Sentencia Social 68/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5187/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.Con la pretensión de que se declare el derecho de la trabajadora a mantener la flexibilización de su jornada de trabajo por razones familiares en los términos en los que la venía disfrutando mientras el menor no cumpla 12 años, de que se declare vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución Española en relación con su artículo 39, y de que se condene a la empleadora demandada a indemnización de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios, la trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la empleadora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente, con sustento en las propias comunicaciones a que se aludirá, pretende que se especifique, en los hechos probados tercero y octavo, que las comunicaciones denegatorias de las solicitudes a que los mismos se refieren entregadas por la empleadora a la propia trabajadora demandante (hecho probado tercero) y a su pareja (hecho probado octavo) se corresponden con salidas de registro 15 y 17 respectivamente; y la especificación se justifica en que "o cruzamento de ambos os escritos indica unha vontade de denegar formalmente a ambos os proxenitores medidas conciliatorias amparándose na forma técnico-xurídica, sen atención ás necesidades conciliatorias e do menor". Tal revisión fáctica, aunque se sustenta en efecto en las propias comunicaciones a que se ha aludido obrantes tanto en el ramo de prueba de la demandante como de la demandada, es reiterativa pues el entrecruzamiento de las comunicaciones ya se deriva sin dificultad de la simultaneidad de la fecha en que se hicieron (el 15 de enero de 2024) y que obran en el relato fáctico judicial (tanto en el hecho probado tercero en relación con la comunicación dirigida a la trabajadora demandante como en el hecho probado octavo en relación con la comunicación dirigida a su pareja), y en todo caso ese entrecruzamiento de las comunicaciones tampoco presenta mayor relevancia en orden a la resolución del presente litigio.

TERCERO.Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, la trabajadora recurrente denuncia: (1) la infracción del artículo 14 de la Constitución Española en relación con su artículo 39 y en relación con el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 33.4 del Convenio colectivo de la DIRECCION000 (DOG de 02/09/2015), con inspiración en la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3 y 5), en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ( artículo 2) y en el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (La Haya el 29 de mayo de 1993); y (2) la infracción, con respecto a la indemnización, del artículo 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 14 de la Constitución Española.

CUARTO.En cuanto a la primera de las denuncias jurídicas, se alega el incumplimiento de la normativa sobre adaptación de jornada de trabajo por motivo de conciliación e consiguiente vulneración del derecho fundamental a la igualdad de género argumentando, dicho en apretada esencia, sobre cinco ideas centrales: (1) la aplicación del principio de interés superior del menor a la vista de que "(o menor está nun) proceso dinámico de adopción internacional (segundo ano) nun contexto dunha severa pegada cognitiva e condutual que se sospeita, segundo todos os informes incorporados, derivaría de ter sufrido maltrato físico e psíquico na familia de orixe e experiencia traumática nun proceso adoptivo anterior ... (e ademáis) o menor está exposto a experiencias de incremento desta experiencia disruptiva (actos discriminatorios con forte discriminación entre pares dentro do grupo clase e, así mesmo, sinalamento social polas súas desordes condutais exploradas polo propio grupo-clase), (e) o apoio, en forma concreta de presenza física da súa proxenitora ... e o seu proxenitor ... resulta imprescindíbel para o seu psico-desenvolvemento"; (2) la ineficacia conciliatoria en la nueva situación tras la retirada de la jornada flexible "(o que) deu lugar a un empeoramento das circunstancias do menor, acreditadas e, posteriormente, derivada deste empeoramento, á incapacidade temporal do propio proxenitor"; (3) la insuficiencia de la prueba testifical valorada por la juzgadora de instancia para concluir la imposibilidad de flexibilización del horario pues se trata del coordinador del servicio cuando es que "(ten) a condición de artífice da reorganización dos recursos humanos nas diferentes quendas segundo o seu libre criterio e en réxime de total responsabilidade, (insuficiencia que) deriva do espírito do propio artigo 92.3 da Lei Rituaria"; (4) la ausencia de buena fe en la empleadora que "sabendo da especial vulnerabilidade do menor ... a simultánea denegación da conciliación paterna e a revogación da flexibilidade materna se aparece como inxustificada", además de que "a comunicación incorpora unha consulta aparente sobre a denegación (mera apariencia de negociación), posto que ... non (se) lle ofrece (á traballadora) ningunha alternativa para o exercicio do seu dereito conciliatorio, nin (se) abre sequera un período de negociación para determinar a mellor maneira de prestarlle atención, a través do encaixe horario, a tales necesidades"; (5) la necesaria intensidad probatoria exigible a la empleadora "(e) neste punto adoitan ser determinantes todos aqueles factores que xogan contra a demandada: o tamaño da empresa; a organización do tempo de traballo; a especialización da persoa traballadora (ausente, neste caso, como auxiliar de realización); e a existencia doutras persoas traballadoras exercitando dereitos de conciliación, que non son numerosas na súa categoría, reducidas a 5 pola empresa ... a mercantil simplemente se posicionou na óptica do fatalismo organizativo ... nin sequera acreditou un espazo de negociación efectivo ... tampouco acreditou a mercantil ter encetado un proceso de valoración de dispoñibilidade (sen MSCT) para o encaixe de xornadas entre as diferentes axudantes de realización ... tampouco se concretou a apertura dun proceso de atribución de coberturas voluntarias entre axudantes de realización das quendas libres ... nin que sequera se lle tivese inquirido á propia traballadora sobre a posibilidade de acotar a propia flexibilidade, en orde a determinar cal das quendas estanco favorecería ou, cando menos, facilitaría as súas necesidades conciliatorias ... a empresa tampouco concretou como afectaría en termos probabilísticos na súa organización manter á pretensión solicitada pola empregada, é dicir, que dispositivos vinculados (custes-organización) deberá poñer en marcha, á fin de que se puideran valorar con exactitude os axustes descritos, e a súa afectación".

