Sentencia Social 63/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5206/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-Recurre la trabajadora la desestimación de su demanda en reclamación de conciliación de la vida familiar y personal, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 34.8 ET, 139.1.a) y 183.1 LJS, 8.12 y 40.1.c) LISOS y 9 Directiva 2019/1158; y de los artículos 14 y 39 CE y 6.2 LO 3/2007.

SEGUNDO.-Dos son las facetas planteadas por la recurrente, siquiera están indisolublemente unidas al fondo de la discusión y que ha fijado el Magistrado en la Instancia: cuál es la razón de la petición de adaptación, esto es, la justificación de su petición de nueva concreción en relación a la que disfruta, ya que en ambas no llega a recoger al mediodía a su hija -ni a llevarla al cole-, pero sí a recogerla por la tarde (algo que también haría con el horario planteado por la empresa). Porque la desestimación de la demanda se ha producido al no razonar en qué medida le resulta beneficiario el nuevo horario solicitado, ya que la concreción horaria por mor de la conciliación no es un derecho arbitrario -ninguno lo puede ser-, sino que tiene su razón de ser en la protección de un derecho fundamental: conciliación en relación a la igualdad. Pues bien, resulta que seguimos huérfanos de dicha explicación, lo que conducirá a la confirmación de la decisión recurrida, habida cuenta de que en el recurso vuelve a insistirse en que no tiene a nadie que recoja a su hija (a las 18:00 horas), cuando con el horario actual -y atendida la duración de su viaje de regreso- sí llegaría a hacerlo con cierto margen.

En todo caso, las dos facetas a las que se aludía son: una, la inexistencia de negociación; y dos, el derecho de conciliar por cuidado de familiares e hija menor. Analizaremos una y otra.

TERCERO.-Por lo que respecta a la falta de negociación conforme al artículo 34.8 ET (que incluso podría llegarse a considerar como una cuestión nueva), hemos de concluir, porque así lo exige el propio precepto estatutario, que norma -la negrita y cursiva son nuestras-: «En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación...». En otras palabras, solo en ausencia de previsión de la manera en que se ejercita y regula dicha conciliación se aplicará el régimen subsidiario que se establece en los párrafos cuarto y quinto del artículo 34.8 ET; y aquí resulta que en el artículo 40.VI CC del sector de grandes almacenes (BOE 09/06/23) se recoge precisamente un procedimiento, que es el que ha sido seguido por la empresa (la conversación telefónica a la que se hace referencia no se ha recogido como probada ni se ha pretendido incorporar al relato histórico, por lo que no puede tenerse en cuenta), pues tras la solicitud el 08/04/24, se le informa en una extensa misiva (14/04/24) por qué no se atiende a su petición (con los distintos datos considerados) y se le hace una propuesta alternativa -que implica cambio a un centro de trabajo que dista lo mismo de su domicilio familiar-. Con lo que entendemos que sí se ha seguido el procedimiento convencional exigido para la resolución de conflictos en caso de discrepancia entre empleada y empleadora respecto del ejercicio de derechos de conciliación.

CUARTO.-1.- Resuelto que ha sido lo anterior, la cuestión mollar -como hemos adelantado- en decidir si la simple petición de una conciliación precisa o no de algún otro requisito. Es evidente que el ejercicio de ese derecho implica no solo demostrar el supuesto de hecho (hija menor de doce años o la dependencia de los mayores -cuyos horarios de consulta son desconocidos-), sino revelar -al menos indiciariamente- en qué sentido dicha adaptación horario repercute beneficiosamente en el cuidado de la menor, sin que baste una solicitud que no se compadece con las circunstancias. En todo caso, podríamos reproducir los argumentos generales que ya hemos empleado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 06/11/24 R. 3232/24, 05/06/24 R. 1449/24, 16/05/23 R. 931/23 y 11/03/22 R. 6050/21), bajo el ropaje que ofrece la redacción del artículo 34.8 ET aprobada por el RDL 6/2019. Parafraseando nuestras propias Sentencias: «Tal y como ya hemos expresado en asuntos relativos a la conciliación de la vida familiar ( SSTSJ Galicia 08/06/21 R. 1986/21 y 25/05/21 R. 335/21), se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET, que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que "persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática", situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE.

Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: "La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres". Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para "compensar sus desventajas en sus carreras profesionales" (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158, continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34, y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE) , la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: "a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales". Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE, lo que le da una trascendencia esencial. En todo caso, como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 y 30/01/17 R. 4025/16) los Derechos fundamentales no son absolutos, "pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho" ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero, y 143/1994, de 09/Mayo, por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene "derecho a solicitar las adaptaciones", no un derecho a la adaptación; lo que es un matiz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Esto es, el trabajador debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el Juzgador a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación.

[...] Pues bien, en este asunto se han incumplido por la empresa las condiciones exigidas por el artículo 6.3 O 20/12/13 (DOGA 31/12/13): no se ha abierto una negociación con la Sra. [...], simplemente (y después de presentada la solicitud), se le deniega por causa genérica. Es decir, se ha adoptado una actitud empresarial no solamente no proactiva, sino obstaculizadora de un Derecho Fundamental, bajo el palio de una causa no probada organizativa.

Y en este punto es pertinente recordar lo que decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 -de esta misma sección y ponente-, "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17, nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej., turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente"».

2.- Siendo el paso siguiente constatar la existencia de las circunstancias definitorias del conflicto, si bien en este supuesto la empleadora ha dado cumplimiento a las exigencias del artículo 34.8 ET y de la normativa:

Uno,hay un derecho fundamental a la igualdad ( artículo 14 CE) , que se manifiesta en el derecho a conciliar, por lo tanto, postular que no hay vulneración que resarcir, una vez constatada, no resulta de recibo.

Dos,dicho derecho a conciliar implica no ser discriminado en relación a los que no han solicitado -por no necesitarla o no cumplir los requisitos- la adaptación postulada.

Tres,las medidas previstas en el artículo 34.8 ET no se agotan en la adaptación horaria (véase la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21), ello supone desconocer que nos hallamos ante derecho de tercera generación cuya configuración es muy abierta, al reconocer el «derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral», esto es, la forma de prestación,aparte de incluir la movilidad geográfica, por supuesto que entendemos que puede proyectarse también sobre la movilidad funcional u otras formas que afecten a todos los aspectos de la prestación de servicios. Porque -son palabras de nuestra STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21- «el nuevo artículo 34.8 ET amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la "forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia". Como se ha destacado en diversas ocasiones, se ha llevado a cabo con la reforma un redimensionamiento del ámbito material, que cuestiona su ubicación sistemática, lógica en su genética como precepto referido a la adaptación del tiempo de trabajo, pero ahora superada por la nueva redacción que le da un contenido abierto y necesitado de concreción, por ese concepto jurídico indeterminado. Es lo cierto que esa adaptación, como ya lo era antes, puede referirse a aspectos vinculados con la dimensión cuantitativa o cualitativa de la jornada: por una parte, como cauce alternativo a la reducción de la jornada regulada en el artículo 37 ET (fuera de su encorsetamiento); y, por otra parte, para postular la introducción de fórmulas de jornada continuada, horario flexible u otras de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad.

Sin embargo, y este es el quid de la cuestión, no se ha recogido -ni indiciariamente- el contenido de la "forma de la prestación", que -a lo que creemos- no puede restringirse al trabajo a distancia, que se añade como una de las posibilidades que habilitaría. No tenemos referencias normativas claras y, por ello, nos vemos obligados a realizar una labor de interpretación amplia, comprensivo del conjunto de condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, si bien nos podría servir de orientación

