Sentencia Social 18/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1535/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia que estima la pretensión de la parte actora "SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dª. Rosaura contra UNIVERSIDAD POPULAR DE JAÉN en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora y habiéndose producido la readmisión, debo condenar a la demandada al abono de los salarios de tramitación, que ascienden a 48.638 euros. Con absolución de EXCMO. AYTO. DE JAÉN.", tanto por la trabajadora actora que alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica, como por parte de la Universidad Popular demandada alegando igualmente tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. Los recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de LRJS se interesa por la parte actora las siguiente revisiones y modificación del HECHO PROBADO PRIMERO, sustituyendo la redacción actual por la siguiente: "Dª. Rosaura, mayor de edad, DNI. NUM000, ha prestado sus servicios para UNIVERSIDAD POPULAR DE JAÉN desde noviembre de 2008,según consta en vida laboral obrante al ramo de la actora, con categoría profesional de 1.758,13 euros brutos, 58,60 euros brutos diarios, en virtud de diferentes contratos de trabajo, en los siguientes periodos: ...."

Por otra parte la Universidad Popular interesa "PRIMERO.-Dª. Rosaura, mayor de edad, DNI número NUM000, ha prestado sus servicios para UNIVERSIDAD POPULAR DE JAEN desde 23-6-15, según consta en vida laboral obrante al ramo de la actora, con categoría profesional de Monitora de actividades recreativas y de entretenimiento con la especialidad de apoyo al estudio y yoga, percibiendo un salario de 31,03 euros brutos diarios, en virtud de diferentes contratos de trabajo, en los siguientes periodos:".

El hecho probado segundo se adicione lo siguiente:""Según el contrato de trabajo indefinido fijo- discontinuo a tiempo parcial de fecha 23 de junio de 2015, la contratación de la actora lo fue para un periodo de dos meses y medio, actividad de ludoteca durante los meses de junio a septiembre a fin de para prestar servicio como Monitora de actividades recreativas y de entretenimiento con la especialidad de apoyo al estudio y yoga. Las clausulas adicionales del mencionado contrato establecen: "La jornada de trabajo anual y/o mensual podrá variar, y por tanto la retribución, dependiendo de las necesidades de programación de la Universidad Popular. La Dirección determinará los cambios necesarios para garantizar el correcto funcionamiento del servicio. La jornada laboral del trabajador podrá incluir más de una interrupción diaria, si así queda determinado por la planificación de impartición de cursos y talleres realizada desde la Dirección y Áreas de coordinación de la Universidad Popular. Se fija una retribución según convenio, calculada por el porcentaje de trabajo realizado, dada la variabilidad mensual y/o anual que pueda producirse en el número de horas impartidas por el trabajador en los cursos/talleres asignados. El trabajador podrá impartir docencia en las especialidades de: apoyo al estudio y yoga.".

En cuanto a la revisión del HECHO PROBADO TERCERO,con la modificación que a continuación se propone: "Con fecha 17-11-21 recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, autos nº 526/2020, declarando a la actora personal indefinido no fijo. Dicha sentencia fue confirmada por STSJ Andalucía de 30-3-23. La actora no fue llamada para el curso 2021-2022. Según consta en Certificado emitido por el Secretario del Patronato de la Universidad Popular Municipal en fecha 18 de abril de 2022, la fecha de inicio de los talleres programadas por la Universidad Popular Municipal para el Curso 2021/2022 fue el día 25 de octubre de 2021, siendo la misma fecha la del llamamiento realizado a los monitores para la impartición de talleres. La actora ha sido readmitida por la demandada con fecha ".

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada por la parte actora ya que la fecha que se pretende del 2008 en cuanto a la antigüedad que aparece recogida en la sentencia aparece dentro del relato de hechos declarados probados por sentencia firme de 17 de noviembre del 2021 confirmada por el TSJA el 30 de marzo del 2023 . Por lo tanto no procede la revisión de dicho hecho probado interesada por la parte actora .