Frente a estas argumentaciones, la empleadora demandada, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, contraargumenta que, "tal e como se referencia na sentenza de instancia e como resulta do relato de feitos probados, non impugnados de contrario a través do recurso en relación ás razón organizativas e produtivas do ente demandado, a medida adaptada pola DIRECCION000 de revogar a flexibilización horaria e manter a selección de quenda da demandante resultan acreditada en ditas razón", con transcripción de una parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, para añadir que "cabe mencionar tamén as diferentes posibilidades e opción de mediación que ofrece a empresa e posibilidades de cambio de horario á demandante de ser máis adecuados ás súas necesidades, pero finalmente non son apropiados para a demandante non obstante de ter ditas opción (e) así se reflicte tamén na sentenza de instancia". Respecto a las necesidades del menor, se manifiesta que "as mesmas foron coñecidas pola demandada no propio acto da vista oral, pois en ningunha solicitude da traballadora nin escrito á empresa se especificou causa concreta das necesidades conciliatorias máis que o coidado dun fillo menor de 12 anos ... por outra banda, corresponde a carga probatoria á demandante de acreditar as necesidades dos horarios diarios do menor para acreditar a específica necesidade de ter unha franxa horaria flexible dentro da quenda outorgada xa por conciliación ... pero non foron especificados os horarios nin as necesidades concretas nin na demanda nin na vista celebrada". Respecto a la situación del trabajador que es pareja de la ahora demandante, "non é materia deste procedemento unha denegación a dito traballador, se non a necesidade (da demandante) ... de dispor de flexibilidade horaria dentro da súa quenda elixida de mañá que non foron acreditadas en contraposición da motivación e necesidade do ente demandado para revogar na quenda de mañá dos axudantes de realización a posibilidade de ter horarios flexibles". Finalmente, "no recurso se mencionan horarios do menor, entradas e saídas que non constan acreditados no procedemento (e) o indica a xulgadora de instancia".

QUINTO.Hemos dejado patente en anteriores resoluciones en asuntos de análogas características al presente los criterios de resolución cuando se invoque el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo aplica:

1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14, 18 y 39 de la CE) . Así, la STC 3/2007, de 15 de enero, anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo, estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad"; la STS de 20/07/2000 afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE) que establece la protección de la familia y de la infancia".

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET, pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora-.

