Sentencia Social 54/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1493/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Se discute, en el seno de un despido por causas objetivas por razones económicas, si la antigüedad de la parte actora debe ser desde la fecha del último contrato laboral de 2 de diciembre de 2019, o bien computar desde el 19 de diciembre de 1997, fecha del primer contrato. Para resolver esta cuestión se ha de despejar si resulta justificada desde junio de 2019 la excedencia forzosa por ejercicio de cargo público de la que disfrutaba el trabajador, si entra en juego la teoría esencial del vínculo y si se está ante una nueva relación laboral desde el 2 de diciembre de 2019, prescindiendo de todo el periodo anterior.

1. Demanda.

La parte actora solicita como petición principal la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia de lo que considera el despido operado por la mercantil demandada. Argumenta que no se cumplen las formalidades, ni concurre causa.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 260/2024, de 24 de abril, el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería desestima en su integridad la demanda.

Son diversas las cuestiones relevantes resueltas; así:

- En cuanto a la antigüedady la consideración de la justa causa de la excedencia forzosadesde el 3 de junio de 2019, considera el Juzgador de instancia que se está ante una nueva relación laboral desde la firma del contrato de fecha 2 de diciembre de 2019 y ésta debe ser la antigüedad. Razona los siguiente: "El resumen de lo anterior, y trasladándolo al caso de autos, vendría a significar que, ciertamente, el trabajador demandante dejó de tener dedicación exclusiva, pero ni cesó como cargo público, ni se podía afirmar per se que estaba ya posibilitado para la asistencia al trabajo. De tal modo, cuando el trabajador instó la reincorporación, lo hacía en ejercicio de un Derecho y ante determinadas circunstancias, por lo que surge poderosamente el interrogante de si el trabajador realmente debía haberse reincorporado en el plazo de 30 días desde el 03/06/2019, y ello si consideramos que el 03/06 ni cesó, ni puede afirmarse que hubiera desaparecido la imposibilidad de asistir al trabajo. Sin embargo, todo esto cede si tenemos en cuenta que la realidad de lo acontecido fue que la empresa manifestó claramente su postura, su voluntad, y el trabajador se aquietó a la misma. Y es que la empresa ante la situación planteada tenía dos opciones (aparte de la de acceder sin más a la readmisión): no contestar o denegar la reincorporación; y por más que los motivos de denegación pudieran parecer desacertados -conforme a lo que se ha expuesto-, lo cierto es que la voluntad rupturista de la relación laboral quedó patente, al indicar la empresa que entendía finalizada relación por dimisión tácita; y ello podría constituir un despido que debió impugnar el demandante, pero no lo hizo. La firma de un nuevo contrato de trabajo no apoya la posible tesis de que la relación laboral hubiera estado suspendida durante la excedencia, y que simplemente, al reincoporarse el trabajador, se le da de alta en Seguridad Social, si no que supone de facto una relación laboral nueva, precedida de una importante interrupción en la que no cabe apreciar la doctrina de la unidad del vinculo, y antecedida de una voluntad extintiva de la relación laboral que no se combatió."

- Referente al despido,considera que se ha ajustado a las formas legales exigidas y concurre la causa económica, que han resultado probadas.

SEGUNDO.- Revisión de hechos.

El primer motivo del recurso de la parte actora, en virtud del art. 193 letra b) LRJS, está destinado a solicitar cinco revisiones fácticas.

1. Posición del recurrente.

Vamos a exponer cada una de ellas, así:

1º Solicita la modificación del hecho probado primeropara que tenga el siguiente tenor ""La actora, D. Feliciano, mayor de edad y cuyas demás referencias constan en autos, prestaba servicios para la empresa ICC CONTROL DE CALIDAD, S.L., siendo por contrato indefinido desde el 19/12/1997 como geólogo, percibiendo un salario de 2.527,80 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias".

