Sentencia Social 243/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2254/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y califica el cese del mismo acaecido con fecha 29 de enero de 2024 como un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización cifrada en la cantidad de 67.579,52 €. Asimismo, desestima la reclamación de sendas indemnizaciones complementarias planteadas por el actor en su demanda por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales en la práctica de la prueba de detectives practicada, así como por la contravención de lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto el actor, como la representación de la empresa demandada.

SEGUNDO: La representación de la empresa demandada formula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados tercero y quinto de la sentencia recurrida, los cuales quedarían del siguiente tenor literal respectivo: A) "El actor ha causado baja de incapacidad temporal en los períodos temporales de 15 de julio de 2022 al 5 de septiembre de 2022 y del 9 de noviembre de 2023 al 26 de febrero de 2024, en este último período por dolor en la parte inferior de la espalda, interrumpiendo el proceso de curación para marcharse de vacaciones desde el 27 de noviembre de 2023 al 10 de diciembre de 2023"; y B) "Durante el proceso de incapacidad temporal el actor ha estado trabajando los días 28 y 29 de diciembre de 2023 y 8 y 9 de enero de 2024, por las mañanas hasta aproximadamente las 15 horas, en su parcela de Río de la Miel de Nerja, efectuando labores de desbroce, arrancando ramas y hojas, y recogiendo leña, que carga y transporta con una carretilla".

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que en el hecho probado que se pretende modificar ya se recoge expresamente que el actor inició un proceso de incapacidad temporal el 9 de noviembre de 2023, siendo dado de alta para disfrutar de vacaciones ya programadas con anterioridad, iniciando un nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída el 19 de diciembre de 2023, siendo dado de alta el 26 de febrero de 2024, por lo que en dicho hecho probado ya se recogen todos los extremos fácticos que se pretenden incorporar a la nueva redacción propuesta, salvo lo relativo a una baja por incapacidad temporal anterior desde el 15 de julio de 2022 al 5 de septiembre de 2022 que ninguna importancia tiene a los efectos discutidos en la presente litis, ya que la misma se refiere a actividades realizadas por el actor durante la baja iniciada el 19 de diciembre de 2023. Asimismo, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que el actor realizó labores de desbroce en su finca no solamente el día 28 de diciembre de 2023 como indica el hecho probado que se pretende modificar, sino también los días 29 de diciembre de 2023 y 8 y 9 de enero de 2024; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria exclusivamente en el contenido del informe del detective privado obrante en las actuaciones, así como en la declaración del mismo practicada en el acto del juicio, medios probatorios que en modo alguno tienen el carácter de prueba documental, sino de prueba testifical, sin que por tanto sean pruebas hábiles para revisar los hechos probados de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación.

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formula la representación de la empresa recurrente su segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 54.2.d) y 58 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 40 y 41 del VI Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería. Alega la empresa recurrente que el actor durante su situación de baja por incapacidad temporal realizó actividades incompatibles con la misma, por lo que el despido del trabajador debe ser calificado como procedente.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54-2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a) en relación con el 20-2, ambos del Estatuto de los Trabajadores, impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Mayo de 1986, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil) , con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador. Asimismo, en relación con esta causa de despido del artículo 54-2 apartado d) del Estatuto, reiteradísima jurisprudencia ha señalado que en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1985). Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1988 y 14 de mayo de 1990).

Pues bien, de lo actuado se desprende que el trabajador ha permanecido últimamente en situación de baja por incapacidad temporal desde el 9 de noviembre de 2023 hasta el 27 de noviembre de 2023 y desde el 19 de diciembre de 2023 hasta el 26 de febrero de 2024, siendo la causa de dicha baja un dolor en la parte inferior de la espalda; realizando durante la mañana del día 28 de diciembre de 2023 labores de desbroce en una finca de su propiedad, recogiendo ramas y hojas que posteriormente transportaba en una carretilla. Asimismo, consta probado que el día 15 de enero de 2024 el actor introdujo una silla de ruedas en el maletero de su vehículo y posteriormente condujo el mismo hasta una residencia donde se encontraba ingresado su hermano.