SEXTO.En el caso de autos, la normativa aplicable, además de lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, se completa con lo establecido en el artículo 33.4 del Convenio colectivo de la DIRECCION000 (DOG de 02/09/2015), según el cual: "33.4. Flexibilización de xornada por motivos familiares. 33.4.1. O persoal con fillos/as menores de doce anos, tanto cando o sexan por natureza como por adopción, ou nos supostos de acollemento, tanto permanente como preadoptivo, con familiares conviventes que, por enfermidade ou por avanzada idade, necesiten a asistencia doutras persoas, ou por razóns de violencia de xénero, poderá solicitar, e concederáselle se as necesidades do servizo o permiten, a flexibilización da xornada de traballo dentro dun horario diario de referencia, determinado en cada caso. A autorización recoñecerá o máis amplo horario diario de referencia posible. Dentro do horario diario de referencia establecido, o/a traballador/a interesado/a poderá cumprir a súa xornada de traballo con absoluta liberdade, sempre que resulte cumprida a xornada ordinaria de traballo mensual. 33.4.2. A empresa facilitará a aqueles/as traballadores/as con fillos/as menores de doce anos ou con conviventes dependentes, na medida que o permita a organización da actividade, a elección de horario dentro das franxas horarias que se utilicen en cada departamento ou unidade. Neste senso, terán preferencia os/as traballadores/as que estean na situación descrita no parágrafo anterior para escoller franxa horaria aplicable para a mesma categoría e posto de traballo. 33.4.3. O dereito preferente a elixir horario regulado aplicarase cando se produza unha vacante nun posto de traballo ou se xere unha nova necesidade, e non cando implique modificar horarios doutros/as traballadores/as".

Esta norma es un trasunto (aunque con elevación de la edad del menor) del otrora vigente artículo 44 de la Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres (luego refundido en el artículo 92 del Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero), según el cual "la Administración pública gallega reconoce el derecho del personal a su servicio con hijos e hijas menores de seis años o con familiares dependientes, que necesiten la asistencia de otras personas, a la flexibilización de su jornada de trabajo dentro de un horario de referencia, determinado, a petición de la persona interesada, por el director o directora de personal de la unidad administrativa o del centro de trabajo, ajustándose siempre a las necesidades del servicio, y, si las necesidades del servicio lo admitieran, se reconocerá el más amplio horario de referencia posible". Norma esta que esta Sala ha tenido ocasión de interpretar en el sentido de resultar "una concreción, dentro de su ámbito de aplicación, de lo establecido en el artículo 34.8 del ET" ( STSJ/Galicia de 26/10/2011, Rec. Sup. 6209/2007).

Tanto por la letra del artículo 33.4 del Convenio colectivo de la DIRECCION000 (DOG de 02/09/2015), como por la letra del otrora vigente artículo 44 de la Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres, y también por la letra del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, estamos ante derechos concedidos a las personas trabajadoras que, no obstante su solidez jurídica por sustentarse en principios constitucionales, están condicionados a las necesidades del servicio siempre que estas, atendiendo a un criterio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en un sentido estricto, justifiquen una limitación de esos derechos de conciliación ( STSJ/Galicia de 26/10/2011, Rec. Sup. 6209/2007).

SÉPTIMO.Conviene recordar, antes de entrar a analizar la denuncia jurídica, los hechos declarados probados más relevantes a efectos resolutorios:

a) Que la trabajadora demandante es ayudante de realización en la DIRECCION000, servicios en el turno de mañana, turno solicitado por la trabajadora en base a la necesidad de conciliación por cuidado de hijo menor de 12 años. El horario solicitado por la trabajadora demandante y concedido por la empleadora es de 08:30 a 16:00 h. Horario que no fue modificado y que persiste en la actualidad (hecho probado segundo).

b) Que en 2021 la trabajadora demandante solicita, además del turno de mañana adjudicado por conciliación, una medida de flexibilidad horaria en base al artículo 33.4 del Convenio colectivo aplicable, señalando cómo horario de referencia de 06:30 a 17:00 h. Esta medida permite que la demandante pueda realizar su jornada de 7 horas y promedio dentro de la franja señalada entrando y saliendo en el horario que mejor le convenga. La empleadora autoriza esta solicitud. Así, la trabajadora demandante tiene dos medidas de conciliación aceptadas, el turno de mañana y la flexibilidad horaria (hecho probado segundo).