Pues bien, en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado hay que partir de la base que proporciona el DRAE, definiendo como forma el "[m]odo o manera en que se hace o en que ocurre algo" -segunda acepción- o el "[m]odo o manera de estar organizado algo" -tercera-, siquiera los contornos difusos de tales descripciones llevan a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «forma de la prestación» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, pero que se puede concretar en todos los aspectos de la prestación de servicios (no especificada en la lista del artículo 34.8 ET) , que vienen a conformar el contenido del contrato de trabajo y cómo se exterioriza, siempre que permita la conciliación de la vida familiar. Lo que nos arrastra a una hermenéutica amplia, por cuanto la dimensión constitucional, en palabras de la STC 03/2007, de 15/Enero, "de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego". Ello supone -es obvio- que en los términos del artículo 34.8 ET se puedan amparar, entre otros, solicitudes de cambio de centro de trabajo, cuando ello fuese razonable y proporcionado "en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa"».

Cuatro,en todo caso las «adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa» - artículo 34.8 ET-, aquí reside la clave:poner en la balanza los intereses de uno y otra para comprobar la razonabilidad y proporción en relación al daño que se pueda causar o a las molestias que se pudiesen derivar de la adaptación solicitada. Y realmente, en criterio coincidente con el Magistrado de Instancia, se advierte que la actora no ha demostrado en qué medida el horario solicitado le supone algún beneficio en atención de su hija (respecto de sus padres no puede valorarse, al desconocer sus agendas), porque su horario escolar es de 10:00 a 13:00 y de 15:00 a 17:00, con el solicitado (atendido el tiempo invertido en volver del centro de trabajo) no llegaría ni a recogerla a la salida de mediodía (llegaría a las 14:35 como pronto una semana y a las 16:35 horas otra semana), lo mismo que ocurre en el momento actual en el que una semana llegaría a las 14:35 y otra, a las 17:50 horas, aparte de que no descansaría el miércoles que podría llevarla al colegio y recogerla sin problemas. Lo único que se aprecia es que, en una de las semanas del turno, su llegada a casa se produce 2 horas y cuarto antes, pero ello no supone nada -o, al menos, no ha alegado que lo haga- en su conciliación, puesto que su hija ya estará en el colegio en cualquiera de las dos opciones y siempre llega a recogerla a la salida. Debemos entender que aquí hay dos derechos, siquiera no sean de la misma condición, pero que obligarán a ponerlos en relación y exigir una mínima justificación, aunque sea abstracta, de qué beneficio implica para la trabajadora, sobre todo, cuando la empresa ha elaborado un informe sobre el impacto, número de personas de su centro que disfrutan conciliación, hecho una propuesta alternativa, etc. En otras palabras, la empresa -en criterio coincidente con el de la Instancia- ha llegado a justificar cuál es la razón no de la denegación -que no la hay-, sino de la propuesta alternativa de adaptación y ello implica que entendamos que no le asiste la razón en su recurso, ya que sigue sin concretar por qué debe adaptarse un horario que aparentemente no le es más beneficioso en términos de conciliación (en relación a su hija menor), sino incluso peor, ya que pierde la posibilidad de un día (miércoles) libre.

No estamos ante un derecho incondicionado de la actora (como sería el del artículo 37 ET) , sino ante un derecho a conciliar en el que, partiendo de una teórica prevalencia, se pueden introducir condicionamientos, matizaciones o adaptaciones derivadas de los intereses en juego. En este asunto, la empleadora ha dado cumplimiento a las exigencias convencionales y justificación de contraoferta; y, por lo tanto, se rechaza su recurso.

Y, cinco-relacionado con lo anterior-, hay una clara y expresa contestación por parte de la empleadora a la petición formulada, de manera que la trabajadora conoce exactamente por qué no se le acepta la adaptación en los términos solicitados, pero se le hace una contraoferta. En definitiva, la empleadora ha demostrado la existencia de un motivo organizativo que viene a modular el derecho de la actora a conciliar, y ella no ha revelado en qué medida la solicitud está relacionada con su conciliación respecto de su hija y no de simple conveniencia; por lo que debemos rechazar el motivo.

3.- Por último y en cuanto a la indemnización solicitada, obviamente se rechaza, porque no se ha demostrado la existencia de una vulneración de su derecho a conciliar. En consecuencia,