Sentencia Social 612/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2397/2025 de 10 de febrero del 2026

PRIMERO.- 1.-Se ejercita por D. Abelardo frente a SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) reclamación de cantidad por varios conceptos, que incluyen horas extras, y trabajo en festivos. Pretensión a la que la demandada se impugna.

2.-El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ourense, dicta sentencia nº 64/2025, en los autos PO Nº 560/2024, el 18 de febrero de 2025, en la que reconoce el adeudo de horas extras, y falta de pago de festivos, que computa en los términos del informe pericial emitido, estimando parte de la excepción de prescripción alegada.

3.-Frente a dicho pronunciamiento se alzan tanto D. Abelardo, que formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS, interesando la revisión del hecho probado tercero, y al amparo del art. 193 c) LRJS, esgrime cuatro motivos de impugnación, por vulneración de la regulación de las horas extras, - art. 35 ET-, su cálculo, la prescripción y la aplicación de los intereses de mora.

Este recurso es impugnado por la demandada, alegando la compensación de cantidades abonadas, y aplicación de la prescripción.

4.-Por la representación de SOCITRANSA S.L, sin fijar los preceptos de la LRJS en que se ampara, formula recurso de suplicación, en el que alega prescripción parcial de las cantidades reclamadas, incorrecto cálculo de días festivos, y en el cálculo de las horas extraordinarias.

El recurso ha sido impugnado por la actora, solicitando la ratificación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- 1.-El primer motivo del recurso es que se proceda a la modificación del Hecho Probado Tercero, al amparo del 193 b) LRJS.

Pretende el recurrente, una nueva redacción del Hecho Probado Tercero, con una adición de un nuevo párrafo, así el mismo quedaría redactado según las adiciones que propone del siguiente modo: ""El actor entre el 13-8-22 y 23-7-23 realizó 1.939 horas y 20 minutos de trabajo y trabajó el 7 de abril y el 17 de mayo, según informe pericial que consta en autos y se da por reproducido. Las horas de trabajo indicadas por el perito no tienen en cuenta las horas de pausa".

Y ampara tal revisión en el informe pericial en concreto en su página 11 in fine.

2.-En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( RSU 5548/2021), hemos recordado que la pretensión de revisión fáctica, con sustento en el art. 193 b) de la LRJS, ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

3.-A la vista de estas pautas debemos considerar los términos de la revisión instada ya que, se ampara en un apartado concreto del informe pericial, y resulta de una valoración clara y directa del mismo, ofreciéndose un texto concreto, que supone en adicionar un párrafo, donde se refleja un hecho negativo, al querer reflejar expresamente que no se computan "horas de pausa", elementos que no requieren ni constar en los hechos probados, ni cabe incluir en este caso, por cuanto carece de trascendencia para la modificación del fallo recurrido, más cuando en el hecho probado que pretende modificarse se incluye expresamente que se "da por reproducido" tal informe pericial, donde se incluye evidentemente la valoración de "tiempos" realizado por el perito, y en su caso las exclusiones que fija el mismo. Por lo que tal modificación carece de relevancia para la modificación de la sentencia y consta implícita en la redacción del hecho probado que pretende modificar.

Por todo lo cual, no procede acceder a la revisión instada.

TERCERO.- 1.-En segundo lugar, se interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia por el demandante, D. Abelardo, en base a diversos motivos, comenzando por la valoración de la concurrencia de la excepción de "prescripción" que se estima parcial de las cantidades en la sentencia recurrida, y siendo la apreciación de esta excepción igualmente fundamento del recurso formulado por SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) (que si bien no ampara en un apartado, siquiera precepto de la LRJS, debemos concluir es este mismo apartado 193. C) LRJS) .

Por un lado D. Abelardo, estima incorrectamente aplicada la prescripción parcial de las cantidades reclamadas, y por SOCITRANSA S.L, amparado en la doctrina jurisprudencial que examina el art. 59.1 ET, incorrectamente aplicado por la sentencia de instancia. Por lo que procederemos a el examen de esta cuestión planteada por ambas partes, y de modo previo al fondo de la cuestión controvertida, por cuanto determina los periodos en su caso a valorar.

Por la entidad SOCITRANSA S.L, se alegaba la prescripción de cantidades devengadas durante el año 2022 y hasta enero de 2023, en la sentencia dictada se fija la prescripción de las cantidades hasta septiembre de 2022, y plantea el recurso tanto el trabajador que estima que no están prescritas y la propia empleadora que mantiene el mismo criterio que en el previo acto del juicio.

2.-En el presente supuesto para resolver la concurrencia de esta excepción debemos dejar concretados los siguientes elementos fácticos relevantes:

a) Por el trabajador se reclama las horas extras realizadas entre el 13 de agosto de 2022 y el 23 de julio de 2023.

b) A la relación laboral resulta de aplicación el A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la Provincia de Ourense (BOP de 29 de noviembre de 2019 en relación con BOP de 8 de agosto do 2023).

c) El trabajador cesa en la entidad demandada el 23-07-2023.

d) Se formula reclamación mediante papeleta conciliatoria el 21-02-2024, celebrándose acto de conciliación el 2-02-24 y presentando demanda el 15-08-24.

3.-Para resolver ambos recursos, hemos de señalar que el plazo de prescripción que para los salarios que se fija en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores es de un año, y así "2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse".

Y es así que, fija la doctrina unificada, la falta de reclamación en tiempo y forma deviene de forma inalterable en la extinción del derecho a reclamarlos, cuando ha existido oportunidad de hacerlo. Y este es el sentir de la jurisprudencia cuando se señala entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 indica que «los trabajadores están obligados a reaccionar anualmente en evitación de la prescripción, porque ésta comienza a computarse no a partir de la sentencia declarativa antecedente sino desde la fecha que habiéndose devengado la correspondiente retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto (...) las acciones declarativas no interrumpen la prescripción de un año establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ...»,doctrina recogida igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.

Ahora bien, en relación a las horas extras reclamadas y controvertidas en este motivo de recurso, hemos de tener en cuenta por cuanto como bien indica la recurrente y concluye la sentencia al estar fijada la jornada de trabajo en cómputo anual (1816 Horas) solo es factible conocer si se han realizado horas extraordinarias superando dicha jornada una vez que se ha cumplido la anualidad correspondiente por lo que el plazo de prescripción solo puede comenzar a computar a partir del primer día del año siguiente, cualquier reclamación anterior está abocada al fracaso.

Y teniendo en cuenta que el art. 35.1 ET prevé: "...En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Por tanto, cabe entender razonablemente, a falta de otra constancia en los hechos probados sobre algún acuerdo entre las partes sobre retribución o compensación de las horas extraordinarias, que cabía la posibilidad de compensación por descanso en el período de cuatro meses; y, por ello, no es hasta transcurrido tal plazo que cabe fijar el inicio del cómputo del plazo de prescripción.