c) Que la empleadora ha procedido a instaurar desde el 29 de enero de 2024 un nuevo sistema de producción basado en un cambio tecnológico que ha dado lugar a la renovación del denominado DIRECCION001, en el que se ha procedido a la implantación de nuevas herramientas de trabajo, una de las cuales es operada por los ayudantes de realización. Se ha instalado una pantalla de 30 metros que tiene que ser alimentada continuamente con imágenes, tarea que ha generado la necesidad de incrementar el personal de realización. Para la emisión de los informativos de la parrilla del turno de mañana resultan necesarios un total de 8 ayudantes de realización que deben prestar servicios en diferentes horarios, en concreto, se necesita 1 ayudante de realización para el programa Bos Días, el cual tiene que iniciar la prestación de servicios a las 6:30 horas y continuarla hasta las 14.00 horas; se necesitan 3 ayudantes de realización que deben entrar a las 7:30 horas hasta las 15.00 horas; y se necesitan 4 ayudantes de realización que deben entrar a las 8.30 horas hasta las 16:00 horas. Para poder garantizar la emisión en el turno de mañana es precisa la presencia de los/as ayudantes de realización en la forma recién descrita en cuanto a los horarios y número de efectivos en cada franja horaria (hecho probado décimo).

d) Que, de los ocho ayudantes de realización adscritos a los turnos de mañana, cinco están adscritos a sus horarios por conciliación familiar / laboral, una por prescripción médica y dos, una de ellas la propia demandante, a mayores tenían concedida la flexibilización horaria (hecho probado décimo).

e) Que, alegando estas necesidades y la limitación de movilidad de horarios para respetar los turnos otorgados por conciliación, entre ellas la de la trabajadora demandante, la empleadora empresa toma la medida de revocar las dos flexibilizaciones horarias previamente concedidas, continuando a respetar el turno elegido por las trabajadoras como medida conciliatoria. Esta comunicación se efectúa a la trabajadora demandante el mismo día que se efectúa a su compañera en análoga situación, el 15 de enero de 2024, explicando en aquella la motivación y necesidad que obliga a interrumpir la flexibilidad sobre disponibilidad horaria (hechos probados tercero y cuarto).

f) Que en esa comunicación de 15 de enero de 2024 se ofrece a la trabajadora demandante un trámite de alegaciones, en el cual insiste en sus necesidades de conciliación, y la empleadora le informa expresamente en una comunicación de 22 de enero que no puede imponer con carácter obligatorio horarios flexibles ni disponibles, que conforme al convenio son voluntarios para las personas trabajadoras, sino que únicamente puede imponer horarios fijos y los horarios de turnos, y ante ello le ofrece la posibilidad de mediación para que se le asigne otra franja horaria de las previstas en el turno de mañana que se adapte mejor a sus necesidades. También se acredita que no resulta posible ni más beneficiosa para la trabajadora la adscripción a un turno de tarde, que además no se solicita por la trabajadora, ni la adscripción al departamento de programas, pues en este servicio todas las personas trabajadoras tienen disponibilidad horaria de lunes a domingos y no existen horarios fijos como en los servicios de informativos (fundamento de derecho cuarto, con valor fáctico).

g) Que la pareja de la trabajadora demandante está integrada en las listas de contratación temporal de la entidad demandada en la categoría profesional de ayudante de realización y el 4 de enero de 2024 suscribió con DIRECCION000 contrato de trabajo temporal, para prestar servicios con categoría profesional de ayudante de realización, a jornada completa, y siendo el objeto del contrato cubrir temporalmente una vacante hasta su cobertura definitiva por el procedimiento legalmente establecido o hasta su amortización. En el contrato se señala expresamente que la jornada será ordinaria a tiempo completo y prestada de 14.30 a 22.00 horas con los descansos establecidos legal o convencionalmente (hecho probado séptimo). Que el mismo día de la firma del contrato solicitó medida de conciliación para adaptación de jornada por descendientes menores de 12 años, solicitando la prestación de servicios desde el 08/01/2024 hasta el 18/01/2030 en horario de 06:30 a 14:00 horas, argumentando que dicho horario es el que ha realizado en otras contrataciones temporales previas y que es el idóneo para facilitar la conciliación de su vida personal y laboral y que podría valorar otros horarios en turno de mañana si fuera preciso (hecho probado octavo). Que esa solicitud le fue denegada justificándolo, en apretada esencia, en que "a necesidade de cubrir dúas prazas vacantes da categoría de axudante de realización trae causa da renovación do DIRECCION001 e da instalación de novos instrumentos e ferramentas de traballo", y en que "debido ás numerosas adaptación horarias autorizadas ao persoal da súa categoría e a maioritaria elección das franxas horarias da mañá non resulta posible nestes momentos realizar máis adaptacións sen modificar os horarios das concedidas a outras persoas que exerceron previamente o dereito de conciliación", agregando que "propoñémoslle que acepte a asignación dun dereito preferente de adscrición a unha das franxas horarias da mañá cando se produza unha vacante nunha praza ou se xere unha nova necesidade, así como a estudar a posibilidade de realizar unha permuta de horario para facilitar a súa conciliación no caso de que se produza unha contratación temporal na quenda de mañá" (hecho probado octavo). Se cruzaron comunicaciones entre las partes (hecho probado octavo). Que la pareja de la trabajadora demandante inició proceso de incapacidad temporal - enfermedad común el 19 de enero de 2024 (hecho probado noveno).