Se funda en los folios 199 a 202, informe de vida laboral del actor, así como en el folio 183, consistente en la comunicación del demandante a la empresa de su intención de continuar en situación de prorroga forzosa tras haber sido elegido nuevamente Concejal en las elecciones municipales celebradas en el mes de Mayo de 2019,

2º La modificación del hecho probado segundopara que quede del siguiente modo: ""El trabajador, había comenzado a prestar serviciospara dicha empresa el 19/12/1997. Desde ese momento, tuvo distintos periodos de alta y baja en Seguridad Social en la empresa: el 19.12.1997 a 19.12.1998, el 20.12.1998 a 18.12.1999, el 20.12.1999 a 20.06.2000, y del 22.06.2000 a 21.07.2011. El trabajador pasó a situación de excedencia forzosa el 05/07/2011 cuando, tras elecciones municipales, pasó a ocupar cargo público en el Ayuntamiento de Carboneras. Dicho cargo público se ocupó también desde el 24/06/2015 y desde mayo de 2019, consecuencias de las siguientes elecciones municipales. El trabajador dejó su contrato en suspensocon la empresa desde el 31/07/2011. (documental) ".

La revisión encuentra su fundamento en los folios 179 a 183, consistente en las comunicaciones de solicitud de prorrogas instadas por el actor a la empresa y su intención de continuar en situación de prorroga forzosa tras haber sido elegido nuevamente Concejal en las elecciones municipales celebradas en el mes de Mayo de 2019.

3º La adición, como primer párrafo nuevo en el hecho probado tercero,del siguiente texto -dejando lo demás como consta- "En fecha de 10 de julio de 2019, el demandante dirige escrito a la empresa, con sello de recibí de la misma de fecha 11 de julio de 2019, solicitando prorroga de su excedencia forzosa, sin respuesta de la empresa y que dice literalmente: "Yo, Feliciano, con D.N.I. n°. NUM000, como empleado de la empresa I.C.C. CONTROL DE CALIDAD S.L., actualmente en excedencia por desarrollo de cargo público desde el mes de julio de 2011, EXPONGO: Que tras las elecciones municipales de mayo de 2019, continuo ejerciendo función pública en el Ayuntamiento de Carboneras como concejalportavoz del Partido Popular. Por lo anterior, COMUNICO: Que continuaré en excedencia en mi puesto de trabajo en la empresa I.C.C CONTROL DE CALIDAD S.L., en tanto en cuanto que la dedicación a mis fundones de cargo público no me permitan reincorporarme a mi puesto de trabajo en esa empresa. A los efectos oportunos, firmo la presente comunicación en: Carboneras (Almería), 10 de julio de 2019 ".

La revisión encuentra su fundamento en el folio 183, consistente en las comunicaciones de solicitud de prorrogas instadas por el actor a la empresa y su intención de continuar en situación de prorroga forzosa tras haber sido elegido nuevamente Concejal en las elecciones municipales celebradas en el mes de Mayo de 2019.

4º Al hecho probado quintola modificación que aparece subrayada ""En fecha 03/03/2023 el demandante recibe carta de extinción de relación laboral por parte de la empresa, basada en Causa Económica, organizativas y de Producción,del siguiente tenor:... ".

Basa tal petición en el folio 9 de autos, consistente en carta de despido entregada al actor el 3 de marzo de 2023 la cual firma como "No conforme".

5º La revisión del hecho probado sexto,para que quede con el siguiente tenor: "La empresa, manifiesta en el acto de juicio que mediante carta de despido expuso que del impuesto de sociedades del ejercicio 2021 tuvo un resultado de pérdidas por importe de -85.390,43 euros, mientras que en el ejercicio 2022 finalmente tuvo unas pérdidas de -111.574,11 euros. (documental de la empresa) "

Basa tal petición en el folio 9 de autos, consistente en carta de despido entregada al actor el 3 de marzo de 2023 la cual firma como "No conforme", y añade el suplicante que "No constando nada más acreditado documentalmente en los Autos digitales aportados a esta parte, en lo referente a los resultados económicos de la mercantil, y solo manifestado en el acto de Juicio".