Siendo esto así, y siendo el criterio que ha aplicado el Juzgado de instancia es el que ha de estimarse correcto, por cuanto ni cabe aplicar el período de compensación de cuatro meses finalizado el cómputo anual, por cuanto el tenor literal del precepto es claro, al referirse a la compensación en los cuatro meses siguientes, y por tanto parte de un cómputo mensual de horas extras, que determina que el plazo anual para su reclamación habría transcurrido en exceso para los meses de agosto, y septiembre del año 2022, puesto que los cuatro meses se cumplirían en diciembre y enero de 2023, y presentada papeleta que interrumpe la prescripción en febrero de 2024, habrían transcurrido en exceso el plazo de un año, que no para las cantidades reclamadas desde octubre de 2022.

4.-Por haberlo apreciado así el Juzgado de instancia, no cabe el reproche jurídico, que tanto el demandante D. Abelardo, como la demandada, la entidad SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, formula, y por tanto ha de ser desestimado este motivo del recurso.

CUARTO.- 1.-En segundo lugar, interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia, tanto por D. Abelardo, como por SOCITRANSA S.L, en atención a la vulneración de las previsiones del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, respecto al cálculo de las horas extraordinarias, y su concepto, según la regulación contenida tanto en el Convenio Colectivo de aplicación, como las sentencias a las que alude.

2.-Para resolver la cuestión alegada, por un lado hemos de tener presente tanto las previsiones del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores señala que: "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

Como las fijadas en el convenio colectivo de aplicación,, Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la Provincia de Ourense y así tanto el artículo 19 "Horas extraordinarias", que refiere "Habrá que atenerse a la normativa vigente en cada momento, sobre régimen de horas extraordinarias en el sector del transporte",y específicamente el artículo 11 que se refiere a la "Jornada laboral", y que recoge "La jornada laboral será de 40 horas en cómputo semanal, no excediendo las 1816 horas en cómputo anual. Para el cómputo de la jornada se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia y tiempo de espera para el personal en movimiento.

1. Trabajo efectivo: Se considerará trabajo efectivo aquel en el que la persona se encuentre a disposición de la empresa y en el ejercicio de su actividad. Se computarán además en este capítulo los demás trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo, los viajeros o su carga.

2. Tiempo de presencia: Será tiempo de presencia aquel en que la persona esté a disposición de la empresa sin prestar trabajo efectivo, tanto en los locales como en el vehículo. El tiempo de presencia no excederá de 20 horas semanales o 40 bisemanales.

A efectos de definir los supuestos concretos tal como establece el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo tendrán la catalogación de tiempo de presencia, las guardias, retenes, expectativa, averías, comidas en ruta y otras similares a las anteriores en las que la persona, aunque no preste trabajo efectivo se encuentre a disposición de la empresa.

Las horas de presencia no se computarán a efectos de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración sea de igual cuantía que las horas ordinarias. Podrán sin embargo, computarse a efectos de la jornada cuando se realicen menos horas de trabajo efectivo que las legalmente autorizadas, en este caso podrán ser computadas para completar la jornada.

3. Tiempo de espera. Tendrá la consideración de tiempo de espera aquel en que la persona no esté sujeta a la vigilancia del vehículo, en las localidades que no sean principio y fin de trayecto. Se considerará que no está sujeta a la vigilancia del vehículo cuando pueda disponer libremente de su tiempo por no encontrarse a disposición de la empresa. Se computará al 50% y se abonará como tiempo de presencia.

Las esperas en localidades de principio o fin de trayecto, fuera de la residencia del trabajador o del lugar de su toma habitual del servicio, no computarán a efectos de jornada, ni como trabajo efectivo, ni como tiempo de presencia.

Para el resto del personal el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria, se encuentre en su puesto de trabajo.

En lo referente a tiempos de conducción, interrupciones y tiempos de descanso, se estará a lo dispuesto en los Reglamentos de la UEE 3820/1985 y 3821/1985, así como el Real Decreto 1561/1995. Las empresas dispondrán de una libreta de control que será utilizada fundamentalmente y siempre que sea requerida por la persona trabajadora, en el momento en que varíe el servicio que habitualmente venía realizando en la empresa, la cual será sellada por esta en el plazo máximo de 30 días desde la entrega de una copia por parte del trabajador y en todo caso con anterioridad a la confección de su correspondiente nómina".

Y a lo que debemos añadir la regulación contenida en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, definiendo en su artículo 8 la diferencia entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, del siguiente modo "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. (..)

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

Por otra parte, el artículo 10 del citado Real Decreto 1561/1995, dispone "las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte",y añade "3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos".

Sin perder de vista las disposiciones comunitarias, y así la directiva 2003/88 sobre tiempo de trabajo, cuyo art. 27.1 deroga la directiva 93/104 CE, que entró en vigor el 2/8/2004 señala: art. 2-1 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.Y en art. 2.7 trabajador móvil: todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior.

Artículo 18 Excepciones mediante convenios colectivos: "Podrán establecerse excepciones a las disposiciones de los artículos 3, 4, 5, 8 y 16 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior".

3.-En relación al cómputo de horas extras, y partiendo de que el medio válido y adecuado para ello es la derivada del examen pericial de los discos tacógrafo como se ha realizado en este caso, y que concluye durante el periodo de trabajo vigente del trabajador, comprendido entre el 13 de agosto de 2022 y el 23 de julio de 2023, se extraen de los datos del tacógrafo los siguientes resultados: Horas de trabajo computables: 1.939 horas y 20 minutos, y en las que expresamente computa tanto las horas de conducción, trabajo distinto a la conducción, incluyendo el tiempo de acompañamiento, en doble conducción y otros trabajos, excluyendo efectivamente los "tiempos de espera" y "pausa"

Y esta Sala viene manifestando (así STSJ de Galicia de 1 de julio de 2010, recurso nº 5623/07) que "existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, del trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares"».

Por lo tanto, se prevén una serie de reglas comunes relativas a la ordenación del tiempo de trabajo en el sector de los transportes. Estas reglas distinguen los períodos de tiempo de trabajo efectivo y los tiempos de presencia, así como las reglas especiales de ordenación de los descansos diarios y semanales. Y así el tiempo de trabajo efectivo, incluyen los períodos de trabajo efectivo, que son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral. Durante estas horas ha de realizar las funciones propias de su puesto, como la conducción del vehículo o medio transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, así como aquellos otros trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y por tanto en este caso incluyen tiempos de conducción, tiempos de trabajo distinto de la conducción.