h) Que la trabajadora demandante y su pareja son padres del menor, nacido el NUM003 de 2013, en virtud de proceso de adopción internacional, y que ese menor presenta dificultades en orden a su adaptación (según aparece reflejado con todo detalle en el hecho probado décimo primero).

OCTAVO.Atendiendo a las alegaciones jurídicas de las partes litigantes en defensa de sus pretensiones (detalladas en el fundamento de derecho cuarto de nuestra sentencia), a la normativa y jurisprudencia aplicable a nivel general (fundamento de derecho quinto) y en el caso concreto (fundamento de derecho sexto), y a los hechos declarados probados más trascendentes a efectos resolutorios (fundamento de derecho séptimo), la Sala no puede si no compartir el criterio de la juzgadora de instancia en orden a la resolución de este litigio al considerar la existencia de una necesidad empresarial determinante de la revocación de solo uno de los dos derechos de conciliación disfrutados por la trabajadora demandante hasta la implementación del nuevo sistema DIRECCION001.

De entrada, la existencia de una necesidad empresarial se encuentra debidamente acreditada en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, en concreto en el hecho probado décimo. En su recurso de suplicación, la trabajadora recurrente no cuestiona ese hecho probado a través del oportuno motivo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pero sí pone en duda la fuerza de convicción de la prueba testifical en la cual se sustenta, a saber, el testimonio del coordinador del servicio. Y a tal efecto invoca el artículo 92.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social: "la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario ... con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado ... solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba". Pero ni la literalidad del hecho probado décimo se sustenta solo en esa testifical, también se sustenta en documental (en concreto, y como se expresa en el propio relato judicial: "testifical ... doc. 11 del ramo de prueba de la demandada; y docs. 8 a 12 del ramo de prueba de la actora"), ni la proposición ni la práctica de esa testifical han sido cuestionadas a través de la oportuna protesta en juicio, ni (agotando la argumentación) se pueda colegir que el testigo, por ser coordinador del servicio, ostente un interés real en la defensa de la decisión empresarial cuando se limita a constatar que la nueva tecnología implementada en el DIRECCION001 exige la cobertura por un equipo permanente de ayudantes de redacción.

Tampoco nos parecen cuestionables las necesidades de conciliación de la trabajadora demandante (debidamente detalladas en el extenso hecho probado décimo primero). En el escrito de impugnación del recurso y en la propia sentencia de instancia se ha puesto de manifiesto que la trabajadora demandante no ha especificado exactamente cuáles serían las concreciones horarias para la mejor satisfacción de su derecho, lo que es cierto que le correspondería acreditar (pues no es la empleadora quien debe requerir a tal efecto a la persona trabajadora como parece deducirse de determinados argumentos desarrollados en el escrito de interposición del recurso de suplicación de la trabajadora demandante, sino esta la que debe acreditar el presupuesto de hecho de su pretensión), también es cierto que, por la propia petición de flexibilidad horaria, esas necesidades horarias no son susceptibles de ser predeterminadas de antemano (y ello es algo que la empleadora demandada no puede desconocer). Bajo estas circunstancias, la invocación hecha en el escrito de interposición del recurso de suplicación del principio de interés superior del menor nos parece especialmente pertinente, y más aún en un caso en que las necesidades de conciliación resultan ser extraordinarias dadas las problemáticas del menor y en que (también según se alega en el recurso y está declarado como probado) hay una simultaneidad temporal entre la implementación del nuevo sistema y un retroceso en los avances educativos del menor (aunque esa simultaneidad temporal no supone acreditar una relación de causalidad entre ambas circunstancias como se desliza en el recurso, sino que simplemente acredita que esas necesidades de conciliación se han exacerbado coincidiendo con las solicitudes, o viceversa, que las solicitudes se han producido coincidiendo con esa exacerbación). Pero nada de esto significa que se convierta el derecho de la trabajadora demandante en un derecho automático en los términos en los que lo ha solicitado pues debe ser ponderado con las necesidades de la propia empresa.

