Sentencia Social 7/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 920/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, declarando la procedencia del despido, frente a la misma se alza el trabajador actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia y otro al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva del principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción máxima como es el despido. Se interpone también recurso suplicación por la demandada alegando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. Los recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.-Por vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS se interesa por el recurrente parte actora: Se solicita la revisión del hecho probado cuarto al que se debe adicionar lo siguiente: «El organigrama de funciones se aprueba el 30 de junio de 2022 y se firma por todos los trabajadores (organigrama doc. 6 aportado por el demandado). De acuerdo con dicho organigrama, Doña Frida, quien tiene atribuida las funciones de "Jefe de Laboratorio" tiene asignada la función específica de "supervisión y control de procesos y procedimientos". El organigrama también atribuye simultáneamente tareas específicas tanto de gestión de materias primas y material de acondicionamiento como la limpieza y mantenimiento de zonas e instrumentación y equipos a 5 trabajadores más: Dña. Salvadora, Dña. Rosaura, Dña. Leocadia. Dña. Nicolasa, D. Primitivo».

Por la demandada, se pretende la revisión del hecho declarado probado OCTAVO de la sentencia, debiendo quedar con la siguiente redacción: "OCTAVO.- El actor trabajó los días festivos 1 de enero y 12 de Octubre de 2.022. (doc. 9 y doc. 7 registro de jornada aportado por actor)" motivo por el cual debe estimarse la supresión de la expresión "la empresa adeuda al actor la cantidad de 479,92 euros".

En este sentido es necesario decir que lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina respecto de las modificaciones interesada por la parte actora, no procede la modificación del hecho probado cuarto porque mezcla funciones con los cargos asignados siendo así fundamental las asignadas al Farmacéutico supervisor que es la que se asigna al actor, siendo indiferente que en otros puestos de trabajo se asignen funciones similares.

Respecto de la modificación interesada por el recurrente demandado tampoco procede la misma ya que se pretende la supresión por hechos negativos que no cabe sino a través de prueba documental que así lo determine. En consecuencia se desestima el motivo del recurso tanto de la parte actora como de la demandada.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.c) LRJS, por la parte actora se articula un segundo motivo de recurso al objeto de denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto, se denuncia la lesión de los arts. 5.a), 20.2, 54.2.) y 58 ET, 115.1.a LRJS, el art. 12.4 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía; art. 12.2 del Decreto 155/2016, de 27 de septiembre, por el que se regulan los requisitos técnico-sanitarios, de espacios, de señalización e identificación de las oficinas de farmacia, así como los procedimientos de autorización de las mismas para la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales; y el art. 5 del Real Decreto 1689/2007, de 14 de diciembre, por el que se establece el título de Técnico en Farmacia y Parafarmacia y se fijan sus enseñanzas mínimas. Igualmente, se alega la infracción de la jurisprudencia contenida en las STSS de 20 de octubre de 1986 y 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009. En concreto, la carta de despido atribuye una infracción del artículo 49.1.c).2 del Convenio colectivo de aplicación, que sanciona como falta muy grave «el fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, o a cualquier otra persona en las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar». Tal precepto lo pone en conexión con el artículo 49.1.c).11, que sanciona como muy grave «cualquier otra falta que se califique como tal en la normativa social vigente». Este último artículo es utilizado por la demandada para remitir al régimen sancionador de naturaleza administrativa previsto en el artículo 111.2.C.10ª del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Dicha norma sanciona como falta muy grave «distribuir o conservar los medicamentos sin observar las condiciones exigidas, así como poner a la venta medicamentos alterados, en malas condiciones o, cuando se haya señalado, pasado el plazo de validez».