No considerándose computable a efectos de horas extraordinarias el denominado "tiempo de presencia", que es aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa, sin desarrollar prestación de trabajo efectivo. Los tiempos de presencia se aplican por razones de espera, expectativa, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otros supuestos análogos (TS 16-11-12). Y más cuando existe en el Convenio Colectivo de aplicación una disposición específica al efecto "Las horas de presencia no se computarán a efectos de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración sea de igual cuantía que las horas ordinarias."Y cuando del examen de las nóminas aportadas figura específicamente el concepto de "horas de presencia", abonado en las mismas, y de modo separado al salario que remunera la jornada laboral.

Los periodos de tiempo de presencia, durante los que el trabajador -aun sin realizar actividad laboral- debe estar disponible para responder a posibles instrucciones de emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, se computan para determinar el límite de horas semanales, y entre ellos están los periodos de tiempo en los que el trabajador que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo, y para los que en este caso como hemos referido el propio Convenio fija que "no se computarán a efectos de horas extraordinarias".

Y siendo estos los criterios de cómputo y cálculo de las horas extras que contiene la sentencia de instancia, asumiendo los fijados en el informe pericial, determina que no pueda realizarse el reproche jurídico que plantean ambas recurrentes en relación a un incorrecto cálculo de las horas extras, y que por tanto conlleva la desestimación de este motivo de recurso que ambas recurrentes plantean.

QUINTO.- 1.-Igualmente formula recurso de suplicación la entidad SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) como hemos dicho sin amparar en concreto precepto de la LRJS, que debemos considerar se trata del art. 193 c) LRJS, que en lo que no ha sido resuelto en el fundamento anterior, relativo al cálculo y computo de horas extras, supone impugnación de la sentencia en dos aspectos, por un lado en cuanto al cálculo del valor de horas por días festivos, y por otro lado en cuanto a la falta de compensación de cantidades ya abonadas según refiere por horas extras,.

2.-En primer lugar, ampara su recurso en que el trabajador ha reclamado el abono de 15 horas y 37 minutos de trabajo en días festivos (7 de abril y 17 de mayo), que han sido reconocidas por la sentencia. Sin embargo, la reclamación realizada por el trabajador no se ajusta al convenio colectivo aplicable ni a la normativa laboral vigente, ya que el convenio colectivo de la provincia de Ourense no establece ninguna disposición expresa sobre el abono de horas trabajadas en festivos. Contraviniendo tanto el art. 47 como el 37.2 del Estatuto de los Trabajadores

Al parecer del recurrente La sentencia incurre en un error de interpretación del convenio, ya que el mismo no menciona expresamente el abono de festivos, por lo que tal interpretación debería ser desestimada, a lo que se opone el impugnante.

Hemos de partir, que no resulta discutido en el recurso que el trabajador prestó en días festivos (7 de abril y 17 de mayo), fijándose un total de 15 horas y 37 minutos de trabajo entre ambos días, que se remuneran conforme a la previsión Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, en su artículo 47 del siguiente tenor "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio".

Precepto que resulta plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa por cuanto el mismo no es sino desarrollo de la regulación general contenida en el art. 37.2 del ET, y ante la falta, como reconoce el recurrente de regulación específica en el Convenio de aplicación, siendo la citada disposición específica del ámbito del transporte donde se incardina la actividad del trabajador.

Por lo tanto, fijada la realización de trabajos en días festivos, y no acreditándose, la compensación por tiempo de descanso, lo que procede es el abono de la compensación económica por la falta de disfrute de los citados festivos, y que ha de ser cuantificado con el incremento del valor de la hora ordinaria, que es el criterio seguido por la sentencia de instancia y que por tanto ha de ser confirmado, sin reproche jurídico pretendido por la entidad recurrente.

3.-En segundo lugar, alega que ya constan abonadas en las nóminas aportadas, una cantidad significativa por concepto de horas extras, que deben ser descontadas de cualquier reclamación. El total abonado en concepto de horas extras, que estima se recoge en sus nóminas es el importe de 1.858,31 € brutos. Oponiéndose el trabajador a que sean descontados estes importes del global reconocido.

Efectivamente si examinamos las nóminas aportadas, resulta en las mismas que constan reflejados importes bajo la denominación de "presencia",en los meses de agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2022, y febrero a julio en el año 2023, e igualmente que ya en el acto del juicio (revisada la grabación de este), alegó la compensación de las cantidades reclamadas con estes importes, que habrían de descontarse de las horas extras que en su caso resultasen.

Ahora bien, no puede pretender la recurrente, la compensación de cantidades que no responden al mismo concepto retributivo, por cuanto como se ha analizado en el fundamento anterior, una cosa son las horas extras, es decir aquellas en que se excede de la jornada en cómputo de tanto el tiempo de trabajo efectivo de conducción, así como otras tareas y otra distinta es la retribución de lo que el propio convenio denomina "tiempo de presencia", que en cuanto a su retribución "Las horas de presencia no computan a efectos de la jornada máxima ordinaria ni para el límite de horas extraordinarias.

Con carácter general, las horas de presencia son retribuidas con un salario no inferior al establecido para la hora ordinaria, salvo que se pacte su compensación con períodos equivalentes de descansos retribuidos",y además según la previsión del Convenio, los tiempos de espera "Se computará al 50% y se abonará como tiempo de presencia..".

Por lo tanto, este concepto retribuido "presencia", no son horas extras, sino que el abono de este tiempo así denominado en el Convenio Colectivo, así como en las propias nóminas, y que incluye además el concepto de "tiempo de espera o descanso", a razón del 50 %, que no cabe retribuir como pretende el trabajador como "horas extraordinarias" o incluir en su cómputo, ni en su caso como pretende en este caso la empresa descontar de las cantidades adeudadas por horas extras.

Es por lo que, no cabe la compensación de cantidades pretendida por la recurrente en este caso, y pese a no haber mención expresa la sentencia de instancia a este concepto, ni en sus hechos probados, cuya revisión no ha pretendido la recurrente, ni en su fundamentación jurídica, no procede la revisión de la sentencia dictada, sino que confirmar la falta de consideración de tal concepto abonado como compensable con las horas extras, a las que no cabe equiparar.

Es por todo lo anterior, por lo que procede desestimar el recurso formulado por SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) en los motivos que pretende su revisión, confirmando en cuanto al cómputo de horas extras la sentencia dictada.

SEXTO.- 1.-Por último, interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia, D. Abelardo, en cuanto a la falta de aplicación de los intereses moratorios del art. 29.3 LRJS, que peticionados expresamente en su demanda y suplico, la sentencia de instancia no aplica. Pretensión a lo que la parte impugnante nada refiere en su impugnación, ni recurso.