Hechas estas precisiones en orden a la existencia de una necesidad empresarial y a la existencia de una necesidad de conciliación, el nudo gordiano de este litigio se encuentra en la ponderación de ambas, siempre considerando el mayor valor de los derechos de conciliación, pero sin que ello suponga un derecho automático en los términos en los que se ha solicitado, lo que obliga a verificar si, en el caso de autos, se puede condicionar legítimamente el derecho de conciliación de la persona trabajadora aplicando el triple criterio de la idoneidad de la medida, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto.

En cuanto a la idoneidad, la exclusión de la trabajadora demandante del derecho a la flexibilidad horaria que venía disfrutando con anterioridad obedece a la renovación del DIRECCION001 mediante la instalación de una pantalla alimentada continuamente con imágenes que necesita de atención permanente por un equipo de ayudantes de redacción (y, dicho sea de paso, es precisamente sobre esta necesidad de atención contante de la herramienta sobre lo que ha versado el testimonio del coordinador del servicio y documental que apoya su testimonio). La finalidad última de la renovación del DIRECCION001 se dirige a garantizar la emisión en directo de la totalidad de los programas informativos en particular en el turno de mañana, los cuales se emiten todos ellos en directo, y respecto de los que debe tenerse en cuenta que son programas informativos a los que la DIRECCION000 debe prestar un especial tratamiento en cuanto que se trata de la entidad pública que presta el servicio público informativo de la Comunidad autónoma de Galicia. De ahí que la renovación del DIRECCION001 en los términos expuestos se hace necesaria para la mejora de ese servicio, y ello determina, por la exigencia de atención permanente a la pantalla instalada, la idoneidad de excluir el derecho a la flexibilidad horaria de los ayudantes de redacción destinados a atenderla.

En cuanto a la necesidad, viene dada por la imposibilidad de cubrir el servicio de atención a la pantalla instalada sin excluir el derecho al horario flexible del personal que la atiende. Algunas de las alegaciones hechas por la trabajadora en su recurso aparentan cuestionar esta necesidad cuando se exige a la empleadora una acreditación del coste que le supondría mantener su solicitud de conciliación; pero si esta necesidad de asistencia permanente se encuentra acreditada, ese coste es evidente pues obligaría a designar a otra persona para que cubriese las expectativas de flexibilidad horaria. Tal designación podría hacerse con una nueva contratación o designando a otra persona trabajadora de una categoría distinta para la eventualidad de ejercicio de la flexibilidad horaria, alternativas a la exclusión del derecho a la flexibilidad horaria que, si bien pudieran enervar el test de necesidad estricta, exceden, por su coste, de la proporcionalidad en sentido estricto en el sentido a que se aludirá seguidamente.

Que la exclusión del derecho a la flexibilidad horaria del personal de atención permanente a la pantalla del DIRECCION001 es asumida por la empleadora como medio necesario para garantizar la prestación del servicio público de información, se corrobora con la circunstancia de que no solo ha sido la trabajadora demandante la excluida de ese derecho, también ha afectado a otra trabajadora, e incluso a su pareja, pues la empleadora ha manifestado las mismas causas para excluirlo de ese derecho que ha manifestado a la recurrente. No hay en consecuencia una denegación ad personam, sino que es generalizada.