2. Doctrina de la Sala IV sobre revisión fáctica.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

3. Resolución.

Pasamos a resolver las cinco peticiones de revisión siguiendo el orden propuesto por la trabajadora en su recurso. En este sentido:

1.- Sobre el HP1º.- No ha lugar, porque el recurrente no pretende corregir un error grosero en este dato fáctico, sino sólo incorporar una confección predeterminante del fallo, donde ponga la fecha que a efectos de antigüedad que considera a su interés acertada. A esto sumar que no existe error en la construcción del HP1º de la sentencia de instancia, porque sí existe ese contrato indefinido desde el 2 de diciembre de 2019 reflejado en el elemento fáctico sometido ahora a revisión. Finalmente, ya constan los datos sobre los otros contratos anteriores en el HP2º, entre ellos el primero de fecha 19 de diciembre de 1997. En definitiva, con la construcción de los HP 1º y 2º de la sentencia de primer grado obtenemos datos suficientes para resolver la cuestión jurídica de la antigüedad, que es lo relevante para el recurrente.

2.- Sobre el HP 2º.- No se acepta por esta Sala la revisión propuesta porque no sirve para evidenciar ningún error, al ser ciertos -como ya hemos avanzado al resolver la anterior revisión- que constan todos los contratos celebrados entre las partes que enuncia el Juzgador de instancia. Así, de nuevo el suplicante simplemente interesa la incorporación de conceptos jurídicos y predeterminantes del fallo, al incluir la expresión "había comenzado a prestar servicios" o "dejó su contrato en suspenso", que no pueden tener cabida en el apartado destinado en la sentencia de instancia a los hechos probados, sin perjuicio de su relevancia jurídica.

3.- Sobre el HP 3º.- En base a lo resuelto en el párrafo anterior, nada relevante aporta la presente modificación destinada a incluir una petición de prórroga de excedencia, pues esto está superado y no es controvertido, además de inútil para modificar el fallo. Lo relevante radica en determinar qué sucede cuando el propio actor reconoce -aportando certificado del Secretario del ente local- que desde el 3 de junio de 2019 no tiene dedicación total ni parcial como concejal, lo que se desarrolla a partir del momento en que insta la reincorporación en la empresa y la firma del último contrato con efectos desde el 2 de diciembre de 2019. Por lo tanto, tal dato sometido a revisión se muestra innecesario.

4.- Sobre el HP 5º.- Resulta superflua esta petición, pues el Juzgador de instancia transcribe la carta de despido en el citado hecho probado sometido a revisión por el suplicante, donde ya incluyen todas las causas alegadas por la empresa, entre ellas la económica. Además, no se pueden acoger las alegaciones sobre la no concurrencia de la causa del despido, incurriendo aquí el recurrente en un defecto formal legal, pues tal debate no tiene correcto encaje dentro de la revisión y excede de los términos de la modificación instada.

5.- Sobre el HP 6º.- Solicita el suplicante la revisión sobre un documento que no sirve para sostener su petición, como es la expresión la inclusión de "manfiesta en el acto del juicio....", pues tal prueba documental se trata de la carta de despido que sólo recoge el contenido ya transcrito en el HP 5º, y nada más; esto es, no goza de literosuficiencia. Además, la sentencia de primer grado no se inventa de la nada la confección de este HP 6º, sino que hay otra prueba documental valorada por el Juzgador de primer grado, como son las declaraciones anuales del impuesto de sociedades -así insiste la sentencia de instancia en su cita en los fundamentos de derechos-.

CUARTO.- Sobre la censura jurídica.

1. Referencia al contenido del recurso.

Destacar que el recurrente denuncia la interpretación errónea del art.46 ET en relación con el art. 23 de la CE, toda vez de la clara inaplicación de los arts. 1.2 de la Ley 53/1984 sobre Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administración Públicas, y la Ley Orgánica de Régimen Electoral General 5/1985 en su art.178.4. Así como la inaplicación del art. 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Razona lo siguiente:

- Que por la sentencia de primer grado, se hace un claro vaciamiento al derecho del art. 23 de la Constitución, toda vez que tan necesario es el concejal con áreas de gobierno, como el concejal de la oposición. Añade que "es incompatible ser concejal y trabajador laboral del Ayuntamiento (símil a empleado), y extrapolándolo al caso de Autos, evidencia que no se discrimina entre concejal con cargo de gobierno o de Oposición, hecho absolutamente determinante en cuanto a que se considera Cargo Público a efectos legales, y en resumen el Cargo público es el concejal elegido en elecciones, indistintamente que sea con cargo de gobierno o de oposición".