Ciertamente, según se establece en el apartado 3 del artículo 12 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía 5 establece lo siguiente: «En las oficinas de farmacia no deberá hallarse disponible para la dispensación ningún medicamento o producto sanitario caducado, inmovilizado o retirado por la Autoridad Sanitaria. Para evitar cualquier confusión, los medicamentos o productos sanitarios que se encuentren en esta situación estarán claramente separados del resto de las existencias y señalizados hasta su devolución al laboratorio o su destrucción». el apartado 4 del citado artículo establece lo siguiente: «Las oficinas de farmacia establecerán procedimientos de revisión periódica de las existencias, con objeto de detectar los medicamentos o productos sanitarios que se encuentren caducados o próximos a caducar o incursos en cualquier programa de revisión y retirada. Reglamentariamente se fijarán la periodicidad y el alcance de tales procedimientos de revisión.

El apartado 2, letra a), del artículo 12 del Decreto 155/2016 desarrolla las previsiones en materia de control de caducidad y estipula que «Las oficinas de farmacia deberán mantener los siguientes controles: De conformidad con el artículo 12 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, deberán contar con un procedimiento de revisión diario de las existencias, con objeto de detectar los medicamentos o productos sanitarios que se encuentren caducados, que estén próximos a caducar en función de la duración del tratamiento concreto, o que estén incursos en cualquier programa de revisión y retirada, y asimismo para detectar de manera inmediata los inmovilizados o retirados por la autoridad sanitaria, a fin de que sean depositados en la zona asignada a los productos no aptos para dispensación. Se deberá llevar un registro donde se plasme mensualmente el resultado del procedimiento de revisión».

Dice la parte actora en su recurso que por tanto, dado que no hay causa para imponer una sanción porque, a la luz de la normativa sectorial, el mero hecho de que existan fármacos caducados no es sancionable; dado que el despido se ha justificado acudiendo a una normativa sancionadora distinta a la prevista en el convenio colectivo y en el ET; dado que el superior jerárquico conocía y impartía instrucciones la supervisión de las caducidades; y, en todo caso, dado que la conducta efectuada individualmente por el trabajador y la proporcionalidad de la sanción no son equiparables, se debe declarar la improcedencia del despido, condenando a la demandada a indemnizar al actor o reincorporarlo a su puesto de trabajo con abono de salarios de tramitación.

Es de destacar las conductas del actor sancionadas con el despido por la demandada en donde se determina:

Es de destacar que el punto 8 de dicha del Acta de inspección correspondiente al 29-11-2022, se recoge que se ha apreciado la existencia de varios productos y materias primas caducadas y/o indebidamente conservadas en el laboratorio, concretamente:

-Dos productos elaborados en el propio laboratorio, contenidos en envase de 1L, ubicados en la zona de embalaje y acondicionamiento, caducados desde julio de 2022.

-Dos cajas de cartón rotuladas llenas de sobres sin identificación individual y sin fecha alguna ni de elaboración ni de caducidad, ubicadas en lo alto de un armario de materias primas en uso.

-Dos contenedores de plástico rotulados, conteniendo polvos, sin fecha alguna de cualquier tipo, ni finalidad alguna indicada, guardados en un armario de una sala de comprimir y, adicionalmente, aunque no se incluyó en el escrito de apertura de expediente, el Acta también recoge la existencia de un frasco de Tribulus Terrestris al que había que haberle practicado un retest con fecha 18/03/2022.

Con fecha posterior a la inspección hemos seguido apreciando la existencia de productos intermedios en envases inapropiados y algún producto con carencias inaceptables en su etiquetado por no tener indicado ni fecha de elaboración ni de caducidad como, por ejemplo, un frasco de "Permetrina + Propilenglicol 125 mi + 25 mi".

El Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su art. 111.2.C.10", al establecer las infracciones en materia de medicamentos, recoge literalmente:

"Distribuir o conservar los medicamentos sin observar las condiciones exigidas, así como poner a la venta medicamentos alterados, en malas condiciones o, cuando se haya señalado, pasado el plazo de validez"

Dicha conducta se califica por la norma como conducta muy grave y la sanciona según el art. 114 del Real Decreto Legislativo 1/2015 con multa de 90.000 € en el tramo inferior de su grado mínimo hasta 1.000.000 € para el tramo superior de su grado máximo.

