo del recurso)

Argumenta en este caso que la única cantidad que se adeuda al demandante es la de 2.144,49 euros, no la que se peticionaba en la demanda, por lo que se ha vulnerado la señalada norma, además de alegar que tampoco procederá la imposición de los intereses puesto que fue el actor el que se negó a cobrar el cheque que la Empresa puso a su disposición en concepto de liquidación, saldo y finiquito, al no estar conforme con el importe del mismo, por lo que, no se dan los supuestos que la Ley exige para la imposición de los intereses.

Se opone también a este motivo incidiendo en que es la propia empresa la que reconoce que no había abonado al trabajador el propio finiquito que ella misma había calculado, pero intenta ahora excusarse del abono del interés de demora y solicita la desestimación integra del recurso.

OCTAVO. En cuanto al presente caso y para la resolución del recurso, abordando las cuestiones que antes hemos identificado en el fundamento anterior hemos de expresar que es factible distinguir en el motivo que hemos identificado en el apartado 7.2 anterior se recurre la declaración de improcedencia del despido que la sentencia contiene y argumenta en el fundamento de derecho cuarto relacionada con la existencia de un defecto, error en el cálculo de la indemnización, que identifica como inexcusable.

Tal aspecto se trata de una cuestión perfectamente identificada, que puede y debe ser analizada en primer lugar, atendidas las consecuencias de su eventual estimación/desestimación, conforme a las normas que a continuación citamos ya que se trata de combatir el apreciado por la sentencia incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la previsión del artículo 53.1 del ET, en cuanto a la existencia de defectos formales, sobre la puesta a disposición efectiva y simultanea de la indemnización legal correcta en atención al salario del trabajador. Indemnización que la sentencia señala inferior a la que corresponde por un defecto inexcusable relacionado con incumplimiento de requisitos formales del despido para determinar la declaración de improcedencia del despido

Conforme al artículo 122.3 de la LRJS, como lo hace el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, el análisis de la concurrencia de la causa del despido (a lo que se refiere el primer motivo de censura jurídica -apartado 7.1 del fundamento anterior) pasa a un segundo estadio ya que primeramente se exige la constatación del cumplimiento de los requisitos formales, si se constata el incumplimiento, conforme a la previsión del artículo 122.3 de la LRJS "3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ".

Se trata pues de un pronunciamiento, cuando se declara la improcedencia del despido, que no se relaciona con la acreditación de la concurrencia o no de la causa habilitante del despido, y que responde únicamente a la previa constatación de la falta del cumplimiento de esos requisitos formales que la sentencia identifica y refiere al importe indemnizatorio puesto a disposición del trabajador en relación a la existencia del calificado error inexcusable en el cálculo de la indemnización, (vid fundamento de derecho cuarto). Por lo que de confirmarse la declaración de improcedencia del despido por ello, desestimando el motivo de recurso, se haría innecesario abordar el otro motivo de recurso que sostiene el recurrente y que combate esa misma declaración de improcedencia relacionada con la causa habilitante del despido.

El artículo 53.1 b) del Estatuto de los trabajadores que se identifica como norma infringida en el motivo de recurso que estamos abordando establece, en relación a la forma y efectos de la extinción por causas objetivas del artículo 52 del mismo texto legal que en su apartado a) se refiere a la extinción del contrato de trabajo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, que "1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

NOVENO. Conforme al relato de hechos probados y ese es un dato que no desconoce el recurrente, el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal y por tanto con el contrato de trabajo suspendido por un largo periodo de tiempo y si bien tras el alta médica y hasta el momento del despido ha permanecido en alta en la empresa un periodo de aproximadamente 4 meses durante los mismos no se ha producido sin más una reincorporación y por ello una vuelta a la prestación de servicios remunerados sino que se han producido circunstancias que deben ser tenidas en consideración. Sobre tal concreta cuestión son hechos relevantes que se desprenden del relato factico:

- En fecha 29/07/2020 el actor mientras prestaba sus servicios sufrió un accidente. Inicia un primer periodo de incapacidad temporal que desde el 30/07/2020 se prolonga hasta el alta médica dictando el INSS resolución el 10/08/2022 extinguiendo la baja de incapacidad temporal y le reconoció lesiones permanentes no invalidantes. La situación de incapacidad temporal abarco dos periodos distintos sin solución de continuidad: de 30/07/2020 a 14/01/2021 y nuevamente al día siguiente, el 15/01/2021 inicia un nuevo periodo por contingencia comunes cuya contingencia se impugnó.