- Que queda claro el cobro de los Plenos, Comisiones, etc.. al que asistió el actor como Concejal electo tras las elecciones municipales de mayo de 2019 y que consta acreditado.

- En cuanto al supuesto "acuerdo" aceptado entre empresa y trabajador para celebrar una nueva relación laboral desde 2 de diciembre de 2019, argumenta el recurrente que "es completamente ilícito, toda vez que el ofrecimiento que le hace la mercantil a mi representado, aprovechando la necesidad de este de trabajar, es completamente ilícito y nulo de pleno derecho, toda vez que le ofrecen trabajo, si renuncia a toda la antigüedad en la empresa, renuncia que queda anulada por remisión al art.3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores. ..".

- Finalmente, referente a la calificación del despido, sostiene la parte actora que la sentencia de primer grado se equivoca pues en verdad no se han cumplido los requisitos de forma, ni resultar justificada la causa del despido.

2. Normativa aplicable.

a) Del ET.

- Art. 3.5"5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo".

- Art. 46.1"1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público".

- Art. 48.3 ET "3. En los supuestos de suspensión por ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el cargo o función".

b) Código Civil.

- Art. 1204"Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles "

c) Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

- Art. 1.2"2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondiente a puestos incompatibles.

A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.".

d) Art. 178"1. Las causas de inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también de incompatibilidad con la condición de Concejal.

2. Son también incompatibles:

a) Los Abogados y Procuradores que dirijan o representen a partes en procedimientos judiciales o administrativos contra la Corporación, con excepción de las acciones a que se refiere el artículo 63.1 b) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.

b) Los Directores de Servicios, funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él.

c) Los Directores generales o asimilados de las Cajas de Ahorro Provinciales y Locales que actúen en el término municipal.

d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.

e) Los concejales electos en candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales con posterioridad por sentencia judicial firme y los electos en candidaturas presentadas por agrupaciones de electores declaradas vinculadas a un partido ilegalizado por resolución judicial firme.

3. Cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad. Cuando la causa de incompatibilidad sea la prevista en el apartado 2.e) del presente artículo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 6.4 de esta Ley.

4. Cuando la causa de incompatibilidad sea la contenida en el punto b), del apartado 2, el funcionario o empleado que optare por el cargo de Concejal pasará a la situación de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo.".

3. Doctrina.

-En STS nº 1259/2021 de 14 de diciembre (rcud. 520/2019), citada en la sentencia recurrida en casación, debe ser interpretada en el sentido de que conforme al art. 46.1 ET, para que proceda la situación de excedencia forzosa se requieren dos presupuestos concurrentes en el trabajador que acude a ella: Por un lado, ser elegido para cargo público y, de otro, que éste le imposibilite la asistencia al trabajo. Y nuestra Sala IV así lo destaca con remisión a su doctrina anterior, haciendo una excepción en el caso particular que resuelve en casación, por cuanto el incumplimiento por parte del trabajador de los requisitos -en concreto el relativo a estar imposibilitado para asistir al trabajo- se da en un tiempo muy anterior al que provoca la negativa de la empresa a la reincorporación, por lo que en es caso no concurre la causa legal que justifique la decisión de la empleadora.

- En cuanto a la interpretación del art. 1204 CC, debemos destacar la STS de 18 de enero de 2007 (rec. 2415/2005), donde realiza un estudio sobre la doctrina de la Sala I del TS entorno a las figuras de la novación extintiva y modificativa. Así: "1).- El instituto de la novación viene regulado en los arts. 1203 y siguientes del Código Civil . La doctrina científica y la jurisprudencia distinguen dos tipos distintos de novación: la novación extintiva, en la que se extingue totalmente la obligación anterior, quedando sustituida plenamente por la nueva; y la novación modificativa o impropia, en la que únicamente se altera el objeto o algunos de los sujetos de la obligación, sin que la misma llegue a extinguirse.

2).- Únicamente en el caso de que se tratase de una modificación extintiva podría pensarse en que han quedado eliminados o extinguidos todos los elementos o datos caracterizadores de la obligación anterior que ya no existe; y eso no siempre necesariamente. Pero resulta claro que en el supuesto examinado en esta litis no hay base ni dato alguno para poder afirmar que se trata de una novación extintiva.