Hemos de partir que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013) unificó doctrina afirmando que la demora en el pago al trabajador comporta el abono del interés contemplado en el art. 29.3 ET cuando posea naturaleza salarial y el del art. 1.108 CC cuando la deuda posea otra índole. Su Fundamento Quinto concluye que "Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986, de 29/Julio , FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo , FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6]".Tal doctrina ha sido reiterada en SSTS/IV de 14.11.2014 (rec. 2977/203) y 21.01.2015 (rec. 304/2013), entre otras.

En el mismo sentido, la STS/IV de 30.05.2023, rcud. 507/2020: "Los intereses moratorios han de ser pedidos oportunamente en el proceso declarativo laboral, y establecidos, en su caso, en la sentencia condenatoria que se dicte. Es decir, si el trabajador que reclama salarios frente al empresario pretende que se le abonen con el interés por demora del 10 por 100 que establece el art. 29.3 del ET (o el tipo superior establecido por pacto individual o colectivo), deberá pedirlo en la demanda, y la condena a su pago, en su caso, constituirá un pronunciamiento más de la sentencia que se dicte en el correspondiente proceso declarativo".

Pues bien, habiéndose reclamado por el actor en el presente caso los meritados intereses moratorios del artículo 29.3 ET en la demanda, y siendo las cantidades reclamadas salariales, deviene necesario su inclusión en el pronunciamiento condenatorio al abono de los mismos que ha de incrementar el importe de las horas extras realizadas, lo que implica que procede estimar este motivo del recurso, en el sentido de incluir en la condena al pago de las cantidades reclamadas, la condena al abono de los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, que no recoge la sentencia de instancia.

No habiéndose fijado este pronunciamiento en la sentencia de instancia, oportunamente solicitado por la parte recurrente, D. Abelardo, procede la estimación del motivo del recurso formulado y por tanto revocar la sentencia añadiendo pronunciamiento expreso de condena al abono sobre las cantidades reconocidas y aquí confirmadas, los intereses del articulo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados por la recurrente, SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Procede imponer la entidad recurrente la condena en costas, con inclusión de los honorarios de los Abogados impugnantes del recurso que se fijan en 750 € (IVA incluido).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 204.4 LRJS procede decretar la pérdida del depósito consignado para recurrir, una vez que la presente sentencia sea firme.

2.-Sin imposición de costas respecto a D. Abelardo, puesto que este recurrente, en su condición de trabajador, es titular legal del beneficio de justicia gratuita, a lo que ha de añadirse que su recurso se ha estimado en parte.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1.-Se ejercita por D. Abelardo frente a SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) reclamación de cantidad por varios conceptos, que incluyen horas extras, y trabajo en festivos. Pretensión a la que la demandada se impugna.

2.-El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ourense, dicta sentencia nº 64/2025, en los autos PO Nº 560/2024, el 18 de febrero de 2025, en la que reconoce el adeudo de horas extras, y falta de pago de festivos, que computa en los términos del informe pericial emitido, estimando parte de la excepción de prescripción alegada.

3.-Frente a dicho pronunciamiento se alzan tanto D. Abelardo, que formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS, interesando la revisión del hecho probado tercero, y al amparo del art. 193 c) LRJS, esgrime cuatro motivos de impugnación, por vulneración de la regulación de las horas extras, - art. 35 ET-, su cálculo, la prescripción y la aplicación de los intereses de mora.

Este recurso es impugnado por la demandada, alegando la compensación de cantidades abonadas, y aplicación de la prescripción.

4.-Por la representación de SOCITRANSA S.L, sin fijar los preceptos de la LRJS en que se ampara, formula recurso de suplicación, en el que alega prescripción parcial de las cantidades reclamadas, incorrecto cálculo de días festivos, y en el cálculo de las horas extraordinarias.

El recurso ha sido impugnado por la actora, solicitando la ratificación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- 1.-El primer motivo del recurso es que se proceda a la modificación del Hecho Probado Tercero, al amparo del 193 b) LRJS.

Pretende el recurrente, una nueva redacción del Hecho Probado Tercero, con una adición de un nuevo párrafo, así el mismo quedaría redactado según las adiciones que propone del siguiente modo: ""El actor entre el 13-8-22 y 23-7-23 realizó 1.939 horas y 20 minutos de trabajo y trabajó el 7 de abril y el 17 de mayo, según informe pericial que consta en autos y se da por reproducido. Las horas de trabajo indicadas por el perito no tienen en cuenta las horas de pausa".

Y ampara tal revisión en el informe pericial en concreto en su página 11 in fine.

2.-En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( RSU 5548/2021), hemos recordado que la pretensión de revisión fáctica, con sustento en el art. 193 b) de la LRJS, ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

3.-A la vista de estas pautas debemos considerar los términos de la revisión instada ya que, se ampara en un apartado concreto del informe pericial, y resulta de una valoración clara y directa del mismo, ofreciéndose un texto concreto, que supone en adicionar un párrafo, donde se refleja un hecho negativo, al querer reflejar expresamente que no se computan "horas de pausa", elementos que no requieren ni constar en los hechos probados, ni cabe incluir en este caso, por cuanto carece de trascendencia para la modificación del fallo recurrido, más cuando en el hecho probado que pretende modificarse se incluye expresamente que se "da por reproducido" tal informe pericial, donde se incluye evidentemente la valoración de "tiempos" realizado por el perito, y en su caso las exclusiones que fija el mismo. Por lo que tal modificación carece de relevancia para la modificación de la sentencia y consta implícita en la redacción del hecho probado que pretende modificar.

Por todo lo cual, no procede acceder a la revisión instada.

TERCERO.- 1.-En segundo lugar, se interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia por el demandante, D. Abelardo, en base a diversos motivos, comenzando por la valoración de la concurrencia de la excepción de "prescripción" que se estima parcial de las cantidades en la sentencia recurrida, y siendo la apreciación de esta excepción igualmente fundamento del recurso formulado por SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) (que si bien no ampara en un apartado, siquiera precepto de la LRJS, debemos concluir es este mismo apartado 193. C) LRJS) .

Por un lado D. Abelardo, estima incorrectamente aplicada la prescripción parcial de las cantidades reclamadas, y por SOCITRANSA S.L, amparado en la doctrina jurisprudencial que examina el art. 59.1 ET, incorrectamente aplicado por la sentencia de instancia. Por lo que procederemos a el examen de esta cuestión planteada por ambas partes, y de modo previo al fondo de la cuestión controvertida, por cuanto determina los periodos en su caso a valorar.