-Desde la extinción de la situación de incapacidad temporal: el actor realiza vacaciones desde 12/08/2022 hasta 18/10/2022, reincorporándose a su puesto de trabajo en fecha 19/10/2022. Previamente había sido declarado apto por los servicios médicos de la empresa acudiendo el 11/10/2022 sin aportar información médica alguna.

-El 18/10/2022 el trabajador solicito nueva visita médica en la empresa. Se reincorpora el trabajador el 19/10/2022 quedando acordado con el servicio médico que si surgían molestias que aparcara el autobús y sería sustituido por otro compañero.

-El día 19/10/22 inició su turno nocturno de trabajo y comprobando que tenía limitaciones funcionales a la movilidad, fuerza y destreza de la mano- muñeca de la extremidad superior derecha, fue sustituido por un compañero y recibió asistencia sanitaria en urgencias.

-El 20/10/2022 acude el actor a los Servicios médico de la empresa manifestando dolor en la muñeca, fue remitido a MC Mutual que considero que podía trabajar. El trabajador acudió a su médico de cabecera al día siguiente quien solicito nueva baja médica al ICAM.

-El 24/10/2022 el trabajador informó a la empresa por burofax su disconformidad con la falta de adaptación de su puesto de trabajo, y nueva valoración de su aptitud laboral, e informando que estaba pendiente de autorización de una nueva baja médica por el ICAM.

-El 25/10/2022 la empresa concede al trabajador un permiso retribuido "en tanto se soluciona administrativamente su situación con la seguridad social o se vea modificada por cualquier circunstancia su actual condición de trabajador de esta empresa, y como máximo hasta el 6 de noviembre.

- El día 08/11/2022 el actor recibe burofax de la empresa comunicando que el servicio de vigilancia de la salud ha emitido un certificado por el que le declara No Apto para el desempeño de las funciones inherentes a su puesto de trabajo de operador de bus, con fecha de efectos del 27/11/2022.

-En fecha 11/11/2022 la empresa notificó por burofax al actor su despido con efectos de ese mismo día fundamentando su decisión extintiva en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores, por ineptitud laboral sobrevenida.

De esa secuencia temporal se desprende que el trabajador ha permanecido en el año anterior al despido un largo periodo de incapacidad temporal en concreto de 30/07/2019 a 10/08/2022. Tras ello y en alta en la empresa en primer lugar disfruta de sus vacaciones, el día 19/10/22 se reincorpora en el turno de noche a sus funciones de conductor-operador de autobús urbano pero ese mismo día ha de ser sustituido por un compañero. Tras diversas comunicaciones con la empresa i visitas a los servicios médicos y de la Mutua, 6 días después la empresa concede al trabajador un permiso retribuido que, sin otro dato, su duración era como máximo hasta el 6/11/2022. El 11/11/22 se hace efectivo su despido. Sí trascurren 4 meses en que el actor se halla en alta en la empresa desde que recibe el alta médica, pero no prestando efectivamente sus servicios y ni la retribución inherente a ello en todas su partidas y complementos remuneratorios. La propia recurrente en su escrito reconoce que percibió el demandante el salario fijo en ese periodo aunque no fue a trabajar en ese periodo, por lo tanto no percibe la retribución por los mismos conceptos remunerativos, especialmente variables que por la efectiva prestación de servicio percibía antes de la situación de incapacidad temporal, según nominas que obran en autos.