Respecto de las modificaciones interesada por la Universidad Popular, por lo que se refiere al salario día recogido en el hecho probado primero, teniendo en cuenta la prueba documental que se cita así como que se trata de jornada a tiempo parcial según se deduce de la documentación citada, se estima el motivo del recurso quedando dicho hecho probado redactado de la manera interesada por el recurrente Universidad Popular. Igualmente se accede a la revisión del hecho probado segundo de la manera interesada por el recurrente al deducirse de la prueba documental que se cita. Por lo que se refiere al hecho probado tercero se accede a la modificación pretendida según la propia certificación a la que se refiere como prueba documental. Se estima por lo tanto el motivo del recurso interpuesto por la Universidad Popular.

TERCERO.-Respecto del recurso interpuesto por la parte actor al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por vulneración de lo dispuesto en el artículo 47 del convenio colectivo de aplicación al personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Jaén. El derecho que entendemos vulnerado es el siguiente: "En el supuesto de que el empleado público del Ayuntamiento, laboral fijo o con 2 años de trabajo acumulados en el mismo, salvo que este cubriendo plaza con carácter de interino, tuviera que recurrir ante el Juzgado de lo Social por despido, y este se considerara nulo o improcedente, el empleado público tendrá derecho a elegir entre la indemnización correspondiente o la continuidad en el trabajo"

Y en el recurso interpuesto por la Universidad Popular al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social: "EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA", concretamente por infracción de lo dispuesto en el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Social, Sede Granada de fecha 20 de octubre de 2022. Se impugna en el presente procedimiento como despido la falta de llamamiento correspondiente a Octubre de 2021, fijado en el día 25 de octubre de 2021, inicio del curso de programación ordinaria de la Universidad Popular Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Jaén y fecha en la que se produce el llamamiento de los monitores que imparten docencia en ese periodo. Tal y como consta en la documental anticipada remitida por el Patronato Municipal de la Universidad Popular, la actora presta servicios para dicho Patronato en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo a tiempo parcial, formalizado en fecha 23.06.2015 para impartir docencia en la actividad de Monitora de actividades recreativas y de entretenimiento, especialidades de apoyo al estudio y yoga durante el periodo estival, comprendido entre junio y septiembre (dos meses y medio).

En primer lugar procederemos a analizar este último recurso, y efectivamente se comprueba que el contrato suscrito en el 2015 era a tiempo parcial, en la sentencia autos nº 526/2020 sentencia 512 del juzgado Social nº 4 de Jaén de fecha diecisiete de noviembre del 2021 se declaró que la relación era indefinida no fija discontinua desde el 23 de junio del 2015 la cual fue confirmada por el TSJ Andalucía sede en Granada . Debemos citar la sentencia de esta misma Sala de 22 de febrero del 2024 para un caso similar en la que se hace mención al art. 16.2 del ET que se cita infringido por el recurrente , en este sentido se decía al respecto :"...... Dicho lo anterior, por lo tanto es necesario decir que el T. Supremo en reiterada sentencias entre otras la de STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ),siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuoresponde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados..... Por el contrario existe un contrato fijode carácter discontinuocuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ".Respecto de la potestad de llamar por parte del empresario a su voluntad dice en este sentido la Sentencia del T.S. de 23-4-2012, rec. 3106/2011 :".....Los recurrentes alegan la infracción del artículo 15.8 del Real Decreto Ley 1/1995 de 24 de marzo que aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 56 del mismo texto legal.... La naturaleza del contrato fijo discontinuo,a cuya denominación se añade el tratamiento pormenorizado que de su características realiza el precepto invocado, inclusive con expresa regulación de las consecuencias de la falta de llamamiento, si bien presenta unas características específicas no por ello la garantía del puesto de trabajo se ve reducida ni el hecho de estar sujeto a llamamiento, en la duración de los servicios, convierte el llamamiento en potestad de la empresa, si no que es fuente de obligaciones para ambas partes, consistentes en ser efectuado por la empresa y en ser atendido por el trabajador. Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. .... "