El XXTV Convenio Nacional de Oficinas de Farmacia recoge en su artículo 49.1.C como faltas muy graves.

2. El fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...

11. Cualquier otra falta que se califique como tal en la normativa social vigente.

El art. 50 del citado texto establece: "Las faltas muy graves podrán ser sancionadas con suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días o con el despido."

Por su parte el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en su art. 54 establece que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador"y el art. 58 establece que "los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable".

En base a lo que se le imputa a la parte actora para ser sancionado con el despido es en definitiva que como consecuencia de la inspección existen dos productos caducados, dos cajas de cartón llenas de sobres y dos contenedores de plásticos con polvos sin fecha, se considera que de conformidad con el art. 49 del Convenio colectivo de aplicación han supuesto dicha conducta abuso de confianza siendo sancionada con el despido como falta muy grave, por remisión del art 111.2 del RDL1/2015 ley del medicamento por "distribuir" ( que no es el caso) o "conservar" medicamentos sin observar las condiciones exigidas, o "poner en venta" conducta esta que tampoco es la que nos ocupa. Debemos por lo tanto poner dichas conductas en relación con el puesto de trabajo que ocupa el actor y las funciones que desempeña como tal Farmacéutico Supervisor según el organigrama que figura en las actuaciones, el cual de conformidad con el hecho probado cuarto de la sentencia:".... Supervisión, Pedidos y Recepción de Materias Primas y Material de Acondicionamiento con delegación de firma. Supervisión y Control de Procesos y Procedimientos. Elaboración y Control de Calidad de FFMM y PPOO. Supervisión y Control General del Estado del Laboratorio. Supervisión de procesos, procedimientos, abastecimientos y caducidades. Elaboración y Control de FFMM y PPOO. Control de Calidad y Revisión de Guías de Elaboración y material conexo con Delegación de Firma. Supervisión y Elaboración de Comprimidos. Supervisión, Coordinación de Envío de Fórmulas. Control y Organización del Personal Elaborador. Control y Calidad del Proceso de Elaboración. Gestión documentación".

A mayor abundamiento dentro de dicho organigrama se comprueba que se define el Farmacéutico supervisor(JVU) como "el responsable en la elaboración y control de formulaciones magistrales no estéril y reporta directamente al Jefe de laboratorio (MJJ), realiza el 3º y último control de calidad en la elaboración. También lleva a cabo el aprovisionamiento, control y gestión de materias primas y material de acondicionamento y supervisión de envasado. Se constata en el organigrama que las mismas funciones que el Farmacéutico Supervisor (JVU) el Jefe de Laboratorio (MJJ) que es además responsable inmediato de la elaboración y control de calidad de formulación magistral estéril auxiliado de otros farmacéuticos y técnicos poseyendo las mismas atribuciones que el Farmacéutico supervisor.

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto" con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" ( art. 5.a ET) , como" las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de" realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo" al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder" adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET ). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o" potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (" las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido" - art. 60.2 ET) , ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base" en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) .

La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en" un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) , considerándose legalmente, entre ellos," La indisciplina o desobediencia en el trabajo" ( art. 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta," La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" ( art. 54.2.d ET ).

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del exámen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En esta misma dirección se pronuncia entre otras la sentencia del T. Supremo de 3-11-2011, rec. 7/2010:"....en aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudieran resultar acreedor de una sanción, que en su caso pudiera imponerle el empresario, no es acreedora de la imposición de la sanción de despido, que es la más grave que existe en el ámbito laboral. La valoración efectuada por la Sala..., sobre la gravedad del comportamiento del trabajador y aplicación de la teoría gradualista en relación a la falta cometida, es una interpretación coherente y razonable de los preceptos y jurisprudencia aplicables, que en modo alguno cabe configurar como errónea en el sentido jurisprudencial antes indicado-". La doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984, 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991- la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Que los hechos que se imputan al actor son las de la existencia dentro de la farmacia 2 productos caducado, cajas de cartón llenas de sobre y dos contenedores de plástico con polvos sin fechar pone de manifiesto que la conducta para ser típica de conformidad con la normativa de aplicación Ley del medicamento "conservar" medicamentos sin observar condiciones exigidas, no abarca la conducta del actor no no haber controlado que había dos medicamentos caducados, puesto que los mismos cumplían las condiciones señaladas pero fuera de plazo para su consumo, no siendo así que los haya puesto en venta, lo mismo ocurre con los polvos sin identificar o los sobre en la caja de cartón.