Por la entidad SOCITRANSA S.L, se alegaba la prescripción de cantidades devengadas durante el año 2022 y hasta enero de 2023, en la sentencia dictada se fija la prescripción de las cantidades hasta septiembre de 2022, y plantea el recurso tanto el trabajador que estima que no están prescritas y la propia empleadora que mantiene el mismo criterio que en el previo acto del juicio.

2.-En el presente supuesto para resolver la concurrencia de esta excepción debemos dejar concretados los siguientes elementos fácticos relevantes:

a) Por el trabajador se reclama las horas extras realizadas entre el 13 de agosto de 2022 y el 23 de julio de 2023.

b) A la relación laboral resulta de aplicación el A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la Provincia de Ourense (BOP de 29 de noviembre de 2019 en relación con BOP de 8 de agosto do 2023).

c) El trabajador cesa en la entidad demandada el 23-07-2023.

d) Se formula reclamación mediante papeleta conciliatoria el 21-02-2024, celebrándose acto de conciliación el 2-02-24 y presentando demanda el 15-08-24.

3.-Para resolver ambos recursos, hemos de señalar que el plazo de prescripción que para los salarios que se fija en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores es de un año, y así "2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse".

Y es así que, fija la doctrina unificada, la falta de reclamación en tiempo y forma deviene de forma inalterable en la extinción del derecho a reclamarlos, cuando ha existido oportunidad de hacerlo. Y este es el sentir de la jurisprudencia cuando se señala entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 indica que «los trabajadores están obligados a reaccionar anualmente en evitación de la prescripción, porque ésta comienza a computarse no a partir de la sentencia declarativa antecedente sino desde la fecha que habiéndose devengado la correspondiente retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto (...) las acciones declarativas no interrumpen la prescripción de un año establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ...»,doctrina recogida igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.

Ahora bien, en relación a las horas extras reclamadas y controvertidas en este motivo de recurso, hemos de tener en cuenta por cuanto como bien indica la recurrente y concluye la sentencia al estar fijada la jornada de trabajo en cómputo anual (1816 Horas) solo es factible conocer si se han realizado horas extraordinarias superando dicha jornada una vez que se ha cumplido la anualidad correspondiente por lo que el plazo de prescripción solo puede comenzar a computar a partir del primer día del año siguiente, cualquier reclamación anterior está abocada al fracaso.

Y teniendo en cuenta que el art. 35.1 ET prevé: "...En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Por tanto, cabe entender razonablemente, a falta de otra constancia en los hechos probados sobre algún acuerdo entre las partes sobre retribución o compensación de las horas extraordinarias, que cabía la posibilidad de compensación por descanso en el período de cuatro meses; y, por ello, no es hasta transcurrido tal plazo que cabe fijar el inicio del cómputo del plazo de prescripción.

Siendo esto así, y siendo el criterio que ha aplicado el Juzgado de instancia es el que ha de estimarse correcto, por cuanto ni cabe aplicar el período de compensación de cuatro meses finalizado el cómputo anual, por cuanto el tenor literal del precepto es claro, al referirse a la compensación en los cuatro meses siguientes, y por tanto parte de un cómputo mensual de horas extras, que determina que el plazo anual para su reclamación habría transcurrido en exceso para los meses de agosto, y septiembre del año 2022, puesto que los cuatro meses se cumplirían en diciembre y enero de 2023, y presentada papeleta que interrumpe la prescripción en febrero de 2024, habrían transcurrido en exceso el plazo de un año, que no para las cantidades reclamadas desde octubre de 2022.

4.-Por haberlo apreciado así el Juzgado de instancia, no cabe el reproche jurídico, que tanto el demandante D. Abelardo, como la demandada, la entidad SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, formula, y por tanto ha de ser desestimado este motivo del recurso.

CUARTO.- 1.-En segundo lugar, interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia, tanto por D. Abelardo, como por SOCITRANSA S.L, en atención a la vulneración de las previsiones del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, respecto al cálculo de las horas extraordinarias, y su concepto, según la regulación contenida tanto en el Convenio Colectivo de aplicación, como las sentencias a las que alude.

2.-Para resolver la cuestión alegada, por un lado hemos de tener presente tanto las previsiones del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores señala que: "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

Como las fijadas en el convenio colectivo de aplicación,, Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la Provincia de Ourense y así tanto el artículo 19 "Horas extraordinarias", que refiere "Habrá que atenerse a la normativa vigente en cada momento, sobre régimen de horas extraordinarias en el sector del transporte",y específicamente el artículo 11 que se refiere a la "Jornada laboral", y que recoge "La jornada laboral será de 40 horas en cómputo semanal, no excediendo las 1816 horas en cómputo anual. Para el cómputo de la jornada se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia y tiempo de espera para el personal en movimiento.

1. Trabajo efectivo: Se considerará trabajo efectivo aquel en el que la persona se encuentre a disposición de la empresa y en el ejercicio de su actividad. Se computarán además en este capítulo los demás trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo, los viajeros o su carga.

2. Tiempo de presencia: Será tiempo de presencia aquel en que la persona esté a disposición de la empresa sin prestar trabajo efectivo, tanto en los locales como en el vehículo. El tiempo de presencia no excederá de 20 horas semanales o 40 bisemanales.

A efectos de definir los supuestos concretos tal como establece el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo tendrán la catalogación de tiempo de presencia, las guardias, retenes, expectativa, averías, comidas en ruta y otras similares a las anteriores en las que la persona, aunque no preste trabajo efectivo se encuentre a disposición de la empresa.

Las horas de presencia no se computarán a efectos de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración sea de igual cuantía que las horas ordinarias. Podrán sin embargo, computarse a efectos de la jornada cuando se realicen menos horas de trabajo efectivo que las legalmente autorizadas, en este caso podrán ser computadas para completar la jornada.

3. Tiempo de espera. Tendrá la consideración de tiempo de espera aquel en que la persona no esté sujeta a la vigilancia del vehículo, en las localidades que no sean principio y fin de trayecto. Se considerará que no está sujeta a la vigilancia del vehículo cuando pueda disponer libremente de su tiempo por no encontrarse a disposición de la empresa. Se computará al 50% y se abonará como tiempo de presencia.

Las esperas en localidades de principio o fin de trayecto, fuera de la residencia del trabajador o del lugar de su toma habitual del servicio, no computarán a efectos de jornada, ni como trabajo efectivo, ni como tiempo de presencia.

Para el resto del personal el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria, se encuentre en su puesto de trabajo.