En ese mismo sentido la sentencia de esta sala del TSJ A sala de Granada, en sentencia de conflicto colectivo Sentencia 1743/2022 de 20 Oct. 2022, Rec. 564/2022 dice al respecto: " comunicación realizada por la UP el 6/11/2020, se deduce que "con independencia de la motivación de la decisión municipal y de su encuadre en los supuestos que legalmente inhabilitan para la suspensión colectiva de los contratos de trabajo, resulta manifiesta la intención empresarial de suspender las relaciones laborales de los trabajadores fijos discontinuosafectados por la suspensión de los talleres y cursos de la programación anual de la institución académica demandada, descartándose expresamente, pese a la falta de llamamiento, que dicha medida tenga carácter extintivo de tales relaciones laborales", por lo que se concluía que "al margen de la valoración final que se adopte en la sentencia que resuelva el presente procedimiento, en ningún momento puede considerarse que la decisión cuestionada implica el despidode los trabajadores afectados, al expresarse de forma terminante la voluntad de la entidad demandada de no extinguir los contratos y de proceder al llamamiento de dichos trabajadores en el momento en el que puedan realizarse en atención a las circunstancias sanitarias concurrentes". Con carácter general, como dispone el artículo 16.2 del ET ,en su redacción vigente a la fecha de la decisión impugnada, el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuostendrá lugar conforme a lo determinado en el Convenio Colectivo, previendo la posibilidad de que, en caso de incumplimiento, el trabajador reclame en procedimiento de despido,iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. No obstante, es cierto que la especial naturaleza de este contrato explica las dudas interpretativas que suscitan, entre otros extremos, las cuestiones relativas a la suspensión y extinción del contrato de trabajo fijo discontinuo,ya que la escasa regulación del deber empresarial del llamamiento ha originado interpretaciones jurisprudenciales diversas acerca de la necesidad de acudir a los procedimientos extintivos o suspensivos en caso de falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos.En el presente caso, descartada la existencia de despido,ello no priva a la decisión empresarial de falta de llamamiento de determinadas consecuencias jurídicas de considerarse injustificado dicho comportamiento, para cuya valoración debe atenderse a las circunstancias concurrentes en la conducta empresarial para determinar la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones en los supuestos de falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos,y ello por cuanto no toda omisión al respecto constituye un incumplimiento empresarial relevante, pues puede ser debido a error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa ( STS 6-2-96), como ocurre, por ejemplo, cuando no se produce el llamamiento por la reducción del consumo y así es comunicado por la propia empresa a sus trabajadores, con la previsión de realizarlo en la próxima campaña, tal y como se expone en la STS de 24-4-12 (REC 3340/2011 ).En este sentido, el derecho subjetivo de los trabajadores fijos discontinuosa ser llamados una vez iniciada la campaña queda supeditado, además de a la no llamada de otros trabajadores con peor derecho, a las necesidades de la empresa. De esta forma, no existe una obligación empresarial de llamar a todos los fijos discontinuosal inicio de la campaña, sino que iniciada la campaña podrán hacerse sucesivos llamamientos conforme a las necesidades de personal para el desarrollo normal de la campaña sin acudir a procedimiento suspensivo o extintivo alguno.

Se rechaza así la existencia de un incumplimiento empresarial por no llamamiento de los fijos discontinuoscuando la actividad no es necesaria para la empresa (por la situación económica que atraviesa, por el descenso en la actividad, por haber disminuido las necesidades de trabajo en la temporada, etc) y, por tanto, ni se reconoce que los trabajadores tengan acción para demandar por despido,ni se entiende que la empresa deba instar un ERE en estos casos, de modo que no constituye despidoni incumplimiento de su obligación de llamamiento la ausencia de esta última cuando las necesidades productivas lo justifiquen, por no existir voluntad resolutoria al haber remitido la empresa comunicación de aplazamiento del llamamiento al año siguiente debido a causas objetivas, por no existir actividad ni existir voluntad extintiva, o como consecuencia de la reducción de la actividad, etc...

