Sentencia Social 5886/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3026/2025 de 10 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por Carina, en cuanto dirigida contra PROGESS PROJECTES I GESTIÓ DE SERVEIS SOCIALS S.L. (en adelante, PROGESS) e INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS (en adelante, IMSS), y: 1)declara la existencia de cesión ilegal de la demandante, llevada a cabo por PROGESS en favor de IMSS, y condena a esta última demandada a reconocer a la demandante la condición de trabajadora indefinida no fija de IMSS, con la antigüedad y categoría profesional recogidas en el hecho probado 1º, esto es, 13.10.2008 y diplomada, y derecho a las retribuciones recogidas en el hecho probado 24º; 2)declara la nulidad del despido producido con efectos del 31.12.2023 por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) y condena solidariamente a ambas demandadas a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, fijadas en el fallo de la sentencia, más el abono de una indemnización adicional de 12.000 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia absuelve de las peticiones de la demanda al AJUNTAMENT DE BARCELONA por considerar que dicho demandado carece de legitimación pasiva. También absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Frente a la sentencia de instancia, IMSS interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la desestimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a tres motivos, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) y dirigidos a la censura jurídica de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la demandante, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- Debemos empezar el examen del recurso por el primer motivo del mismo, que versa sobre la cesión ilegal y en el que el recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

En síntesis, el recurrente, en este motivo de suplicación, sostiene que los hechos que la sentencia de instancia declara probados no permiten afirmar la existencia de cesión ilegal de la demandante por parte de PROGESS en favor del recurrente, a diferencia de lo que establece dicha sentencia.

Según el recurrente, la inexistencia de cesión ilegal deriva de una serie de razones, que podemos resumir en los siguientes puntos:

1) El recurrente se ha limitado a ejercer las capacidades de control y gestión técnica, propias de la gestión de un servicio municipal de interés general, pero PROGESS ha ejercido las facultades derivadas del poder de dirección empresarial, más allá de la necesaria coordinación entre dicha empresa y el recurrente, llevada a cabo mediante un responsable coordinador, a diferencia de lo que alega la recurrida. En defensa de tal tesis, cita la doctrina jurisprudencial que estima aplicable.

2) Las competencias en materia de horario, distribución de la jornada, vacaciones y permisos han sido ejercidas por PROGESS, como lo prueba el hecho de que dicha empresa dispusiera de un sistema de marcaje para controlar la entrada de los trabajadores al edificio, sistema al que el recurrente nunca ha tenido acceso.

3) A diferencia de lo que alega la hoy recurrida en la demanda, la actividad del servicio de atención a la dependencia (SADEP), externalizada a PROGESS y consistente en "soporte técnico y metodológico al desarrollo del modelo de gestión de servicios sociales y la calidad de los recursos y servicios del IMSS",no está integrada en la estructura organizativa del Ajuntament de Barcelona ni en la del recurrente, cosa que no tiene que ver con las competencias generales de los diferentes órganos del recurrente en materia de atención a la dependencia, las cuales, según el recurrente, la hoy recurrida reproduce en la demanda de manera interesada.

4) El hecho de que los equipos informáticos y de oficina sean de titularidad municipal o los trabajadores tengan acceso a medios informáticos de la empresa principal, no implica que exista cesión ilegal, según jurisprudencia que cita.

5) PROGESS es una empresa real, que tiene un gran número de trabajadores y otros clientes aparte del recurrente.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base, fundamentalmente, en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO.- A la vista de las alegaciones de las partes, la cuestión a que debemos dar respuesta en el presente motivo del recurso es si la declaración de cesión ilegal, contenida en la sentencia de instancia, es ajustada a derecho.

Para dar respuesta a la indicada cuestión, es necesario empezar teniendo en cuenta que la figura de la cesión ilegal viene regulada en el artículo 43 ET , cuyos apartados 1 y 2 disponen:

<<1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.>>

También es necesario tener en cuenta la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la cesión ilegal, muy reiterada y de la que es muestra la STS -Sala 4ª- 28.1.2025 (RCUD 1928/2022 ). Dicha sentencia, tras reproducir el apartado 2 del citado artículo 43 ET , expone la indicada doctrina en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero, apartado 3):

<<3.-La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Entre otras, en sentencia del TS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: «para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal».

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: «1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )».

Añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, «[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica».>>

Debe señalarse, por otra parte, que dicha sentencia de 28.1.2025 reproduce la doctrina aplicable en términos sustancialmente iguales a los que figuran en las de 11.1.2023 (RCUD 2890/2019) y 26.1.2024 ( RCUD 614/2022), citadas, respectivamente, por la sentencia de instancia y el recurrente.

CUARTO.- La aplicación de dicho precepto legal y doctrina al presente motivo del recurso debe llevarse a cabo partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, los cuales permanecen inalterados en esta fase procesal, dado que el recurrente no ha formulado ningún motivo de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y la recurrida no ha formulado ninguna solicitud de rectificación fáctica al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 del mismo cuerpo legal .

De dichos hechos probados, se sigue, de entrada, que la recurrida prestaba servicios como diplomada, realizando las funciones detalladas en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia, bajo contratación formal efectuada por PROGESS (hecho probado 1º), empresa a la que el IMSS, hoy recurrente, adjudicó los servicios que figuran detallados en los hechos probados 3º y 4º.

Respecto del desarrollo de la prestación laboral, recordemos, por una parte, que los hechos probados 6º a 9º de la sentencia de instancia son del siguiente tenor:

<<6.- La actora estaba integrada en la organización de los "assessoraments Equips SADEP-Suport Tècnic". Estos técnicos tienen asignados distintos distritos de la ciudad, siendo el de la actora el del Eixample. También tuvo asignado el distrito de Sarria-Sant Gervasi, Horta-Guinardó, Sant Andreu y Sagrada familia. (doc. 23 y 24 ramo prueba parte actora)

7.- Asistía a las reuniones operativas del equipo del IMSS (Àrea drets socials) donde se debatían cuestiones tales como estado de las autorizaciones para consultar el registro de delincuentes sexuales, formación, cuadrantes vacaciones, listas de ingresos residenciales, gestión de buzones de correo electrónico, evaluación de las sesiones de coach realizadas por el equipo, tratar un "plan de choque", eliminar procedimiento en el aplicativo de dependencia, PIAS, distribución territorial de referentes, unificación de criterios de actuación, etc.

Asimismo, las corresponsables SADEP, incluían a la actora en los correos dirigidos al equipo de técnicos que estaba bajo su mando. (doc. 25-35 ramo prueba parte actora, correos electrónicos y testifical Sra. Erica, Sra. Palmira)

8.- La actora y el resto de funcionarios y funcionarios interinos del equipo de dependencia se sustituían recíprocamente entre sí

(testifical Sra. Erica)

9.- La actora se dirigía a la corresponsable SADEP, Erica, como "jefa" en varios correos electrónicos y era ella quien solucionaba sus dudas de trabajo, actuando bajo su supervisión y sus directrices

El/la responsable de proyecto de PROGESS acudía al centro de trabajo con una periodicidad anual. (correos electrónicos 38, 40 ramo prueba parte actora, testifical Sra. Erica y Sra. Remedios)>>

Por otra parte, es necesario recordar igualmente que los hechos probados 14º a 19º son del siguiente tenor:

<<14.-La actora estaba integrada en los cuadrantes de vacaciones y calendarios de guardias de verano que confeccionaban los técnicos de asesoramiento SADEP, bajo la supervisión y aquiescencia de la responsable de equipo. La Sra Erica era también la responsable de dar el visto bueno a los permisos que la actora quisiera disfrutar.

Una vez consensuadas con la Sra. Erica los permisos/vacaciones, la actora comunicaba a PROGESS los periodos de disfrute para su validación. (doc. 23, 24, 44, 45, 47 ramo prueba parte actora; testificales propuestas por la actora)

15.- El horario laboral es de 7 a 14 horas trabajo presencial de lunes a jueves y Teletrabajo los viernes. La actora consensuó el horario laboral con la Sra. Erica.

Cualquier incidencia en el horario era comentada y consensuada con la Sra. Erica (testifical)

16.- PROGESS enviaba el calendario laboral anual a la trabajadora y llevaba el registro horario de la actora a través de una aplicación informática. Asimismo, podía informar a la actora de los distintos permisos a los que pudiera tener derecho. (correos electrónicos)

17.- PROGESS no asumía funciones de supervisión/control de las concretas labores que desarrollaba en el IMSS (doc. 38, 39, 40 43-45, 48-49 PROGESS, testifical Sra. Remedios, Sra. Erica)

18.- El IMSS impartió sesiones formativas, entre otros, a la actora en materia de Ley de dependencia el pasado 12/09/2012 (doc. 50 ramo prueba parte actora)

19.-PROGESS dispone de formación a la que los empleados pueden acceder a través de la plataforma. La actora no ha realizado ninguna formación a través de Progess (doc. 37 PROGESS, testificales responsable de proyecto PROGESS)>>

Los hechos que la sentencia de instancia declara probados, puestos en relación con el artículo 43.2 ET y la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento jurídico anterior, obligan a compartir el criterio de la sentencia de instancia, favorable a la existencia de cesión ilegal porque la empleadora formal de la recurrida, esto es, PROGESS, no ejercía sobre ella, materialmente, ninguna de las funciones propias de un empresario, las cuales eran ejercidas en su integridad por el recurrente.

Frente a ello, no podemos acoger ninguna de las alegaciones que formula el recurrente en el presente motivo del recurso.

Respecto de que el recurrente se limitaba a la gestión técnica y coordinación del proyecto adjudicado a PROGESS y esta ejercía las facultades derivadas de su poder de dirección, los hechos probados muestran, de forma palmaria, que ello no era así, pues la recurrida asistía a las reuniones operativas del equipo en pie de igualdad con los trabajadores del IMSS, asumía sus mismas funciones, se sustituía recíprocamente con ellos, tenía asignado un determinado distrito de la ciudad y su trabajo era supervisado por la señora Erica. Es más, ninguno de los hechos probados de la sentencia permite afirmar que PROGESS ejerciera algún tipo de control o supervisión reales sobre la actividad de la recurrida, como lo demuestra que el/la responsable del proyecto de PROGESS acudiera al centro de trabajo "con una periodicidad anual",según indica el hecho probado 9º, párrafo segundo, aparte de que la propia sentencia, en el hecho probado 17º, niega la existencia de dichas funciones de control y supervisión por parte de PROGESS.

Respecto del control de jornada, horario, vacaciones y permisos, los hechos probados 14º a 16º muestran, con toda claridad, que las funciones de PROGESS eran puramente formales, pues se limitaba a recibir, para su validación, los permisos y vacaciones previamente consensuados en el IMSS (hecho probado 14º), enviar a la recurrida el calendario laboral anual y llevar el marcaje de la jornada (hecho probado 16º), hecho, este último, que, a diferencia de lo que alega el recurrente, no es, por sí mismo, determinante de la inexistencia de cesión ilegal.

Respecto de que la actividad objeto de la adjudicación no estaba integrada en la estructura organizativa del recurrente, los hechos probados 6º y 7º muestran justo lo contrario, aparte de que, en este punto, el recurrente combate las alegaciones formuladas en la demanda, lo que supone olvidar que el objeto del recurso de suplicación es la sentencia de instancia y no la demanda.

Respecto de los equipos informáticos y, en general, de oficina, hemos visto que eran de titularidad municipal, a excepción de una línea de teléfono móvil facilitada a la recurrida. Desde luego, como alega el recurrente y admite la sentencia de instancia, dichas circunstancias, por sí solas, no serían determinantes de la existencia de cesión ilegal. Sin embargo, como alega la recurrida y razona la sentencia, esta basa la declaración de cesión ilegal en muchos más hechos, por lo que las alegaciones del recurrente sobre esta cuestión tampoco pueden ser acogidas.

Finalmente, en cuanto a que PROGESS es una empresa real, debemos advertir de que la sentencia de instancia no pone en duda dicha circunstancia en ningún momento. Es más, declara probado que dispone de formación a la que los empleados pueden acceder a través de la plataforma (hecho probado 19º, ya expuesto), alude al informe de auditoría de las cuentas anuales de dicha empresa (hecho probado 25º) e incluso indica que posee un comité de empresa y se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores en 2021 (hecho probado 26º). Sin embargo, hemos visto que, según la doctrina jurisprudencial expuesta, "la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra",lo que implica que las alegaciones del recurrente sobre dicha cuestión son irrelevantes.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.- Debemos examinar ahora el segundo motivo del recurso, en el que el recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al declarar que el acto extintivo es constitutivo de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, infringe los artículos 52 y 55 ET , y 24 de la Constitución Española (CE ).

En síntesis, el recurrente alega que la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, comunicada a la recurrida mediante carta el 13.12.2023 con efectos del 31.12.2023, no puede ser calificada como despido nulo porque, en la fecha de la indicada comunicación, ninguna de las demandadas tenía conocimiento de que la recurrida había interpuesto la demanda en la que solicitaba la declaración de cesión ilegal y que dio lugar a los autos 1082/2023 del Juzgado de lo Social número 26 de los de Barcelona , demanda cuyo decreto de admisión a trámite es de fecha 6.2.2024. Frente a ello, el recurrente considera que la mayor o menor justificación de las causas objetivas invocadas en la comunicación extintiva no es indicio de nulidad de dicha decisión, con independencia de que pueda afectar a la procedencia o improcedencia de la misma.

En defensa de sus alegaciones, el recurrente cita la doctrina jurisprudencial que considera aplicable.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base, fundamentalmente, en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.

SEXTO.- A la vista de las alegaciones de las partes, la cuestión a que debemos dar respuesta en el presente motivo del recurso es si la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, llevada a cabo por la sentencia de instancia, es ajustada a derecho.

Para resolver dicha cuestión, es necesario empezar teniendo en cuenta que,conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo,

< STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988, 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )>>.

Por otra parte, dado que la sentencia de instancia considera vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente relativa a la garantía de indemnidad, es preciso tener en cuenta que,conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencias 168/1999, de 27 de septiembre; 101/2000, de 10 de abril; y 199/2000, de 24 de julio), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 CE, comporta, en la esfera de las relaciones laborales, la denominada "garantía de indemnidad",que consiste en la prohibición, para la empresa, de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer los derechos de que se crea asistido. Y, entre dichas actuaciones, no solamente se incluye el ejercicio de acciones judiciales sino también los actos previos o preparatorios de las mismas (por ejemplo, sentencias 14/1993, de 18 de enero, y 198/2001, de 4 de octubre, entre otras muchas).

SÉPTIMO.- La aplicación de dichos preceptos legales y doctrina al presente motivo del recurso debe llevarse a cabo, igual que en el motivo anterior, partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados.

Concretamente, los que se refieren a la cuestión objeto del presente motivo son los hechos probados 20º a 23º, los cuales, recordemos, son del siguiente tenor (subrayamos los pasajes que constan en cursiva en el original de la sentencia):

<<20.- El personal del IMSS era conocedor, a finales del 2023, de que la actora quería interponer una demanda por cesión ilegal (testifical Sra. Erica y Sra. Palmira)

21.- La actora presentó el pasado 05/12/2023 demanda de procedimiento ordinario cuyo conocimiento correspondió a este mismo juzgado social 26 de Barcelona, autos 1082/2023 , admitido a trámite por medio de decreto de 06/02/2024, constando las partes citadas para la celebración de los actos de conciliación y juicio el próximo 27/11/2025

En dicha demanda, presentada frente a PROGESS PROJECTES I GESTIO DE SERVEIS SOCIALS, S.L. y el AJUNTAMENT DE BARCELONA solicita que se declare la existencia de cesión ilegal de mano de obra, reconociendo el derecho de la actora a adquirir la condición de trabajadora indefinida no fija del Ajuntament y a que se condene a las codemandadas a, conjunta y solidariamente, abonar a la actora las diferencias salariales que cuantifica en 4.923,35 euros más el interés de demora (doc. 21 y 22 ramo prueba parte actora)

22.- El pasado 13/12/2023 PROGESS PROJECTES I GESTIO DE SERVEIS SOCIALS, S.L. notificó a la actora carta de despido por causas objetivas de carácter organizativo y productivo, con efectos del día 31/12/2023. En la comunicación expresa que el motivo de la decisión es la desaparición de su puesto de trabajo al haber finalizado el servei de suport tècnic al desenvolupament i implementació del model de gestió del canvi dels serveis socials i de suport metodològic a la planificació, a gestió de recursos, la provisió de serveis y a la qualitat dels recursos i serveis de l'institut Municipal de serveis socials de Barcelona.(doc. 1 actor)

Se abonó en concepto de indemnización a la actora, según obra en la nómina de diciembre de 2023, la cantidad de 24.535,24 euros (doc. 30 PROGESS)

23- El pasado 27/05/2024 y 03/06/2024 EL IMSS y PROGESS firmaron el acta de recepción de la prestación por la que exponen que, en relación al contrato NUM002: "s'ha procedit a l'examen de la prestació objecte de contracte, que es troba en les condicions degudes d'acord amb les prescripcions tècniques, per la qual cosa es dóna per rebuda la prestació, restant el contractista rellevat de tota responsabilitat relativa a l'execució d'aquest contracte, llegat del que disposa l'article 311 de la Llei 9/2017, de 8 de Novembre de contractes del sector públic. Així mateix, en cas que resti una quantitat pressupostada i no executada no serà reclamada en un futur ja que el contracte ha finalitzat a tots els efectes".(doc. 28 PROGESS)>>

Según se sigue del fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, la magistrada, en síntesis, considera que existen indicios racionales de que el acto extintivo se ha producido con vulneración de la garantía de indemnidad de la recurrida porque el IMSS, a finales de 2023, conocía la intención de aquella de demandar a PROGESS por cesión ilegal, la carta de despido se notifica tan solo ocho días después de la interposición de la demanda, la causa de extinción que se indica en la carta extintiva no tiene lugar hasta meses después de la fecha de efectos de la extinción y las funciones de la recurrida, desempeñadas desde 2008, sobrepasaban las propias del objeto de la contrata adjudicada a PROGESS.

La Sala no puede estar de acuerdo con dichos razonamientos. En este sentido, es necesario empezar teniendo en cuenta que si bien consta probado que la recurrida interpone la demanda sobre cesión ilegal el 5.12.2023 y la extinción del contrato se le comunica tan solo ocho días después (13.12.2023), el decreto de admisión a trámite de dicha demanda es de fecha posterior a la de la extinción (6.2.2024) y ninguno de los hechos que la sentencia declara probados permite afirmar que, con anterioridad al 13.12.2023, alguna de las demandadas supiera concretamente que la recurrida había interpuesto aquella demanda, como alega el recurrente, lo que implica que la proximidad temporal entre la fecha de interposición de la misma y la extinción carece de relevancia a efectos de poder afirmar que dicha extinción ha sido una represalia motivada por la interposición de la demanda.

Frente a ello, no es indicio suficiente que el "personal de IMSS"fuera conocedor, a finales del 2023, de que la recurrida quería interponer una demanda por cesión ilegal (hecho probado 20º), porque dicha referencia, muy genérica, no permite afirmar que la intención de la recurrida fuera conocida por los órganos directivos de la empresa o, cuanto menos, por alguien con facultad de extinguir el contrato de trabajo, circunstancia que no queda aclarada en el fundamento jurídico sexto, donde la magistrada se refiere simplemente al IMSS, sin mayores precisiones. Todo ello, teniendo en cuenta, además, que no consta que el conocimiento de dicha intención de interponer la demanda llegara por algún medio fehaciente que permitiera conocer concretamente las acciones que la recurrida pretendía entablar contra PROGESS, más allá de las referencias del hecho probado 20º a que el objeto de la futura demanda era "cesión ilegal".

Visto que, por lo expuesto, los hechos probados de la sentencia de instancia no permiten afirmar la existencia de indicios racionales de que el acto extintivo haya sido una represalia motivada por el ejercicio de acciones por parte de la recurrida, los restantes hechos que la sentencia de instancia considera integrantes del panorama indiciario pierden toda relevancia. En este sentido, como alega el recurrente, el hecho de que la causa objetiva aducida por PROGESS en la carta extintiva (finalización del servicio contratado) no responda a la realidad (los servicios adjudicados se extinguieron meses más tarde), no tiene que ver, por si solo, con un posible indicio de vulneración de la garantía de indemnidad. Del mismo modo, tampoco tiene que ver con la indicada vulneración el hecho de que las funciones desempeñadas por la recurrida desde 2008 excedieran de las propias del objeto de la contrata. Todo ello, sin perjuicio de la relevancia de dichas circunstancias a la hora de valorar si el acto extintivo debe ser declarado procedente o improcedente.

Lo expuesto comporta la estimación del presente motivo del recurso y la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a la declaración de nulidad del despido.

OCTAVO.-La revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a la declaración de nulidad del despido acarrea la del relativo a la indemnización de 12.000 euros por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Ello hace innecesario examinar las alegaciones que formula el recurrente en el tercer motivo del recurso, referidas al derecho a percibir dicha indemnización y cuantía de la misma.

NOVENO.-Descartada la declaración de nulidad de la decisión extintiva, debemos resolver ahora la petición de improcedencia de misma, formulada en la demanda con carácter subsidiario y a la que debemos dar respuesta en virtud de lo previsto en el artículo 202.3 LRJS.

Respecto de dicha petición, hay que empezar advirtiendo de que si bien el recurrente, a lo largo del escrito de interposición del recurso, no llega a reconocer en ningún momento la improcedencia de la decisión extintiva e incluso, en el "suplico"de dicho escrito, solicita que se le absuelva de las peticiones de la demanda, no formula ninguna alegación concreta dirigida a sostener la procedencia de dicha decisión.

Por otra parte, ninguno de los hechos que la sentencia de instancia declara probados permite afirmar la realidad de la causa aducida en la comunicación extintiva, esto es, la finalización del servicio objeto de la contrata, a lo que debemos añadir que, a tenor del hecho probado 23º, los servicios se extinguieron meses después, aparte de que el contrato que unía a la recurrida con PROGESS era indefinido en la fecha del acto extintivo (véase hecho probado 1º de la sentencia) y no puede afirmarse que las funciones que desempeñaba la recurrida se ajustaran al objeto de la contrata.

Por todo lo expuesto, la decisión extintiva debe ser declarada improcedente ( artículo 55.4 ET, aplicable a la extinción por causas objetivas en virtud de la remisión contenida en el artículo 53.5 del mismo cuerpo legal, y artículo 122.1 LRJS) .

DÉCIMO.- La indicada declaración de improcedencia de la decisión extintiva obliga a aplicar las consecuencias previstas en el artículo 56 ET , aplicable a la extinción por causas objetivas en virtud de la remisión contenida en el artículo 53.5 del mismo cuerpo legal .

Conformeal apartado 1 de dicho artículo 56, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, puede optar entre la readmisión del trabajador y el pago de una indemnización igual al importe de treinta y tres días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los periodos inferiores al año y con un máximo de veinticuatro mensualidades, si bien, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria 11ª.2 ET, cuando el contrato de trabajo se haya iniciado con anterioridad al 12.2.2012, la indemnización por despido improcedente "se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año"con los límites previstos en la misma.

Conforme al apartado 2 del artículo 56 ET, en caso de que el empresario opte por la readmisión, deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, sin perjuicio de los descuentos que, en su caso, procedan.

En nuestro caso, el periodo de servicios va desde el 13.10.2008 hasta el 31.12.2023, dado que la sentencia desestima la petición de superior antigüedad formulada en la demanda, pronunciamiento que no se combate en sede de recurso. Respecto del salario regulador, el fallo de la sentencia de instancia se remite a las retribuciones establecidas en el hecho probado 24º, que arrojan un salario anual bruto de 33.638,26 euros, equivalente a 92,16 euros diarios brutos, cifra, esta última, que figura en el indicado fallo de la sentencia y que acogemos, dado que no se combate en sede de recurso.

Por todo ello, la indemnización asciende a 50.066,92 euros (13.824,00 euros respecto del periodo transcurrido hasta el 11.2.2012 y 36.241,92 euros respecto del periodo restante) y los salarios de tramitación, en caso de opción por la readmisión, ascienden a 92,16 euros diarios brutos, sin perjuicio de los descuentos que procedan.

Conforme a lo previsto en el artículo 123.4 LRJS, en caso de opción por la indemnización, hay que descontar la ya percibida en virtud de la extinción del contrato (24.535,24 euros; hecho probado 22º), por lo que la cantidad a abonar ascenderá, en tal caso, a 25.531,68 euros.

Lo expuesto comporta la estimación parcial del presente recurso, la revocación de la sentencia de instancia en los pronunciamientos atinentes a la declaración de nulidad del despido e indemnización por vulneración de derechos fundamentales (respectivamente, apartados 2 y 3 del fallo), la declaración de improcedencia de la decisión extintiva y la condena solidaria de IMSS y PROGESS a las consecuencias indicadas. Todo ello, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia.

UNDÉCIMO.-No procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes porque no concurre el supuesto previsto en el artículo 235.1 LRJS.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,