En lo referente a tiempos de conducción, interrupciones y tiempos de descanso, se estará a lo dispuesto en los Reglamentos de la UEE 3820/1985 y 3821/1985, así como el Real Decreto 1561/1995. Las empresas dispondrán de una libreta de control que será utilizada fundamentalmente y siempre que sea requerida por la persona trabajadora, en el momento en que varíe el servicio que habitualmente venía realizando en la empresa, la cual será sellada por esta en el plazo máximo de 30 días desde la entrega de una copia por parte del trabajador y en todo caso con anterioridad a la confección de su correspondiente nómina".

Y a lo que debemos añadir la regulación contenida en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, definiendo en su artículo 8 la diferencia entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, del siguiente modo "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. (..)

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

Por otra parte, el artículo 10 del citado Real Decreto 1561/1995, dispone "las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte",y añade "3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos".

Sin perder de vista las disposiciones comunitarias, y así la directiva 2003/88 sobre tiempo de trabajo, cuyo art. 27.1 deroga la directiva 93/104 CE, que entró en vigor el 2/8/2004 señala: art. 2-1 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.Y en art. 2.7 trabajador móvil: todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior.

Artículo 18 Excepciones mediante convenios colectivos: "Podrán establecerse excepciones a las disposiciones de los artículos 3, 4, 5, 8 y 16 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior".

3.-En relación al cómputo de horas extras, y partiendo de que el medio válido y adecuado para ello es la derivada del examen pericial de los discos tacógrafo como se ha realizado en este caso, y que concluye durante el periodo de trabajo vigente del trabajador, comprendido entre el 13 de agosto de 2022 y el 23 de julio de 2023, se extraen de los datos del tacógrafo los siguientes resultados: Horas de trabajo computables: 1.939 horas y 20 minutos, y en las que expresamente computa tanto las horas de conducción, trabajo distinto a la conducción, incluyendo el tiempo de acompañamiento, en doble conducción y otros trabajos, excluyendo efectivamente los "tiempos de espera" y "pausa"

Y esta Sala viene manifestando (así STSJ de Galicia de 1 de julio de 2010, recurso nº 5623/07) que "existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, del trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares"».

Por lo tanto, se prevén una serie de reglas comunes relativas a la ordenación del tiempo de trabajo en el sector de los transportes. Estas reglas distinguen los períodos de tiempo de trabajo efectivo y los tiempos de presencia, así como las reglas especiales de ordenación de los descansos diarios y semanales. Y así el tiempo de trabajo efectivo, incluyen los períodos de trabajo efectivo, que son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral. Durante estas horas ha de realizar las funciones propias de su puesto, como la conducción del vehículo o medio transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, así como aquellos otros trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y por tanto en este caso incluyen tiempos de conducción, tiempos de trabajo distinto de la conducción.

No considerándose computable a efectos de horas extraordinarias el denominado "tiempo de presencia", que es aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa, sin desarrollar prestación de trabajo efectivo. Los tiempos de presencia se aplican por razones de espera, expectativa, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otros supuestos análogos (TS 16-11-12). Y más cuando existe en el Convenio Colectivo de aplicación una disposición específica al efecto "Las horas de presencia no se computarán a efectos de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración sea de igual cuantía que las horas ordinarias."Y cuando del examen de las nóminas aportadas figura específicamente el concepto de "horas de presencia", abonado en las mismas, y de modo separado al salario que remunera la jornada laboral.

Los periodos de tiempo de presencia, durante los que el trabajador -aun sin realizar actividad laboral- debe estar disponible para responder a posibles instrucciones de emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, se computan para determinar el límite de horas semanales, y entre ellos están los periodos de tiempo en los que el trabajador que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo, y para los que en este caso como hemos referido el propio Convenio fija que "no se computarán a efectos de horas extraordinarias".

Y siendo estos los criterios de cómputo y cálculo de las horas extras que contiene la sentencia de instancia, asumiendo los fijados en el informe pericial, determina que no pueda realizarse el reproche jurídico que plantean ambas recurrentes en relación a un incorrecto cálculo de las horas extras, y que por tanto conlleva la desestimación de este motivo de recurso que ambas recurrentes plantean.

QUINTO.- 1.-Igualmente formula recurso de suplicación la entidad SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) como hemos dicho sin amparar en concreto precepto de la LRJS, que debemos considerar se trata del art. 193 c) LRJS, que en lo que no ha sido resuelto en el fundamento anterior, relativo al cálculo y computo de horas extras, supone impugnación de la sentencia en dos aspectos, por un lado en cuanto al cálculo del valor de horas por días festivos, y por otro lado en cuanto a la falta de compensación de cantidades ya abonadas según refiere por horas extras,.

2.-En primer lugar, ampara su recurso en que el trabajador ha reclamado el abono de 15 horas y 37 minutos de trabajo en días festivos (7 de abril y 17 de mayo), que han sido reconocidas por la sentencia. Sin embargo, la reclamación realizada por el trabajador no se ajusta al convenio colectivo aplicable ni a la normativa laboral vigente, ya que el convenio colectivo de la provincia de Ourense no establece ninguna disposición expresa sobre el abono de horas trabajadas en festivos. Contraviniendo tanto el art. 47 como el 37.2 del Estatuto de los Trabajadores

Al parecer del recurrente La sentencia incurre en un error de interpretación del convenio, ya que el mismo no menciona expresamente el abono de festivos, por lo que tal interpretación debería ser desestimada, a lo que se opone el impugnante.

Hemos de partir, que no resulta discutido en el recurso que el trabajador prestó en días festivos (7 de abril y 17 de mayo), fijándose un total de 15 horas y 37 minutos de trabajo entre ambos días, que se remuneran conforme a la previsión Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, en su artículo 47 del siguiente tenor "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio".

Precepto que resulta plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa por cuanto el mismo no es sino desarrollo de la regulación general contenida en el art. 37.2 del ET, y ante la falta, como reconoce el recurrente de regulación específica en el Convenio de aplicación, siendo la citada disposición específica del ámbito del transporte donde se incardina la actividad del trabajador.

Por lo tanto, fijada la realización de trabajos en días festivos, y no acreditándose, la compensación por tiempo de descanso, lo que procede es el abono de la compensación económica por la falta de disfrute de los citados festivos, y que ha de ser cuantificado con el incremento del valor de la hora ordinaria, que es el criterio seguido por la sentencia de instancia y que por tanto ha de ser confirmado, sin reproche jurídico pretendido por la entidad recurrente.

3.-En segundo lugar, alega que ya constan abonadas en las nóminas aportadas, una cantidad significativa por concepto de horas extras, que deben ser descontadas de cualquier reclamación. El total abonado en concepto de horas extras, que estima se recoge en sus nóminas es el importe de 1.858,31 € brutos. Oponiéndose el trabajador a que sean descontados estes importes del global reconocido.