En consecuencia de lo cual, se estima que la conducta del actor mas allá que que la misma se encuentra diluida las funciones entre el Farmacéutico supervisor y el Jefe de Laboratorio que según el organigrama tiene las mismas atribuciones, no se encuentra tipificada para ser sancionadas con la sanción mas grave que es el despido, puesto que se necesita para poder ser sancionado que la conducta sea típica, antijurídica, culpable y punible, dándose así que falta el requisito de tipicidad para poderle sancionar con el despido.

Por lo tanto se ha de considerar que el despido así producido es desproporcional en virtud de la teoría gradualista anteriormente citada y por ello se ha de considerar improcedente con las consecuencia legales inherentes a tal declaración de conformidad con el art. 56 del ET.

Debiendo por ello el demandado optar en el plazo de cinco días entre indemnización de 33 días de salario por año de servicio que supone una indemnización de 10.369,70 euros o readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenia con anterioridad al despido y en caso de optar por la readmisión con el abono de salarios de tramitación a razón de 85,70 euros día.

Es por ello que debe estimarse el recurso interpuesto por la parte actora al considerar el despido improcente.

CUARTO.-Por la demandada se alega infracción por aplicación indebida el artiŽculo 25 del Convenio colectivo de comercio de distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos. El convenio colectivo establece en su artiŽculo 21 que "Debido a las características de las Oficinas de Farmacia, la distribución de la jornada se realizará teniendo en cuenta que todos los días del año son laborables, a efectos de los servicios farmacéuticos, respetándose los descansos semanales contemplados en el Estatuto de los Trabajadores y abonando las compensaciones económicas oportunas reflejadas en las tablas de retribuciones de este Convenio". Por tanto, dicho artiŽculo establece que todos los días del año son laborables a efectos de los servicios farmacéuticos, siendo que solo para el caso de hacer horas extraordinarias, esto es excederse de la jornada de 1783, se recoge un complemento correspondiente a horas diurnas o nocturnas en festivos, lo que necesariamente ha de abonarse siempre y cuando se excedan de las horas totales trabajadas del artiŽculo 20 del convenio.

De conformidad con el hecho probado octavo de la sentencia el actor ha trabajado los festivos 1 de enero y 12 de octubre del 2022, luego en consecuencia, y de conformidad con el CC de aplicación: "Artículo 21. Distribución de la jornada. 1. La distribución de la jornada se regirá por lo establecido en el Artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, salvo en lo dispuesto en los párrafos siguientes. 2. Debido a las características de las Oficinas de Farmacia, la distribución de la jornada se realizará teniendo en cuenta que todos los días del año son laborables, a efectos de los servicios farmacéuticos, respetándose los descansos semanales contemplados en el Estatuto de los Trabajadores y abonando las compensaciones económicas oportunas reflejadas en las tablas de retribuciones de este Convenio. 3. En el caso de realizarse una jornada continuada superior a seis horas, se establecerá durante la misma un descanso de 20 minutos, que tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo", por lo tanto el hecho de haber trabajado dichos festivos no supone las cantidades señaladas como adeudas en la demanda ni en la sentencia puesto que nada se ha acreditado respecto de las horas extraordinarias, es decir, que dicha jornada haya excedido de a jornada ordinaria. Puesto que como dice el recurrente el hecho de haber trabajado en festivo dado el carácter laboral de todos los días no implica de por sí la cantidad que se reclama. Es por ello que se debe absolver al demandado de la cantidad reclamada.

Por ello se estima el motivo del recurso interpuesto por el demandado absolviendo al mismo de la cantidad reclamada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.