El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es, por regla general el salario bruto correspondiente al tiempo del despido correspondiente al del último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales. Pero esas circunstancias especiales no son solamente la percepción de una parte de salario variable (por ejemplo un bonus con devengo establecido con carencia superior al mes, por ejemplo, y supeditado al cumplimiento de ciertos objetivos o requisitos). Existen otras circunstancias que determinan una forma distinta a ese cálculo y que se relaciona con la existencia y persistencia al tiempo del despido de una situación de incapacidad temporal, nos hemos referido a ello en otras ocasiones, así en la sentencia de la sala de fecha 9 de enero de 2017 R. Suplicación 6071/2016 ECLI:ES:TSJCAT:2017:36 expresábamos:

"...En cuanto al módulo salarial computable la regla general es tener en cuenta el salario del trabajador al tiempo del despido. En este sentido SSTS 14-12-1984 (RJ 1984386 ), 28- 8-1985 (RJ 1985389 ), 14-6-1986 (RJ 1986544 ) y 26-1-1987 (RJ 198731 ), 12 abril 1993 RJ 1993922. Sin embargo, es posible que el salario del trabajador al tiempo de despido no coincida con el que habitualmente percibe, por faltar conceptos salariales, existir retribuciones variables, etc., en cuyo caso, está justificado acudir a los salarios percibidos el último año dividiendo por 365 días para obtener el módulo diario ( STS 30/06/08 RJ 2008/7047). Como ha dicho esta Sala en STSJ Catalunya núm. 3592/2002 de 8 mayo AS 2002 124: en supuestos de oscilante en el tiempo, la manera de calcularlo para que no perjudique a ninguna de las dos partes es haciéndolo, en cómputo anual, tal como fue calculado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1990 (RJ 1990, 807). En supuestos en que el trabajador/a esté en situación de IT, la Sala ha sostenido que cuando el trabajador ha estado el último año en situación de IT el salario regulador del despido resulta del promedio de los 12 meses anteriores al inicio de la situación de incapacidad temporal, ( Sentencia núm. 4464/2011 de 23 junio AS 2011379 STSJ Catalunya núm. 3592/2002 de 8 mayo AS 2002124).

En el caso de autos , partiendo de que la trabajadora estuvo en situación de IT desde 30/01/14 hasta 30/12/14 (HP 2), hay que efectuar el cálculo de la indemnización partiendo de la última nómina anterior al inicio de la IT, que es la de diciembre de 2013...".

Se trata de un salario, el del trabajador, que oscila en el tiempo, incluyendo conceptos por importe variable como se desprende de las propias nominas aportadas por la empresa del periodo anterior al inicio de la incapacidad temporal (documento 2 folios 79 en adelante) del periodo de 01/08/2019 a 01/07/2020, constando en la nómina de 01/08/2020 ya perceptor de incapacidad temporal l accidente y complemento de accidente). No cuestiona el recurrente acudir a un cálculo del salario regulador del despido en promedio anual de 12 meses.

Si como ha sostenido la Sala en situaciones como la presente, atendida la existencia de esa larga situación de incapacidad temporal que se prolonga hasta 10/08/2022 la manera de calcular el salario regulador del despido para que no perjudique a ninguna de las dos partes es haciéndolo, en cómputo anual como antes referíamos, correspondiente a las 12 últimas nóminas del período anterior al inicio de la incapacidad temporal conforme a las nóminas aportadas y que obran en autos, el establecido en el hecho probado por la Juzgadora responde a ello conforme tiene en consideración el que la parte demandante postulaba teniendo en cuenta de ese promedio de lo percibido en nómina en los 12 meses anteriores a la incapacidad temporal.

DÉCIMO. Determinado ello en primer lugar, no ha de prosperar la modificación fáctica interesada del hecho probado primero con lo que, como identifica la sentencia recurrida existe una diferencia entre la contabilización de la indemnización que puso a disposición la empresa al comunicar el despido objetivo con la que corresponde atendiendo el salario regulador establecido en la forma de calculo que hemos indicado. Cuantitativamente la diferencia la fija la sentencia en 2.542,81 euros (36.723,93euros menos 34.181,12euros abonados por la empresa)

En relación al cumplimiento del requisito de la puesta a disposición de la indemnización, la doctrina jurisprudencial, así STS/IVª de fecha 14/10/2020 Rcud 1284/2018 viene manteniendo con reiteración, aunque en ese caso en relación a un despido por causas objetivas de carácter económico,