Efectivamente si examinamos las nóminas aportadas, resulta en las mismas que constan reflejados importes bajo la denominación de "presencia",en los meses de agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2022, y febrero a julio en el año 2023, e igualmente que ya en el acto del juicio (revisada la grabación de este), alegó la compensación de las cantidades reclamadas con estes importes, que habrían de descontarse de las horas extras que en su caso resultasen.

Ahora bien, no puede pretender la recurrente, la compensación de cantidades que no responden al mismo concepto retributivo, por cuanto como se ha analizado en el fundamento anterior, una cosa son las horas extras, es decir aquellas en que se excede de la jornada en cómputo de tanto el tiempo de trabajo efectivo de conducción, así como otras tareas y otra distinta es la retribución de lo que el propio convenio denomina "tiempo de presencia", que en cuanto a su retribución "Las horas de presencia no computan a efectos de la jornada máxima ordinaria ni para el límite de horas extraordinarias.

Con carácter general, las horas de presencia son retribuidas con un salario no inferior al establecido para la hora ordinaria, salvo que se pacte su compensación con períodos equivalentes de descansos retribuidos",y además según la previsión del Convenio, los tiempos de espera "Se computará al 50% y se abonará como tiempo de presencia..".

Por lo tanto, este concepto retribuido "presencia", no son horas extras, sino que el abono de este tiempo así denominado en el Convenio Colectivo, así como en las propias nóminas, y que incluye además el concepto de "tiempo de espera o descanso", a razón del 50 %, que no cabe retribuir como pretende el trabajador como "horas extraordinarias" o incluir en su cómputo, ni en su caso como pretende en este caso la empresa descontar de las cantidades adeudadas por horas extras.

Es por lo que, no cabe la compensación de cantidades pretendida por la recurrente en este caso, y pese a no haber mención expresa la sentencia de instancia a este concepto, ni en sus hechos probados, cuya revisión no ha pretendido la recurrente, ni en su fundamentación jurídica, no procede la revisión de la sentencia dictada, sino que confirmar la falta de consideración de tal concepto abonado como compensable con las horas extras, a las que no cabe equiparar.

Es por todo lo anterior, por lo que procede desestimar el recurso formulado por SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) en los motivos que pretende su revisión, confirmando en cuanto al cómputo de horas extras la sentencia dictada.

SEXTO.- 1.-Por último, interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia, D. Abelardo, en cuanto a la falta de aplicación de los intereses moratorios del art. 29.3 LRJS, que peticionados expresamente en su demanda y suplico, la sentencia de instancia no aplica. Pretensión a lo que la parte impugnante nada refiere en su impugnación, ni recurso.

Hemos de partir que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013) unificó doctrina afirmando que la demora en el pago al trabajador comporta el abono del interés contemplado en el art. 29.3 ET cuando posea naturaleza salarial y el del art. 1.108 CC cuando la deuda posea otra índole. Su Fundamento Quinto concluye que "Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986, de 29/Julio , FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo , FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6]".Tal doctrina ha sido reiterada en SSTS/IV de 14.11.2014 (rec. 2977/203) y 21.01.2015 (rec. 304/2013), entre otras.

En el mismo sentido, la STS/IV de 30.05.2023, rcud. 507/2020: "Los intereses moratorios han de ser pedidos oportunamente en el proceso declarativo laboral, y establecidos, en su caso, en la sentencia condenatoria que se dicte. Es decir, si el trabajador que reclama salarios frente al empresario pretende que se le abonen con el interés por demora del 10 por 100 que establece el art. 29.3 del ET (o el tipo superior establecido por pacto individual o colectivo), deberá pedirlo en la demanda, y la condena a su pago, en su caso, constituirá un pronunciamiento más de la sentencia que se dicte en el correspondiente proceso declarativo".

Pues bien, habiéndose reclamado por el actor en el presente caso los meritados intereses moratorios del artículo 29.3 ET en la demanda, y siendo las cantidades reclamadas salariales, deviene necesario su inclusión en el pronunciamiento condenatorio al abono de los mismos que ha de incrementar el importe de las horas extras realizadas, lo que implica que procede estimar este motivo del recurso, en el sentido de incluir en la condena al pago de las cantidades reclamadas, la condena al abono de los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, que no recoge la sentencia de instancia.

No habiéndose fijado este pronunciamiento en la sentencia de instancia, oportunamente solicitado por la parte recurrente, D. Abelardo, procede la estimación del motivo del recurso formulado y por tanto revocar la sentencia añadiendo pronunciamiento expreso de condena al abono sobre las cantidades reconocidas y aquí confirmadas, los intereses del articulo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados por la recurrente, SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Procede imponer la entidad recurrente la condena en costas, con inclusión de los honorarios de los Abogados impugnantes del recurso que se fijan en 750 € (IVA incluido).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 204.4 LRJS procede decretar la pérdida del depósito consignado para recurrir, una vez que la presente sentencia sea firme.

2.-Sin imposición de costas respecto a D. Abelardo, puesto que este recurrente, en su condición de trabajador, es titular legal del beneficio de justicia gratuita, a lo que ha de añadirse que su recurso se ha estimado en parte.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.- 1.-Se ejercita por D. Abelardo frente a SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) reclamación de cantidad por varios conceptos, que incluyen horas extras, y trabajo en festivos. Pretensión a la que la demandada se impugna.

2.-El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ourense, dicta sentencia nº 64/2025, en los autos PO Nº 560/2024, el 18 de febrero de 2025, en la que reconoce el adeudo de horas extras, y falta de pago de festivos, que computa en los términos del informe pericial emitido, estimando parte de la excepción de prescripción alegada.

3.-Frente a dicho pronunciamiento se alzan tanto D. Abelardo, que formula recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS, interesando la revisión del hecho probado tercero, y al amparo del art. 193 c) LRJS, esgrime cuatro motivos de impugnación, por vulneración de la regulación de las horas extras, - art. 35 ET-, su cálculo, la prescripción y la aplicación de los intereses de mora.

Este recurso es impugnado por la demandada, alegando la compensación de cantidades abonadas, y aplicación de la prescripción.

4.-Por la representación de SOCITRANSA S.L, sin fijar los preceptos de la LRJS en que se ampara, formula recurso de suplicación, en el que alega prescripción parcial de las cantidades reclamadas, incorrecto cálculo de días festivos, y en el cálculo de las horas extraordinarias.

El recurso ha sido impugnado por la actora, solicitando la ratificación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- 1.-El primer motivo del recurso es que se proceda a la modificación del Hecho Probado Tercero, al amparo del 193 b) LRJS.