Así pues, el problema a dilucidar en el presente recurso de la empresa se reduce a determinar si esa conducta del actor durante el período en que se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal (realización de labores de desbroce en una finca de su propiedad y conducción de un vehículo durante un día concreto y determinado) tiene la gravedad suficiente para justificar la procedencia del despido. La Sala considera que esa conducta del actor de realizar determinadas labores de desbroce y recogida de ramas y hojas caídas en una finca de su propiedad y conducir su vehículo un día concreto y determinado tras introducir en el maletero del mismo una silla de ruedas durante dos días concretos y determinados en que se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal por si misma no reúne las notas de gravedad necesarias para justificar la procedencia del despido, pues, en primer lugar, resulta evidente que en el presente caso no cabe hablar de realización del trabajo por cuenta propia o ajena durante la situación de incapacidad temporal, por lo que para declarar la procedencia del despido sería necesario que se hubiese acreditado que esa conducta del actor era totalmente incompatible con su situación de baja o que la misma había producido una prolongación de esa situación de baja o había dificultado la curación del trabajador. Ninguna de esas circunstancias se han acreditado en el presente caso, pues la dolencia del actor que había motivado la baja (un dolor en la parte inferior de la espalda) no era en modo alguno incompatible con la realización de esporádicas labores de jardinería en una finca de su propiedad y con la conducción de un vehículo, máxime si tenemos en cuenta que la conducta del actor únicamente ha quedado probada durante dos días concretos y determinados y que por la propia naturaleza de sus dolencias tampoco estaba contraindicada la realización de ejercicios físicos suaves o la conducción de vehículos. Finalmente, debe reseñarse que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos del despido recae claramente sobre la empresa demandada que ha acordado el mismo ( artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), por lo que debió ser dicha demandada la que acreditase que la realización por parte del actor de las actividades antes reseñadas eran totalmente incompatibles con la enfermedad o dolencia que había motivado su baja por incapacidad temporal y que además dificultaban el proceso de curación del trabajador, acreditación en el presente caso no se ha realizado. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa demandada y confirmar la declaración de improcedencia del despido.

CUARTO: La representación del trabajador formula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Redacción alternativa del hecho probado primero, el cual quedaría del siguiente tenor literal: "El demandante ha venido prestando servicios para la entidad demandada con una antigüedad del 24 de julio de 1989, habiéndose interrumpido dicha prestación para realizar el servicio militar desde el 25 de julio de 1989 al 6 de agosto de 1990, fecha en la que volvió a ser contratado y desde entonces ha trabajado sin interrupción hasta la fecha del despido con la categoría de camarero y salario de 2116,29 € mensuales brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo la relación laboral indefinida y a tiempo completo"; B) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: "En la fecha del despido, 30 de enero de 2024, al actor se le liquidaron 71 días de vacaciones (del 30 de enero de 2024 al 9 de abril de 2024), que además fueron cotizados, y así lo refleja su vida laboral"; y C) Supresión del hecho probado quinto.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que el actor inició su relación laboral con la empresa demandada el 24 de julio de 1989; siendo de resaltar que la parte recurrente no cita ni un sólo documento que acredite dicha pretensión, ya que los documentos invocados se refieren a una supuesta prestación del servicio militar por parte del actor durante el período inmediatamente anterior al inicio de su relación laboral el 6 de agosto de 1990, sin que dichos documentos acrediten en modo alguno el inicio de la relación laboral en la fecha invocada por el actor (24 de julio de 1989). Asimismo, debe desestimarse la adición fáctica propuesta en el apartado B), pues la misma resulta totalmente intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, pues el que la empresa en la fecha del despido pudiese liquidar determinados días de vacaciones que el actor tenía pendiente de disfrutar no tiene relación alguna ni con el despido del mismo, ni con la prueba de detective privado acordada por la empresa demandada. Finalmente, igualmente desestimarse la supresión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, pues, como analizaremos al examinar el siguiente motivo de censura jurídica, la referida prueba de detective privado en modo alguno ha supuesto una vulneración de los derechos fundamentales del actor, por lo que no debe suprimirse el contenido de dicho hecho probado basado en el análisis y valoración realizado por la Magistrada de instancia de dicha prueba de detective privado.

QUINTO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la representación del actor la infracción de los artículos 49 y 20.3 y 20.4 del Estatuto de los Trabajadores; 18 de la Constitución Española; 90.4 y 6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos; 48.1, 3 y 6 de la Ley de Seguridad Privada; 7 del Convenio 158 de la OIT; 24 de la Carta Social Europea y 1101 del Código Civil. En primer lugar, alega la parte recurrente que debe tenerse en cuenta como fecha de antigüedad del actor a los efectos del despido la de 24 de julio de 1989, con la consecuente consecuencia en orden a aumentar la cuantía de la indemnización por despido improcedente. En segundo lugar, aduce que debe declararse la nulidad de la prueba de detective privado acordada por la empresa por vulnerar los derechos fundamentales del trabajador, debiéndose abonar al mismo por este concepto una indemnización de 30.000 € por los daños y perjuicios derivados de dicha vulneración. Finalmente, también se alega el incumplimiento del requisito de audiencia previa al trabajador con anterioridad al despido, debiéndose abonar al mismo una indemnización de 25.000 € (o subsidiariamente 12.000 €) por el incumplimiento de dicho requisito.