"...la ausencia de la simultaneidad entre la entrega al trabajador de la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la letra b) del número 1 del art. 53 ET y que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio art. 53.4 de esa misma norma , esto es, la nulidad -en la actualidad improcedencia- del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado" ( STS/4ª de 17 julio 1998 -rcud. 151/1998 -, 31 enero 2000 -rcud. 118/1999 -, 23 abril 2001 -rcud. 1915/2000 -, 28 mayo 2001 -rcud. 2073/2000 -, 25 enero 2005 -rec. 4018/2003 -, 9 julio 2013 -rcud 2863/2012 -, 24 febrero 2014 -rcud. 3152/2012 -, 17 diciembre 2014 -rcud. 2475/2013 - y 17 octubre 2017 -rcud. 2217/2016 -, entre otras). Ahora bien, cuando la empresa efectúa la puesta a disposición y, no obstante, se discute sobre la suficiencia o insuficiencia de la misma, la calificación del despido va a depender de la apreciación de la excusabilidad o inexcusabilidad en tal diferencia o error (por todas, STS/4ª de 25 abril 2018, rcud. 1835/2016 ).

Recientemente y también en una situación en que el trabajador despedido que perciba retribuciones de carácter variable, había estado en una prolongada situación de incapacidad temporal con anterioridad al despido y con cita de la sentencia que el recurrente señala infringida al respecto del error excusable o inexcusable expresábamos en la Sentencia de la sala de fecha 15/12/2023 R. Suplicación 343/2023.

"...La STS 30 de junio de 2020, núm. 547/2020, recurso 838/2017 , a la que se remite la posterior de STS/4ª de 9 de diciembre de 2020 (recurso 1228/2018 ), realiza un compendio de los criterios del Alto Tribunal en torno al carácter excusable del error ( STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012 ), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 64/2010 ), 27 noviembre 2013 (rcud. 75/2013 ), 595/2016 de 30 junio ( rcud. 2990/2014 ) o STS 789/2018 de 19 julio (rcud. 2115/2016 ), indicando:

"En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

* Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el " error excusable" no puede identificarse con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al art. 1266 CC .

* Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

* El " error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

* Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.

* La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

* La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

* En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

En suma, considera el Alto Tribunal en la sentencia citada que resultará inexcusable toda conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica, lo que resume señalando que "ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

Conforme al salario regulador de la indemnización por despido que se declara, en importe de 77,79 euros día, la indemnización asciende a la cantidad de 23.804,38 euros, topada en doce mensualidades en el importe de 28.004,40 euros (2.366,03 euros x 12 mensualidades). La demandada puso a disposición de la demandante la cantidad de 23.804,38 euros, existiendo una diferencia de 4.200,02 euros y la recurrente, de aceptarse la indemnización reconocida en la sentencia, sostiene que al resultar el error del cálculo del salario se trataría de un error excusable que no cabría sancionar con la declaración de improcedencia, citando la doctrina contenida en la STS 595/2016 de 30-06-2016 (rcud 2990/2014 ).

La juzgadora de instancia razona que cabría discutir sobre si el error tenía o no carácter excusable si se producido en relación al cálculo con las 12 últimas nóminas del período anterior a la incapacidad temporal, pero aún con el criterio de cálculo realizado por la empresa, sobre la antigüedad reconocida y recogiendo en el cómputo salarial los incentivos fijando el promedio de los 12 meses anteriores al despido (marzo de 2020 a febrero de 2021), aun cuando no se hubiera contabilizado el incentivo de 1524 euros de octubre de 2020, la indemnización sería inferior a 1543 euros respecto a la que correspondería, error que considera sustancial y no excusable.

No podemos más que compartir dicho criterio, pues ni cabía ignorar que en el año anterior a la extinción había estado, a salvo de los trece días anteriores al cese, percibiendo prestaciones por incapacidad temporal y conocedora de la estructura retributiva adoptó incluso un cálculo inferior en el período de cómputo que defendía, lo que nos conduce a apreciar que la conducta consistente en la puesta a disposición de una indemnización notablemente inferior ha ignorado el derecho de la trabajadora a percibir la cuantía indemnizatoria legal. Nos hallamos ante una diferencia indemnizatoria relevante y, atendiendo a la causa y la entidad cuantitativa del error padecido por la empresa, con arreglo al criterio sentado por la magistrada de instancia, hemos de convenir con la misma, atendiendo a la conducta de la demandada, que se trata de un error inexcusable

La trabajadora tiene derecho al cálculo de la indemnización por despido con arreglo al salario módulo indemnizatorio declarado y resultando erróneo e injustificado el cálculo de la indemnización, por las circunstancias expresadas, ha de considerarse como un error inexcusable, que merece la sanción de improcedencia declarada...."