Para poder apreciar la existencia de la novación extintiva el art. 1204 del Código Civil exige que "así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva (obligación) sean de todo punto incompatibles", y es incuestionable que en el caso aquí examinado ni se ha declarado de forma terminante que se haya extinguido la anterior relación jurídica existente entre las partes, ni que haya nacido entre ellas un nuevo vínculo jurídico totalmente distinto de aquélla; ni tampoco entre esas dos situaciones cabe apreciar la completa incompatibilidad que prevé a tal respecto el artículo mencionado. Por ello no se puede hablar aquí de novación extintiva.

3).- Ratifican la conclusión que se acaba de exponer las siguientes precisiones:

a).- La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de marzo del 2006 (rec. nº 3127/1999) ha declarado, reproduciendo lo que expuso la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 20 de octubre de 1998, que "en el campo de los derechos de crédito la novación modificativa es la regla general, al punto de que sólo tendrá alcance extintivo y sustitutivo en el caso de que, aparte de que así se pacte, desemboque en una incompatibilidad total entre la antigua y la nueva obligación".

b).- Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo del 2001, 23 de julio de 1996, 15 de marzo de 1996, 18 de marzo de 1992 y 27 de noviembre de 1990 han destacado que "el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de la Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud sólo de presunciones por muy razonables que se presenten éstas", siendo preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio.

c).- Y en similar sentido las sentencias de igual Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1994, 12 de mayo de 1993 y 8 de marzo de 1992 , han precisado que en caso de duda ha de interpretarse que la novación es modificativa y que no existe ánimo de extinguir la obligación, si no consta claramente expresado o la primitiva obligación y la nueva son incompatibles.

4).- En el supuesto de autos se ha producido una novación en el objeto de las obligaciones existentes entre las partes, pero una novación meramente modificativa. Como ha dicho la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de marzo del 2006, 9 de enero de 1992 y 4 de abril de 1990 , "la novación modificativa o impropia, como su denominación implica, no tiene efectos extintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter y naturaleza, del negocio u obligación por ella aceptado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún modificado en alguno de sus aspectos". Y la sentencia de la misma Sala de 30 de mayo del 2003 (rec. nº 3046/1997 ) determinó que la novación modificativa o impropia "no extingue las obligaciones sino que las varía únicamente en el aspecto a que afecta la modificación"."

elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo

- Finalmente, en cuanto a la teoría esencial del vínculola STS nº 703/2017 de la Sala IV del TS, de fecha 21 de septiembre de 2017, al aplicar la unidad esencial del vínculo señala en uno de los pasajes -FFDD 2º- lo siguiente: "B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio".

4. Decisión.

Para la resolución de las diferentes cuestiones vamos a proceder a la siguiente estructura:

a) Sobre el art. 23 CE , art. 1.2 Ley de Incompatibilidades y art. 178.4 LOREG.

Estos preceptos no resultan vulnerados en cuanto al caso del recurrente por las siguientes razones:

- El actor presta servicios para una empresa privada -como geólogo-, no es empleado público ni consta en el relato de hechos probados ninguna vinculación directa o indirecta con el ente local demandado, por lo que no le puede ser de aplicación la Ley de Incompatibilidades ni para nuestro caso concreto el precepto de la LOREG denunciado.

- Resulta infundada por falta de premisas fácticas la conculcación del art. 23 del CE. Así, la argumentación del recurrente provocaría dejar sin efecto el art. 46.1 ET, cuando exige además de la elección para cargo público que éste le impida asistir hasta el que entonces era su trabajo, previsión legal bendecida por la doctrina del TS, siendo necesario que tal imposibilidad de asistir al trabajo sea real, efectiva y demostrable, no abstracta y formal como lo plantea el recurrente. Pero es más, el suplicante en el motivo de censura jurídica realiza unas afirmaciones que le sirven de presupuesto de su defensa para acreditar que sí tuvo actividad como concejal y que cobró por ellas. Pues bien, tal premisa fáctica no constan en los hechos probados, ni se ha solicitado ninguna revisión fáctica al efecto, con propuesta de texto a incluir, por lo que no podemos admitir su resolución sobre un hecho no probado, pues este Tribunal incurriría en la denominada petición de principio asentado por nuestra Sala IV.

b) Sobre el cumplimiento de los requisitos para la excedencia forzosa desde el 3 de junio de 2019.