En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, se debe valorar atendiendo, entre otras consideraciones, al tamaño da empresa, a la organización del tiempo de trabajo, a la especialización de la persona trabajadora, y a la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación. La trabajadora demandante, en su recurso de suplicación, precisamente invoca estas consideraciones, pero luego las valora sesgadamente para adecuarlas a sus pretensiones. En cuanto al tamaño de la empresa, es evidente que se trata de una gran empleadora, pero es que la trabajadora demandante no ha planteado en ningún momento ser destinada a un puesto de trabajo diferente al de ayudante de realización o fuera del servicio de informativos, y aunque lo hubiera hecho, solicitando el traslado al servicio de programas, ha quedado acreditado que en ese servicio de programas todas las personas trabajadoras tienen disponibilidad horaria de lunes a domingos y no existen horarios fijos como en los servicios de informativos, lo que chocaría aún más con las necesidades de conciliación de la trabajadora demandante. En cuanto a la organización del tiempo de trabajo, no cabe otra que la derivada de la atención permanente al nuevo mecanismo implementado en el DIRECCION001, de ahí que las propuestas de la trabajadora demandante de realizar la empleadora un proceso de valoración de disponibilidad sin modificación sustancial de condiciones de trabajo para el encaje de jornadas entre los diferentes ayudantes de realización, o de abrir un proceso de atribución de coberturas voluntarias entre ayudantes de realización en los turnos libres, simplemente no tienen sentido ni resultan viables dado que todos los ayudantes de redacción estarán asignados a turnos fijos para la atención de la pantalla sin que se les pueda obligar para garantizar el servicio a hacer horas extraordinarias. En cuanto a la especialización de la persona trabajadora, no se puede considerar que un ayudante de realización no tenga ninguna especialización, aunque obviamente no sea la propia de un realizador, pero en todo caso esa posibilidad de sustitución por otros ayudantes de realización queda nuevamente limitada si excluimos la contratación de nuevas personas trabajadoras o la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y en cuanto a la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación, la trabajadora demandante afirma que solo son cinco, pero esto supone obviar que en la emisión de los informativos de la parrilla del turno de mañana resultan necesarios un total de ocho ayudantes de realización que deben prestar servicios en diferentes horarios, en concreto: se necesita 1 ayudante de realización para el programa Bos Días, el cual tiene que iniciar la prestación de servicios a las 6:30 horas y continuarla hasta las 14.00 horas; se necesitan 3 ayudantes de realización que deben entrar a las 7:30 horas hasta las 15.00 horas; y se necesitan 4 ayudantes de realización que deben entrar a las 8.30 horas hasta las 16:00 horas; o sea, no son "solo" 5, sino que son 5 de 8 en el total a considerar.

Finalmente, la trabajadora demandante alega la ausencia de buena fe en la empleadora en base a dos circunstancias: que también se le ha negado el horario flexible al trabajador pareja de la aquí demandante y que a esta no se le han ofrecido ni información ni alternativas a su solitud de flexibilidad horaria. En cuanto a lo primero, el derecho de la trabajadora es individual, igual que el de su pareja, con lo cual solo sería relevante, a los efectos del presente juicio, la situación de su pareja si la misma se hubiese invocado como causa de denegación del derecho solicitado por la trabajadora demandante, pero no ha sido ese el caso (véanse los hechos probados tercero a sexto, donde a la trabajadora demandante nada se le dice acerca de la situación de su pareja). En cuanto a lo segundo, cae por su propio peso cuando se constata que en una comunicación de 22 de enero de 2024 dirigida a la trabajadora demandante después de las alegaciones hechas por esta a la comunicación de 15 de enero, la empleadora le notifica que no puede imponer con carácter obligatorio horarios flexibles ni disponibles, que conforme al convenio son voluntarios para las personas trabajadoras, sino que únicamente puede imponer horarios fijos y los horarios de turnos, y ante ello le ofrece la posibilidad de mediación para que se le asigne otra franja horaria de las previstas en el turno de mañana que se adapte mejor a sus necesidades; asimismo, se ha acreditado que no resulta posible ni más beneficiosa para la trabajadora la adscripción a un turno de tarde, que además no se solicita por la trabajadora, ni la adscripción al departamento de programas, pues en este servicio todas las personas trabajadoras tienen disponibilidad horaria de lunes a domingos y no existen horarios fijos como en los servicios de informativos (fundamento de derecho cuarto, con valor fáctico).

Por todo lo expuesto, en el caso de autos, la limitación del derecho a la flexibilidad horaria disfrutado por la trabajadora demandante hasta la implantación del nuevo sistema de trabajo derivado de la renovación del DIRECCION001 supera el triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y se ha aplicado con debido cumplimiento de las exigencias de buena fe.

NOVENO.En cuanto a la segunda de las denuncias jurídicas, se alega la existencia de daños y perjuicios vinculada a la vulneración de la legalidad ordinaria y de derechos fundamentales, pero, en cuanto esas vulneraciones se han desestimado, esta denuncia jurídica cae igualmente sin más argumentación.

DÉCIMO.Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.