En el presente caso, resulta verdaderamente difícil excusar a la empresa de la errónea puesta a disposición de la indemnización efectuada, no sólo porque la diferencia cuantitativa es sustancial, sino también porque no ignoraba la empresa tampoco esa larga situación de incapacidad temporal en el año anterior a la extinción, en una situación en la que incluso, debido precisamente a ese largo periodo de incapacidad temporal y tras el disfrute de las vacaciones, cuando se reincorpora a la prestación de sus servicios y hasta el momento en que se le comunica al trabajador su despido por causas objetivas de ineptitud sobrevenida apenas presta sus servicios un día y tras ello la no los presta más comunicándole la empresa la concesión de un permiso retribuido durante el que, conocedora la empresa también de la estructura retributiva, queda en una situación en que no percibía ningún tipo de retribución variable en ese periodo temporal.

En este caso la diferencia indemnizatoria es de por sí relevante, pero al igual que la magistrada de instancia si consideramos también esos factores objetivos y subjetivos del caso concreto con trascendencia para ponderar la consideración de inexcusabilidad o excusabilidad relacionados con la complejidad del cálculo o la propia entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar, en este caso se trata de un cálculo muy simple. El cálculo remite a las propias nominas en que se establece la retribución del trabajador ha percibido en los 12 meses anteriores al inicio de su situación de incapacidad temporal. Son datos que la empresa tiene a su disposición para realizar un cálculo aritmético muy simple como es la suma de las cantidades percibidas, para que, obtenido un salario promedio anual, a partir del mismo llegar al salario diario como parámetro de cálculo indemnizatorio junto con la antigüedad del trabajador que no fue discutida.

La consideración de esa diferencia en el cálculo de la indemnización que no está justificada nos conduce a desestimar este motivo de recurso, con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento de declaración de improcedencia del despido, apreciando la falta de cumplimiento los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores cuando se puso a disposición del trabajador no la indemnización que le correspondía sino una en cantidad significativamente inferior que no puede considerarse error excusable.

Y esa misma decisión, por la que se confirma la sentencia en su declaración de improcedencia del despido por defectos formales relacionados con la insuficiencia inexcusable de la indemnización determina que sea innecesario abordar el motivo de censura jurídica que en el apartado 7.1 hemos identificado relacionado con la concurrencia de la causa habilitante del despido objetivo en relación también a la posible o no adaptación del puesto de trabajo del actor o en alguna otra vacante en la Compañía como ya adelantábamos en el fundamento de derecho octavo de la presente.

DÉCIMO PRIMERO. En cuanto al motivo que hemos identificado en el apartado 7.3 relacionado con la vulneración por infracción de artículo 29 del estatuto de los Trabajadores (motivo octavo del recurso).

En cuanto ello y conforme al relato de hechos probados consta que el demandante permaneció durante gran parte del año 2022, hasta agosto, y con anterioridad todo el año 2021 y desde 30/07/2020 en situación de incapacidad temporal.

Respecto a la cuestión consiste en determinar si procede estimar la reclamación/abono de las pagas extraordinarias en la liquidación por parte del trabajador por su importe proporcional al periodo que va de 01 de enero a 11 de diciembre de 2022 cuando el trabajador ha permanecido en ese año en situación de Incapacidad Temporal, o al menos durante una gran parte de ese periodo natural de devengo de la mismas, nos remitimos a la doctrina de la Sala IVª del Tribunal Supremo, y citamos la sentencia de fecha 18/02/2009 en cuanto a la cuestión de la determinación por diferencias en el abono de las pagas extraordinarias, cuando el trabajador ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal, durante el periodo del devengo de dicha paga.

En el presente caso conforme al convenio colectivo de aplicación que es el propio de la empresa demandante como se identifica en el hecho probado primero párrafo segundo al publicado en el BOP de Barcelona de 23/01/2020 "RESOLUCIÓ de 25 de novembre de 2019, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Transportes Urbanos y Servicios Generales, SAL (TUSGSAL) per als anys 2020-2025 (codi de conveni núm. 08007192011993) se establece:

"Sección Cuarta

Complementos de vencimiento periódico superior al mes.