Sobre esta cuestión, conviene empezar destacando que antes del 3 de junio de 2019 su situación de excedencia forzosa resultaba ajustada y amparada por la normativa del Estatuto, y ninguna de las partes lo cuestionan. A partir de este momento es donde surge la duda, porque el trabajador -sobre la base de los hechos probados- no consta que desarrollara una actividad total o parcial justificadora del requisito de la imposibilidad -por su cargo de concejal- de la asistencia al trabajo privado anterior -suspendido-, o al menos no hay datos fácticos al respecto en la sentencia de instancia, ni se han solicitado su inclusión por el actor. Y al hilo de esto, además, no es aplicable la doctrina del TC citada en la sentencia de instancia, porque los supuestos de hechos difieren; así, en el nuestro no constan elementos factuales relativos a la asistencia del trabajador -cuando fue concejal tras las elecciones municipales de mayo de 2019- a plenos, comisiones y demás, mientras que en la sentencia de nuestro Tribunal de Garantías sí se daba en el trabajador solicitante en amparo una actividad con apariencia de incompatibilidad -asistencia a plenos, comisiones informativas, juntas de gobierno, etc..-.

Despejado lo anterior, para valorar el cumplimiento de estar ante un caso de excedencia forzosa con causa legal desde junio de 2019, nos debemos someter al sentir interpretativo de la STS que hemos expuesto, de la cual no parece que en nuestro recurso el demandante cumpliese el requisito de que su cargo le "imposibilite la asistencia al trabajo", como se manifiesta tanto de la propia conducta del trabajador que instó la reincorporación, como del propio certificado del Secretario del Ayuntamiento -HP 3º-, donde consta que el demandante ha ejercido dicho cargo sin ningún tipo de dedicación, ni parcial ni exclusiva.

Llegados aquí, es conclusivo que el actor no cumplía los presupuestos fijados en el art. 46.1 ET para mantenerse en situación de excedencia forzosa, si bien tal panorama surge desde junio de 2019, sin que se cuestione tal situación respeto del todo el periodo anterior -desde el 5 de julio de 2011 hasta mayo de 2019- en que también estuvo en excedencia forzosa por el mismo cargo: esto es, sin discrepancias entre las partes sobre todo el periodo anterior a junio de 2019, y por lo tanto podemos considerar que concurría causa legal para la excedencia forzosa con todas las consecuencias legales, que en este caso resulta relevante en cuanto a lo relativo al cómputo para la antigüedad.

c) Teoría esencial del vínculo.

Resuelto lo anterior, shora debemos despejar otro interrogante -latente en la sentencia de instancia y que consta en el escrito de impugnación de la demandada- de si a pesar de lo indicado puede entrar en juego la teoría esencial vínculo. Pues bien, este Tribunal de suplicación, partiendo del criterio de la Sala IV, debe responder de forma afirmativa.

Al respecto es relevante los elementos factuales consignados como acreditados en la sentencia de instancia y que han quedado invariados. Esto son: de los hechos probados 1º y 2º se infiere que el actor ha prestado servicios efectivos casi ininterrumpidos -salvo un día de junio de 2000- para la empresa demandada desde el 19 de diciembre de 1997 por medio de varios contratos, para después pasar a situación de excedencia forzosa para ejercer cargo público desde el 5 de julio de 2011 en adelante, hasta que concurre la desaparición de la causa que justifica su situación de excedencia en junio de 2019. A continuación, reactiva su prestación de servicios con fecha de efectos desde el 2 de diciembre de 2019 hasta el momento de su despido 3 marzo de 2023.

Partiendo del iter expuesto, destacamos dos hitos relevantes para nuestra resolución: el primero, que desde julio de 2011 hasta junio de 2019 se le debe computar la antigüedad en la empresa por la construcción legal prevista en el primer inciso del art. 46.1 ET; la segunda, unido a lo anterior, en verdad sólo existe una interrupción del servicio real entre las partes desde junio de 2019 a noviembre de 2019, apenas seis meses en una relación laboral larga de veinte seis años, por lo que la interrupción deviene en insignificante.