Por lo que se refiere a la fecha de antigüedad del actor a los efectos del despido, debe mantenerse la fijada en la sentencia de instancia de 6 de agosto de 1990, pues, como hemos indicado anteriormente, no ha prosperado el motivo de revisión fáctica instado por el actor para fijar dicha fecha en el 24 de julio de 1989, por lo que hemos de estar a la fecha reseñada en el inalterado hecho probado primero de la sentencia de instancia, sin que deba por tanto aumentarse la cuantía de la indemnización por despido improcedente fijada en la sentencia recurrida.

SEXTO: En cuanto, a la alegada nulidad de la prueba de detective privado acordada por la empresa demandada, la sentencia número 380/2023, de 25 de mayo de 2023, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que el artículo 48.1.a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, para la realización de las averiguaciones necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral, salvo que dicha actuación se desarrolle en los domicilios o lugares reservados. Por su parte, el artículo 48.3 de la referida Ley 5/2014 establece que en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, por lo que los detectives privados no pueden, en consecuencia investigar lo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas, de manera que el domicilio constituye un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas.

Pues bien, de un somero examen del informe de seguimiento del actor realizado por una agencia de detectives privados contratada al efecto por la empresa demandada se desprende que la totalidad del seguimiento y de las consiguientes fotografías se realizaron en espacios públicos, tales como la calle o el exterior de una finca del demandante que no consta se encuentre vallada o se encuentre impedido su paso por cancela alguna, de forma que cualquier persona puede observar la actividad allí realizada sin impedimento alguno, por lo que de ninguna manera el seguimiento y las fotografías se han realizado o han afectado al domicilio del investigado o a otros lugares reservados, por lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el seguimiento realizado en dichos lugares públicos y las consiguientes fotografías que lo acompañan en modo alguno puede considerarse un medio ilícito de prueba que vulnere el derecho a la intimidad del actor, ya que es legítimo que una empresa pueda utilizar los servicios de una agencia de detectives privados para la obtención de pruebas en relación a un trabajador del que la empresa tiene sospechas de que se encuentra cometiendo un ilícito laboral; siendo de resaltar que aunque el seguimiento se inicia el 20 de diciembre de 2023, esto es un día después del comienzo de la baja por incapacidad temporal del actor, hemos de tener en cuenta que pocos días antes el actor había finalizado un período de incapacidad temporal anterior, por lo que la empresa podía tener dudas o sospechas acerca del reinicio de este nuevo período de incapacidad temporal tras la finalización poco tiempo antes del anterior. Es cierto que si bien la nulidad de la prueba no presupone necesariamente la nulidad del despido, sino únicamente que la misma no puede tenerse en cuenta a los efectos de acreditar los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, por lo que el mismo en principio deberá ser calificado como improcedente, no lo es menos que la jurisprudencia ha declarado que en estos casos de nulidad de la prueba por vulneración de derechos fundamentales puede fijarse una indemnización al trabajador por dicha vulneración, indemnización que será independiente de la correspondiente al despido improcedente. Sin embargo, esta indemnización no procede en el presente caso, ya que, como hemos indicado anteriormente, no cabe declarar la nulidad de la prueba de detectives privados por no haberse vulnerado en la práctica de la misma ningún derecho fundamental del trabajador.

SÉPTIMO: Que finalmente se alega por la parte actora la vulneración de lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT al no haberse dado audiencia previa al trabajador con anterioridad al despido, reclamandose por esta vulneración una indemnización de 25.000 € (o subsidiariamente 12.000 €). El referido artículo 7 del Convenio 158 de la OIT establece los siguiente: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra el mismo, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". La reciente sentencia 1250/2024, de 18 de noviembre de 2024, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que si bien procede la aplicación directa del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse en España ya que se encuentran suficiente y debidamente concertados sus términos, por lo que en principio con carácter previo al despido disciplinario de un trabajador debería la empresa darle previa audiencia para que pueda defenderse de los cargos formulados contra el mismo, no podemos olvidar que este requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad"), excepción que resulta aplicable para todos los supuestos de despidos disciplinarios acordados con anterioridad a la fecha de esta sentencia del Tribunal Supremo, pues la jurisprudencia anterior venía manteniendo lo contrario y había generado un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba el modo de proceder de las empresas al no dar audiencia previa al trabajador con anterioridad al despido disciplinario, por lo que en estos casos no podía pedirse razonablemente al empleador conceder esa posibilidad de audiencia previa. En definitiva, lo que sostiene el nuevo criterio jurisprudencial mantenido en la referida sentencia de 18 de noviembre 2024 es que el requisito de la audiencia previa previsto en el artículo 7 del artículo 158 de la OIT únicamente resulta exigible para las empresas en los casos de despidos disciplinarios acordados con posterioridad al 18 de noviembre de 2024, por lo que habiéndose acordado el presente despido disciplinario con fecha 29 de enero de 2024, el requisito en cuestión no resultaba exigible para la empresa, de modo que no procede la fijación de indemnización alguna por el incumplimiento de un requisito que en el presente caso no era exigible a la demandada. Todo lo anterior no lleva a desestimar también el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.