Artículo 23.Gratificaciones extraordinarias de marzo, junio y diciembre. A todas las personas trabajadoras afectadas por este Convenio se les abonará una gratificación extraordinaria en marzo, junio y diciembre, que se harán efectivas los días 15 de los respectivos meses, calculadas a razón de treinta días de salario base, antigüedad, plus convenio y plus Tusgsal, proporcionalmente al tiempo trabajado durante el año natural.

Artículo 24.Paga de septiembre. Asimismo, les será abonada una paga extraordinaria de septiembre, calculada con los mismos criterios que las otras pagas extraordinarias a excepción de la antigüedad. Esta paga se hará efectiva el día 15 de septiembre.".

Partiendo de la norma convencional transcrita las mismas se calcularan proporcionalmente al tiempo trabajado durante el año natural, pero no se establece que como tal se tenga en consideración el periodo de incapacidad temporal. La situación es por tanto la ordinara de suspensión del contrato de trabajo en situación de incapacidad temporal de los trabajadores que estipula el artículo 45.1c) del E.T. con la consecuencia recogida en el punto 2 del mismo artículo "2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo."

En sentencia de esta Sala de fecha 26/01/2024 R. Suplicación 2541/2023, en relación a tal cuestión ya expresamos "...Durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo, tanto por IT como por afectación a ERTE, no se devenga salario, ni el de abono mensual ni el de abono en periodos superiores al mes (pagas extras)."

Tiene la razón la recurrente cuando se opone al cálculo del demandante sobre la liquidación de las pagas extraordinarias, que la sentencia recurrida acepta, cuando en el mismo se computa como tiempo trabajador durante todo el año natural para su cálculo el periodo de 1 de enero a 11 de noviembre de 2022 incluyendo por tanto todo el que estuvo en situación de incapacidad Temporal. Ello determina la estimación, en parte, de este motivo de recurso en cuanto a la determinación de la cantidad no abonada en concepto de finiquito por importe de 2.651,08 euros brutos conforme al modificado hecho probado sexto fijando tal cantidad y que no se ha abonado por la empresa (importe de la nómina de noviembre 2022 -11 días- más liquidación de las 4 pagas proporcional descotado el periodo del año 2022 que estuvo el actor en situación de incapacidad temporal).

En cuanto a la segunda parte de este motivo de recurso relacionada con la no procedencia de imposición de intereses que directamente relaciona con que "...el actor el que se negó a cobrar el cheque que la Empresa puso a su disposición en concepto de liquidación, saldo y finiquito...", se desestima. Ese dato que entiende el recurrente justifica que no se dan los supuestos para la imposición de los intereses no consta en modo alguno ni en los hechos probados de la sentencia ni en su fundamentos con tal valor.

Viene reiterándose en las sentencias de la Sala IVª del Tribunal Supremo que los créditos salariales "... STS de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013 ); 14 de noviembre de 2014 (rcud. 2977/2013 ); de 21 de enero de 2015 (rcud. 304/2013 ) y 218/2020, de 10 de marzo ( rcud. 1553/2018 )] ya que el interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado la demanda, bien en todo o bien en parte. La doctrina actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación."( STS/IVª de 11/05/2023 R. Casación 48/2021).

Los expuesto hasta el momento determina la estimación en parte del recurso en cuanto a la acumulada reclamación de cantidad.

DECIMO SEGUNDO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS no procede su imposición a la recurrente cuando su pretensión no ha sido totalmente rechazada sino que se ha estimado en parte.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 203. 2." Si estimado el recurso de suplicación se condenara a una cantidad inferior a la reconocida por la resolución recurrida, el fallo dispondrá la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia"y en el punto tercero de ese mismo artículo "3. En todos los supuestos de estimación parcial del recurso de suplicación, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Estimándose en parte el recurso, lo que supone la condena a una cantidad inferior de la establecida en la sentencia en cuanto a la acción de reclamación de cantidad, se acuerda la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas por tal concepto o la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados si los hubiere, y la devolución del depósito constituido por la parte para recurrir, y una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,