Por lo tanto, en aplicación de la teoría expuesta y trasladada al caso de autos, la antigüedad debe ser desde el 19 de diciembre de 1997, sumado a lo que ahora expondremos en el siguiente razonamiento.

d) Irrenunciabilidad de derechos y novación.

Finalmente, nos queda despejar qué relevancia jurídica tiene para acortar el cómputo de la antigüedad a efectos de despido que en el último contrato se fijase por las partes como tal la de 2 de diciembre de 2019, y así se haya hecho constar en otros documentos de la relación laboral, como las nóminas. Esto es, si desde el 2 de diciembre de 2019 estamos ante el inicio de una nueva relación laboral entre las mismas partes, y debemos obviar todo lo anterior.

Pues bien, esta Sala considera que carece de enjundia suficiente para anular la eficacia de la aplicación de la teoría esencial los datos fácticos fijados por el juzgador de primer grado en los dos últimos párrafos del hecho probado 4º, que tienen como finalidad reflejar la variación por iniciativa de la empresa de la fecha de antigüedad del actor. Y señalamos que no son elementos de hechos suficientes pues el citado art. 1204 del Código Civil -y la doctrina de la Sala IV que hemos transcrito en esta sentencia de suplicación- requiere que la extinción de la anterior relación laboral se hubiera declarado "terminantemente", lo que aquí no ocurre, pues no es plasmada con tal contundencia por ninguna de las dos partes, incluso hay elementos en sentido contrario, esto es, de querer mantener viva la misma relación laboral pero con la variación de la condición de antigüedad, siendo prueba de ello cuando la empresa demandada en su escrito de 18 de noviembre de 2019 consigna "No obstante lo anterior, estando interesada la empresa en la prestación de sus servicios, procedemos a su incorporación con la única salvedad de la antigüedad que sería la de su actual contrato a todos los efectos" -HP 4º-.

Por todo lo anterior, la antigüedad debía ser desde el inicio de la relación laboral, esto es, el 19 de diciembre de 1997, pero sin que ello convierta el despido en improcedente, pues toda la argumentación dedicada hasta este punto por la presente Sala de lo Social de Granada pone de manifiesto que el escenario de disputa jurídica generado por las partes era tan complejo que hacía comprensible el criterio mantenido por la empleadora al momento de notificar la carta de despido. De esta manera, considera este Tribunal que estaría justificado el error en el inicio de la antigüedad como un error excusable a la hora de concretar la indemnización por despido objetivo. Por todo esto, lo único que procede es realizar un nuevo cálculo de la indemnización por causas objetivas -como procedente- y mejorar su cuantía al introducir una mayor antigüedad, que debe ser desde el 19 de diciembre de 1997.

Finalmente, queda confirmada la concurrencia de la causa del despido, pues más allá de su negación que como argumento genérico realiza el recurrente dentro del motivo de censura jurídica, no aporta mayor razonamiento sobre cuál sería el error normativo del Juzgador de instancia. Lo mismo ocurre respecto de los defectos formales, más allá de la cuestión de la fecha de antigüedad que como error excusable hemos dirimido en el párrafo anterior.

e) Conclusión.

Por lo tanto, se estima en parte el motivo de censura jurídica, sólo en cuanto a la cuestión de la antigüedad a efectos de calcular la indemnización por despido objetivo procedente, confirmando la sentencia de instancia en todo lo demás. En consecuencia, procede la mejora de la indemnización por despido objetivo realizada por la empresa, por cuanto se debe partir como fecha de antigüedad la de 19 de diciembre de 1997, con un salario mensual de 2.527,80 euros -hecho probado 1º-, lo que supondría un importe total de 29.918,07 euros -menos los 9.142,10 euros ya entregados al actor-. Por todo ello, la demandada deberá abonar al actor la cantidad de 20.775,97 euros, como mejora de despido objetivo procedente.

QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso no comporta la condena en costas, conforme al art. 235.1 LRJS.