Por tanto, como ya se establecía en las SSTS de 27-9-82 y 22-13-83, la reincorporación de los trabajadores fijos discontinuosno es un derecho puro desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha falta y precisa, la del inicio de la actividad o la de aquélla en que usualmente se venía haciendo, sino condicionada por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes desde muchos aspectos (producción, climatología, crisis de mercado) por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, debe ser examinada en cada caso concreto para valorar si se trata de un incumplimiento empresarial de sus obligaciones al respecto......En consecuencia, tal y como ha resultado acreditado, la decisión de no realizar el llamamiento en el curso 2020-21 de los monitores que prestaban servicios para el organismo demandado no requirió del seguimiento de un determinado procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo, sino que tratándose de relaciones laborales de carácter fijo discontinuo,la falta de llamamiento derivó de la inexistencia de actividad durante el periodo indicado, sin que la ausencia de ésta pueda considerarse arbitraria o ilegal, sino debidamente justificada y acorde con la situación sanitaria concurrente, además de coherente con un Acuerdo de Alcaldía que debía respetar el organismo demandado ante la obligación estatutaria de acatar la tutela y control del Ayuntamiento de Jaén en el cumplimiento de sus fines...."

Hecho lo anterior y teniendo en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia en donde pone de manifiesto que la actora es personal laboral indefinido fijo discontinuoy de conformidad con el hecho probado sexto, en donde se determina que en las fechas comprendidas entre el 6 de septiembre y el 1 de octubre de 2021 se procede a la apertura del plazo oficial de matricularse en cursos de formación en la universidad popularde Jaén correspondiente al curso 2021/2022, igualmente dice que la apertura y puesta en marcha de los respectivos cursos y talleres queda sujeta la existencia de una demanda mínima, consensuada entre representantes de las distintas fuerzas políticas representadas en el Consejo rector, técnicos de la institución, personal directivo y representantes de los trabajadores que con carácter de personal fijo discontinuodesarrollan su vida laboral en la universidad popular,dicha demanda mínima se fijan 10 alumnos como mínimo imprescindibles para la apertura de cualquier taller o curso afectado. En el hecho probado séptimo se nos dice de una manera muy expresiva que en el curso 2021/2022 no se ha producido demanda alguna en el curso denominado "técnicas de estudio" cuya monitora es la actora tanto para los grupos de primaria como de secundaria, lo cual ha motivado la falta de llamamiento de la actora en el curso 2021/2022. Lo anterior pone de manifiesto que no ha sido una voluntad unilateral de la contratante el no llamamiento de la actora que tiene un carácter fijo discontinuo,sino que es como consecuencia de la falta de alumnos en el curso concreto que impartía la parte actora. En consecuencia de lo cual existe una causa o justificación del no llamamiento lo cual no puede configurarse como despidocomo se ha dicho en las anteriores sentenciar citadas, ni tampoco una voluntad de extinguir de manera unilateral la relación laboral, la consecuencia de todo ello no ha de ser otra que la de desestimar la demanda al no haberse producido el despidoalegado en la misma. Se desestima el motivo del recurso al no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por la recurrente y se confirma la sentencia....."

Lo anterior debe ser aplicado al supuesto que nos ocupa dado que se trata de compañeras de la actora aunque para diferentes Talleres y categoría, lo que si es cierto es que la actora fue llamada se encuentra por lo tanto prestando servicios para la demandada, ciertamente el no llamamiento del curso 2021/2022 ha quedado acreditado a través de la prueba documental que obra en las actuaciones de de los sesenta monitores solo impartieron curso durante el mismo 40, por lo tanto el no llamamiento de la actora siendo posterior el curso que se iniciaba 2021/2022 posterior a pandemia con las circunstancia y peculiaridades que supuso para las relaciones laborales la misma, determinó que existiese menos alumnos para poder programar los talleres y efectuar el llamamiento de los monitores correspondientes, como ocurrió con la actora. Es por ello que el no llamamiento de la misma dado el carácter de indefinido no fijo discontinuo no puede considerarse como despido como erróneamente lo consideró la sentencia que se recurre, y que por ello debe ser revocada, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Dado que se ha admitido el recurso de la demandada no procede entrar a analizar el recurso de la parte actora dado que se ha considerado que no hay despido puesto que la trabajadora sigue prestando servicios para la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación