Sentencia Social 954/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 938/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Por la parte demandante, que viene prestando servicios para para el Consorcio Universitario del Centro Asociado a la UNED en Barbastro 'Ramón J. Sender, con contrato de duración indefinida a jornada completa.

La demandante venía prestando servicios con jornada completa de 37,5 horas semanales en periodo lectivo, que se distribuirán en general, de lunes a viernes en turno de mañana y tarde, con un máximo de 9 horas diarias.

Hacen 8 diarias y un día 5 horas.

En periodo no lectivo, el resto del año, la jornada laboral será de 25 horas semanales preferentemente en horario de mañana.

Solicitó, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 37.6 y 34.8 ET, una reducción de jornada consistente en la disminución de su jornada laboral en 5 horas para pasar de una jornada de 35 horas semanales a una jornada laboral de 30 horas semanales, y una adaptación de la jornada diaria consistente en una jornada de seis horas diarias de lunes a viernes en horario de 8.00 a 14.00 horas, con inicio del nuevo horario el día 8 de enero de 2024, siendo el motivo por el que se solicitaba dicha reducción, la necesidad de disponer de las tardes libres para poder permanecer al cuidado de su madre, Dña. Micaela, quien padece Alzheimer en estado muy avanzado, motivo por el cual tiene reconocido el Grado III de dependencia con una puntación del 90%.

La empresa contestó a dicha solicitud, efectuando una propuesta de reducción en el horario de mañana por razones organizativas, que no fue aceptado por la actora.

Interpuesta demanda en materia de conciliación de la vida laboral y familiar y de tutela de derechos fundamentales., fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca.

Interpuesto recurso de suplicación por la demandante, fue impugnado por la demandada.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS

SEGUNDO.-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS , solicita la revisión de hechos probados.

1)En primer lugar solicita la revisión del tercer párrafo del hecho probado cuarto, en base al documento que figura en el acontecimiento nº 17 del EJE, proponiendo el siguiente texto.

"La UNED contesta el 03/01/2024 denegando la solicitud, y realizando una propuesta alternativa que solo contempla una reducción proporcional de la jornada diaria a concretar en horario de mañana a principio o fin de la jornada, sin propuesta alternativa de adaptación de jornada, constando al evento nº 17, con remisión integra a su contenido"

2)Como segundo motivo de revisión fáctica solicita una nueva redacción del párrafo cuarto del hecho probado cuarto, en base al documento que figura en el acontecimiento nº 18 del EJE, proponiendo el siguiente texto:

"La actora, mediante correo electrónico remitido el 05/01/2024, comunicó a la empresa que no aceptaba su propuesta, si bien le manifestó su "total disposición para dialogar y buscar una solución consensuada y razonable"

3)Como tercer motivo de revisión fáctica solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado undécimo, en base al contenido del documento que figura en el acontecimiento nº 27 del EJE, con el siguiente texto:

"La trabajadora acudió al acto de conciliación celebrado el día 30 de abril de 2024 con propuestas alternativas de adaptación, que fueron rechazadas por la empresa. La empresa no acudió a dicho acto de conciliación con propuestas alternativas."

TERCERO.-Por la parte impugnante, se solicita rectificación de hechos probados, en concreto del primer párrafo del hecho probado quinto , en base a los documentos 7 y 14 del EJE , solicitando la sustitución del texto:

"Dña. Micaela, madre de la actora, conviven con su hija, la actora, en el domicilio sito en Barbastro".

Por el siguiente texto:

"Dña. Micaela, madre de la actora, vive en un domicilio sito en Barbastro

CUARTO.- En cuanto a la revisión de hechos probados .

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Como dice la STS de 20-3-2012 (rco. 40/11) "una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de las pruebas practicadas conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable"; rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba "porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15).

En cuanto al primer motivo de revisión fáctica de la parte demandante, no consta la existencia de error en el mismo, introduciendo valoraciones jurídicas, por lo que el motivo se desestima.

En cuanto al segundo motivo se estima la revisión por resultar del contenido del documento que se cita en el mismo.

En cuanto al tercer motivo de revisión no se estima el mismo por carecer de transcendencia para el resultado del fallo, toda vez que el trámite de conciliación ante el órgano administrativo correspondiente está exceptuado en el art. 64.1 de la LRJS, y por ello la comparecencia ante el mismo de la demandada, aun cuando comparecía la demandada.

Respecto de la revisión fáctica solicitada por la demandada, se desestima al no quedar acreditada la concurrencia de error por parte del Jugador de instancia en el relato fáctico, al valorar el conjunto de la prueba practicada con inmediación, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS

QUINTO.-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS denuncia:

1) La infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 9 de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, así como lo dispuesto en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, en relación con reiterada jurisprudencia de nuestros Tribunales.

Alega que conforme establece el artículo 34.8 ET, viene obligada, en ausencia de previsión expresa del Convenio Colectivo, a iniciar un periodo de negociación con el trabajador con el objeto de alcanzar un acuerdo razonable de adaptación que satisfaga las necesidades de la trabajadora y las necesidades de organización de la empresa. La empresa debe ofrecer propuestas alternativas de adaptación, y no inició proceso negociador alguno.

La empresa tampoco cumplió con la obligación que impone a las partes el artículo 139 la LRJS, pues no acudió al acto de conciliación con propuestas alternativas de adaptación.

2) La infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 9 de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, así como lo dispuesto en los artículos 14, 38 y 39 de la Constitución Española, en relación con reiterada jurisprudencia de nuestros Tribunales. Vulneración de la STC 3/2007 de 15 de enero y ATC 1/2009 de 12 de enero.

No debe olvidarse que, por ser el derecho de conciliación de la trabajadora un derecho de dimensión constitucional, es la empresa quien debe justificar y acreditar la existencia de razones de carácter organizativo que impidan estimar la solicitud del trabajador, por lo que la desestimación de la misma, sin que conste las concretas dificultades organizativas de la empresa, constituye una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, tal y como señala la STC 3/2007 de 15 de enero.

La empresa deniega la adaptación de jornada solicitada es muy claro, y se basa en que la trabajadora debe cubrir necesariamente el horario de tarde por ser imprescindible la presencia de un trabajador del área de Secretaria para ejercer las funciones de atención al público en dicho horario, siendo ella la única trabajadora que actualmente presta servicios en el área de Secretaria al existir una vacante sin cubrir desde hace más de un año, cuando la trabajadora que cubría el otro puesto se jubiló.

Alega a su vez la empresa, que la UNED no tiene autorización para cubrir ninguna vacante por parte de los órganos administrativos de los que depende.

La empresa basa la denegación exclusivamente en la existencia de dificultades organizativas ocasionadas por la existencia de una vacante que no puede cubrir, circunstancia por la que se concluye en dicho escrito que mi mandante, como única trabajadora del área de Secretaria, necesariamente debe prestar servicios en el horario de tarde para realizar tareas de atención al público. Desde hace más de un año, tan solo hay un trabajador del área de Secretaría prestando servicios de atención al público en el horario de tarde, lo que pone de relieve que no es necesario que dicho servicio lo presten dos trabajadores.

En cuanto a las necesidades de conciliación y proporcionalidad de la solicitud de la demandante (que en más de 20 años no ha solicitado medidas de conciliación), las mismas se encuentran perfectamente acreditadas, tal y como se reconoce en la propia Sentencia. Mi mandante aportó todos los documentos requeridos por la empresa, y realizó las aclaraciones que le fueron solicitadas.

Que la única manera de disponer de una jornada continua de 6 horas es en el turno de mañana, puesto que en el turno de tarde el horario del centro es solo de 16 a 20 horas, lo que obligaría a mi mandante a reducir su jornada a 4 horas diarias, con el perjuicio económico que ello conlleva.

Cita el Auto del TC 1/2009 de 12 de enero respecto a la carga de la prueba

3) Denuncia infracción del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 14 y 39 CE y la jurisprudencia aplicable.

Los hechos probados demuestran la vulneración de derechos fundamentales sufrida por mi mandante, en tanto en cuanto se ha denegado su derecho a la conciliación, y con ello, conforme señala la STS de 14 de junio de 2.023 se ha vulnerado su derecho a la no discriminación por razón de circunstancias personales ( art. 14 de la CE) .

SEXTO.-Por la parte impugnante se alega:

1)Respecto al primer motivo de infracción de normas sustantiva y de la jurisprudencia: Se afirma de contrario que la empresa funda la denegación exclusivamente en la existencia de dificultades organizativas ocasionadas por una vacante, pero la realidad es que concurren diversos motivos que fundan la denegación como demuestra la prueba practicada en el juicio: necesidades organizativas, falta de concreción de la verdadera reducción que se interesa, falta de acreditación de la necesidad.

Se indica que no es necesario que el servicio de secretaria lo presten dos personas, cuando la prueba tanto documental como testifical revelan lo contrario.

En la relación de puestos de trabajo del Centro figuran dos puestos destinados al área de secretaria: un administrativo y un auxiliar administrativo. Como se explicó por las testigos en la vista, y como consta en la documental (evento n17 del EJE), tras la jubilación de la auxiliar de secretaria se ha intentado mantener un horario de tardes alternas de 16 a 19 horas y de 17 a 20 horas y una tarde libre en periodo lectivo, dentro de las posibilidades que permiten que este atendido el servicio de secretaria en el horario previsto, contando para ello con el apoyo puntual de la auxiliar de biblioteca, lo que redunda en el propio beneficio de la actora. Es decir, antes de solicitarse la conciliación, en beneficio de la actora ya se le estaba permitiendo disfrutar de forma excepcional, y aun pudiendo verse poner en riesgo las necesidades de atención de Secretaría, de cierta flexibilidad para salir antes algunas tardes y contar incluso con una tarde libre en periodo lectivo. Ello no significa que la Secretaría no deba estar atendida por dos personas, sino que el Centro ha mostrado una actitud flexible y favorable a los intereses de la actora, para que la misma pudiera disfrutar de ciertas ventajas con la que contaba antes de que se jubilara la auxiliar de secretaría.

Como consta en la extensa documental, la Secretaría debe estar atendida fundamentalmente por las tardes, ya que en un Centro asociado de la UNED la actividad se desarrolla fundamentalmente por las tardes, como es lógico. Podríamos afirmar incluso que se trata de un hecho notorio.

2) En cuanto a la negociación: hubo proceso de negociación y puede observarse que la UNED no dio una respuesta denegatoria estereotipada, sino que tras la solicitud de la actora le solicitó documentación, realizó aclaraciones acerca de lo que suponía la reducción solicitada el 14%, y le pidió aclaraciones sobre la reducción que estaba solicitando, mostrando plena voluntad de negociar y de dar respuesta dentro de los plazos del art.34.8 fijados por la ley, como consta en la prueba documental. Formuló propuesta alternativa que la actora se negó a aceptar. En el marco de dicha negociación, fue la actora la que no aportó documentación solicitada por la UNED a fin de comprobar esa necesidad en la que fundaba la solicitud. Se ha dado respuesta a la solicitud.

3) Acerca de la mala fe. Debemos apuntar que si pudiera hablarse de mala fe sería precisamente de mala fe de la actora, ya que pretendía una reducción de jornada del 14% pero sin reducir su salario en el correspondiente 14%.

Además, cabe recordar que la jurisprudencia no determina que ante falta de negociación (que no es el caso) deba estimarse automáticamente la solicitud de conciliación

4) Sobre la convivencia con su madre no se acredita.

5) En cuanto a la ausencia de cuidador no se acredita.

6) Sobre la necesidad. La indicación de que requiere una jornada continua para organizarse es novedosa. la actora no ha probado la necesidad de conciliar, y no parece que su solicitud sea razonable en modo alguno

7) En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales se denuncia la vulneración del art.14 CE, alegando discriminación. Para que haya o no discriminación debemos tener un término de comparación homogéneo.

No toda denegación de una solicitud de reducción o adaptación de jornada conlleva de forma implícita un atentado a un derecho fundamental, en absoluto, y menos cuando hay una justificación objetiva y razonable para la denegación.

Pero además, en ningún caso puede admitirse como parece entender la actora, que la mera denegación de la conciliación le ocasione perjuicios automáticamente evaluables en 6.250 euros.

SÉPTIMO.-Por el Ministerio Fiscal se alega que el Fallo de la sentencia es plenamente ajustado a derecho.

RESOLUCION DEL RECURSO

OCTAVO.- Se denuncia en el recurso la vulneración del art. 34.8 del ET, el artículo 9 de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, así como lo dispuesto en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española

El art. 34.8 del ET ha sido modificado por RDL 5/2023 de 28 de junio, que entró en vigor el 30-6-2023 siendo su redacción actual la siguiente:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

Tal como dispone el art. 34 .8 ET, la adaptación de jornada debe ser razonable y proporcionada, "en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

En consecuencia, la empresa debe justificar cualquier denegación en la materia, en función de sus "necesidades organizativas o productivas", pero, a su vez, la trabajadora, aunque no tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar que puedan justificar una forma determinada de proceder a la adaptación de su jornada, debe también justificar los motivos que fundamentan la necesidad de la modificación que interesa para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 1-10-2024 R 687/2024:

"El núcleo principal de la reforma descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior, como explicaba la STS 24 de julio 2017 (r. 245/16): "La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34 .8 ET, y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal."

La reforma de 2019 se apoyó, además de la normativa nacional anterior en materia de conciliación familiar, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: La Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" - Directiva 2010/18- (título, "Reincorporación al trabajo"), que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, establece: "1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán teniendo en cuenta, tanto sus propias necesidades, como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. 2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la antes citada Directiva 2010/18/UE del Consejo, establece: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

Cuarto.- Del contenido del art. 34 .8 del ET, resalta, además de su concepción como un derecho de la persona trabajadora:

-La importancia de que se produzca un proceso negociador entre empresa y trabajador, y que la negociación sea efectiva, proponiéndose alternativas. El pfo 3º del art. 139.1.a de la LRJS establece que "El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio"

-Que las partes se esfuercen en justificar los motivos que fundamentan su posición, así como los perjuicios que padecerían si no se aceptara su propuesta.

-Que las alternativas sean motivadas, en el sentido de razonables y satisfactorias.

-Que la eventual negativa de la empresa sea igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

La jurisprudencia constitucional precedente en materia de conciliación familiar tiene declarado que resulta necesario tener en cuenta el número de hijos, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral del cónyuge y la posible incidencia que la denegación pueda tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos ( STC 26/2011).

Y, a su vez, el ATC 1/2009 dice: "En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007]"

NOVENO.- En primer lugar, en cuanto a la existencia de proceso negociador, éste se ha producido, pues la demandada en su escrito de contestación de fecha 3 de enero de 2024 le efectuó una propuesta alternativa, que no fue aceptada por la demandante.

Además, por lo que se refiere al acto de conciliación previa y el hecho de no llevar propuesta alguna por parte de la demandada, debe de tenerse en cuenta que el acto de conciliación está excluido como requisito preceptivo en los procedimientos de conciliación de la vida laboral y familiar, tal y como dispone el art. 64 .1 de la LRJS.

Por ello no puede estimarse que se incumplió el requisito de negociación pues consta probado que la hubo antes del trámite de conciliación previa a la que la demandada no estaba obligada.

Respecto del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, la empresa debe justificar cualquier denegación en la materia, en función de sus "necesidades organizativas o productivas", pero, a su vez, la trabajadora, aunque no tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar que puedan justificar una forma determinada de proceder a la adaptación de su jornada, debe también justificar los motivos que fundamentan la necesidad de la modificación que interesa para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Por la demandante se han justificado los motivos que fundamentan la necesidad de la modificación solicitada, pues como se declara probado en la sentencia la madre de la demandante convive en el mismo domicilio con la demandante y padece Alzheimer en estado muy avanzado, motivo por el cual tiene reconocido el Grado III de dependencia (el máximo) con una puntación del 90%. Lo tiene reconocido desde el 03/12/2021, siendo usuaria del Centro de Día Terapéutico de la Asociación Alzheimer Barbastro y Somontano desde el 02/07/2021.

Queda plenamente acreditada la necesidad de cuidado de la madre, que es dependiente en grado máximo, por lo que debe de estimarse como plenamente justificadas las circunstancias que motivan y fundamentan la adaptación de jornada solicitada.

Por lo que se refiere a las necesidades organizativas o productivas alegadas por la demandada, estas consisten en que las tutorías de la UNED se desarrollan desde las 16:00 hasta las 20:00 horas (4 horas por las tardes). En ese periodo es donde se desarrolla la mayor actividad de la UNED, siendo necesaria la atención en Secretaria a profesores, alumnos y personal externo. Existiendo una única persona que presta el servicio por la tarde en dicha secretaría.

Ahora bien, consta acreditado que en la UNED de Barbastro donde presta servicios la demandante existen cinco plazas de vacantes, y que entre las plazas vacantes existe la de auxiliar de Secretaría tras su jubilación, y que la UNED no tiene autorización para cubrir vacantes.

No puede obviarse que concurren circunstancias organizativas, pero que no justifican la denegación del derecho de la actora, pues la existencia de vacantes no justifican por sí mismo la denegación del derecho de la actora, debiendo en su caso la demandada proveer la cobertura de las mismas, que garanticen el servicio que como administración tiene encomendado y que en las circunstancias de falta de personal no queda garantizado, como ocurriría con una baja médica o circunstancias análogas . No puede obviarse el hecho de que uno de los motivos de denegación de la demandada es estimar que no quedan acreditadas las circunstancias que justifican dicha conciliación de la vida laboral y familiar, cuando por el contrario han quedado plenamente acreditadas, como consta en el relato de hechos probados de la sentencia en los que se declara probada la convivencia con su madre, la enfermedad padecida por la madre con un grado de dependencia III del 90%, que es usuaria de Centro de día y que no tiene contratado cuidador/a para atender a su madre . Por lo que procede el reconocimiento del derecho de conciliación de la vida laboral y familiar solicitado por la demandante.

DÉCIMO.- En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales y al abono de indemnización derivada de la misma, denunciando la recurrente la vulneración de los artículos 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en con el artículo 14 y 39 CE y la jurisprudencia aplicable.

Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 1-10-2024 R. 687/2024:

"La STC 153/2021 señala la conexión íntima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que, aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que "No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que "Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

Noveno.- En aplicación de este criterio constitucional ("La conexión íntima con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto"), la STS de 25 de mayo de 2023, rcud. 1602/20 , declara: "...la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman...

... Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8). Y así lo reitera la STC 153/2021 ... (citada en nuestro anterior Fundamento)

Y concluye: "La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta

.

No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo.

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego."

La STS de 12-9-2024, rcud 550/21, reproduce la doctrina sentada en la precedente de 255-2023 , rcud. 1602/20, y concluye: "En efecto, no debe reconocerse una indemnización que se vincula a una vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo cuando dicha vulneración no ha quedado acreditada. Distinta es la indemnización a que se refiere el artículo 139.1 a) LRJS , que se vincula a los daños y perjuicios causados a la persona trabajadora "exclusivamente" por los derivados de la negativa de la medida de conciliación solicitada o de la demora en la efectividad de la medida".

La STS de 12-12-2023, rcud. 5556/22 , en caso similar, distingue, en un despido de trabajadora embarazada, la nulidad objetiva del despido, de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, declarando que esta indemnización no procede si no resulta acreditado el móvil discriminatorio en el juicio."

Debe de tenerse en cuenta que en este supuesto la adaptación de jornada tiene relación con la situación de dependencia de la madre de la demandante, lo que puede ser analizado, en base a la discriminación refleja o por asociación.

Respecto a dicha cuestión esta Sala en sentencia de fecha 15-10-2024 R. 764/2024 ha afirmado que:

"El derecho a la igualdad por razón de sexo por discriminación contiene supuestos de discriminación, directa, indirecta y refleja o por asociación,de concluirse que al trabajador le fue otorgado un trato desfavorable (despido) por su relación con la persona en quien concurre la condición personal amparada por aquel derecho.

En este sentido, la STS/4ª de 29-1-2020 (r. 3097/17 ), considera que la aplicación del principio de igualdad de trato y la interdicción de la discriminación no queda limitada únicamente a las personas en las que concurre la condición personal amparada, sino que debe ser aplicable también a quien sufra un trato desfavorable por el mismo motivo pese a no ser la persona sobre la que concurría la situación de discriminación, con cita de las SSTJUE de 17 julio 2008, as. Coleman -C-303/06 -y 16 julio 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD -C-83/14 -,y su recepción en nuestro Derecho positivo en el art. 63 del RDLeg. 1/2013, de 29 noviembre, de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, y Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado, sobre Pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 del Código Penal ,en relación con la interpretación de la agravante del art. 22.4 CP .

Asimismo, la STC 71/2020 ,al considerar que "tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han admitido que se incurre en discriminación reflejacuando una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio. En este sentido se ha pronunciado el TJUE, que en su sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06 , Coleman) ha procedido a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, al declarar que se incurre en discriminación directa cuando una persona es tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos, aunque no concurran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamenta en dicha característica. En el mencionado asunto Coleman, en el que la Gran Sala aborda en concreto un supuesto de discriminación por razón de discapacidad, se declara que los objetivos y el efecto útil de esta Directiva "se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado" (párrafo 48). De igual forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su sentencia de 22-3-2016 (Guberina contra Croacia , parágrafo 79) que el trato menos favorable recibido por el recurrente por causa de la discapacidad del hijo a su cuidado es una forma de discriminación por razón de discapacidad, prohibida por el art. 14 del Convenio europeo de derechos humanos , aunque el propio recurrente no sufra de discapacidad alguna".

Cuarto.- Declara la STS/4ª de 31 de mayo de 2022 (r. 601/21 ),con cita de las SSTC 183/2015, de 10 de septiembre , y 38/1981, de 23 de noviembre : "En cuanto al canon de control constitucional, recuerda que la prueba indiciaria se articula en un doble plano: "El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración". Cuando por parte del trabajador se aporte un panorama indiciario, en lo que atañe a la carga probatoria del empresario...:"i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria".

En el presente supuesto se solicita la indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales, por discriminación por razón de circunstancias personales. En este supuesto concurriría una discriminación refleja o por asociación por la discapacidad de la madre; y la Sala estima que no han quedado desvirtuados los indicios de discriminación por razón de circunstancias personales, pues la denegación se ha basado en necesidades organizativas, que como hemos afirmado no justifican la denegación, toda vez que las mismas están relacionadas con la falta de cobertura de plazas vacantes, sin que por la demandada se haya propuesto opción alguna que contemplara dicha cobertura , siendo basada la denegación, no sólo por dicha circunstancia , sino por estimar que no concurría la necesidad de conciliación de la vida laboral y familiar , cuando ésta estaba plenamente acreditada, por lo que se estima la pretensión de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

UNDÉCIMO.- En cuanto a la cuantía de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales , como afirma la sentencia de esta Sala de 22-11-2024 R.904/2024:

"La sentencia de 9/3/22 (rec. 2269/19 ) recuerda la diferencia entre los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental, precisando respecto a estos últimos que, al ser especialmente difícil su estimación detallada, se "abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía.... , [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos". Añade esta sentencia que "Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

La STS de 8/1/24 (rec. 2537/21 ) da cuenta del estado actual de la jurisprudencia en la materia, reiterando lo dicho en la citada STS de 9/3/22 en interpretación del art. 183.1 LRJS , diciendo:

"3. En el plano jurisprudencial hemos explicado -en STS de 16 de enero de 2020 (rec 173/2018 ), reiterada en posteriores resoluciones de la misma Sala como la de 14 de octubre de 2020 (rec 40/2019)-, la evolución de la doctrina en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Así sus diferentes estadios, en los que, tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se probase un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993, rec 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, rec 1319/1994 ), posteriormente pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena, SSTS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 .

Pero en los últimos tiempos esa doctrina de la Sala también ha sido revisada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ..." y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica."

Por consiguiente, no hay jurisprudencia que establezca imponer una indemnización por lesión de derechos fundamentales que no se encuentre por debajo del umbral del importe mínimo de la horquilla de sanción establecida en la LISOS para la clase de infracción determinante de esa lesión. Antes bien, lo que se acuerda es el margen de discrecionalidad con que cuenta el juzgador para fijar el importe resarcitorio, y en el caso presente no apreciamos que el fijado por la juzgadora de instancia sea inadecuado."

La Sala estima, teniendo en cuenta la doctrina antes expuesta, y las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, que la indemnización que debe de ser reconocida no debe de ser la solicitada de 6.250 euros sino la de 3.000 euros.

En atención a lo expuesto