Pretende el recurrente, una nueva redacción del Hecho Probado Tercero, con una adición de un nuevo párrafo, así el mismo quedaría redactado según las adiciones que propone del siguiente modo: ""El actor entre el 13-8-22 y 23-7-23 realizó 1.939 horas y 20 minutos de trabajo y trabajó el 7 de abril y el 17 de mayo, según informe pericial que consta en autos y se da por reproducido. Las horas de trabajo indicadas por el perito no tienen en cuenta las horas de pausa".

Y ampara tal revisión en el informe pericial en concreto en su página 11 in fine.

2.-En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( RSU 5548/2021), hemos recordado que la pretensión de revisión fáctica, con sustento en el art. 193 b) de la LRJS, ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

3.-A la vista de estas pautas debemos considerar los términos de la revisión instada ya que, se ampara en un apartado concreto del informe pericial, y resulta de una valoración clara y directa del mismo, ofreciéndose un texto concreto, que supone en adicionar un párrafo, donde se refleja un hecho negativo, al querer reflejar expresamente que no se computan "horas de pausa", elementos que no requieren ni constar en los hechos probados, ni cabe incluir en este caso, por cuanto carece de trascendencia para la modificación del fallo recurrido, más cuando en el hecho probado que pretende modificarse se incluye expresamente que se "da por reproducido" tal informe pericial, donde se incluye evidentemente la valoración de "tiempos" realizado por el perito, y en su caso las exclusiones que fija el mismo. Por lo que tal modificación carece de relevancia para la modificación de la sentencia y consta implícita en la redacción del hecho probado que pretende modificar.

Por todo lo cual, no procede acceder a la revisión instada.

TERCERO.- 1.-En segundo lugar, se interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia por el demandante, D. Abelardo, en base a diversos motivos, comenzando por la valoración de la concurrencia de la excepción de "prescripción" que se estima parcial de las cantidades en la sentencia recurrida, y siendo la apreciación de esta excepción igualmente fundamento del recurso formulado por SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) (que si bien no ampara en un apartado, siquiera precepto de la LRJS, debemos concluir es este mismo apartado 193. C) LRJS) .

Por un lado D. Abelardo, estima incorrectamente aplicada la prescripción parcial de las cantidades reclamadas, y por SOCITRANSA S.L, amparado en la doctrina jurisprudencial que examina el art. 59.1 ET, incorrectamente aplicado por la sentencia de instancia. Por lo que procederemos a el examen de esta cuestión planteada por ambas partes, y de modo previo al fondo de la cuestión controvertida, por cuanto determina los periodos en su caso a valorar.

Por la entidad SOCITRANSA S.L, se alegaba la prescripción de cantidades devengadas durante el año 2022 y hasta enero de 2023, en la sentencia dictada se fija la prescripción de las cantidades hasta septiembre de 2022, y plantea el recurso tanto el trabajador que estima que no están prescritas y la propia empleadora que mantiene el mismo criterio que en el previo acto del juicio.

2.-En el presente supuesto para resolver la concurrencia de esta excepción debemos dejar concretados los siguientes elementos fácticos relevantes:

a) Por el trabajador se reclama las horas extras realizadas entre el 13 de agosto de 2022 y el 23 de julio de 2023.

b) A la relación laboral resulta de aplicación el A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la Provincia de Ourense (BOP de 29 de noviembre de 2019 en relación con BOP de 8 de agosto do 2023).

c) El trabajador cesa en la entidad demandada el 23-07-2023.

d) Se formula reclamación mediante papeleta conciliatoria el 21-02-2024, celebrándose acto de conciliación el 2-02-24 y presentando demanda el 15-08-24.

3.-Para resolver ambos recursos, hemos de señalar que el plazo de prescripción que para los salarios que se fija en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores es de un año, y así "2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse".

Y es así que, fija la doctrina unificada, la falta de reclamación en tiempo y forma deviene de forma inalterable en la extinción del derecho a reclamarlos, cuando ha existido oportunidad de hacerlo. Y este es el sentir de la jurisprudencia cuando se señala entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 indica que «los trabajadores están obligados a reaccionar anualmente en evitación de la prescripción, porque ésta comienza a computarse no a partir de la sentencia declarativa antecedente sino desde la fecha que habiéndose devengado la correspondiente retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto (...) las acciones declarativas no interrumpen la prescripción de un año establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ...»,doctrina recogida igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.

Ahora bien, en relación a las horas extras reclamadas y controvertidas en este motivo de recurso, hemos de tener en cuenta por cuanto como bien indica la recurrente y concluye la sentencia al estar fijada la jornada de trabajo en cómputo anual (1816 Horas) solo es factible conocer si se han realizado horas extraordinarias superando dicha jornada una vez que se ha cumplido la anualidad correspondiente por lo que el plazo de prescripción solo puede comenzar a computar a partir del primer día del año siguiente, cualquier reclamación anterior está abocada al fracaso.

Y teniendo en cuenta que el art. 35.1 ET prevé: "...En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Por tanto, cabe entender razonablemente, a falta de otra constancia en los hechos probados sobre algún acuerdo entre las partes sobre retribución o compensación de las horas extraordinarias, que cabía la posibilidad de compensación por descanso en el período de cuatro meses; y, por ello, no es hasta transcurrido tal plazo que cabe fijar el inicio del cómputo del plazo de prescripción.

Siendo esto así, y siendo el criterio que ha aplicado el Juzgado de instancia es el que ha de estimarse correcto, por cuanto ni cabe aplicar el período de compensación de cuatro meses finalizado el cómputo anual, por cuanto el tenor literal del precepto es claro, al referirse a la compensación en los cuatro meses siguientes, y por tanto parte de un cómputo mensual de horas extras, que determina que el plazo anual para su reclamación habría transcurrido en exceso para los meses de agosto, y septiembre del año 2022, puesto que los cuatro meses se cumplirían en diciembre y enero de 2023, y presentada papeleta que interrumpe la prescripción en febrero de 2024, habrían transcurrido en exceso el plazo de un año, que no para las cantidades reclamadas desde octubre de 2022.

4.-Por haberlo apreciado así el Juzgado de instancia, no cabe el reproche jurídico, que tanto el demandante D. Abelardo, como la demandada, la entidad SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, formula, y por tanto ha de ser desestimado este motivo del recurso.

CUARTO.- 1.-En segundo lugar, interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia, tanto por D. Abelardo, como por SOCITRANSA S.L, en atención a la vulneración de las previsiones del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, respecto al cálculo de las horas extraordinarias, y su concepto, según la regulación contenida tanto en el Convenio Colectivo de aplicación, como las sentencias a las que alude.

2.-Para resolver la cuestión alegada, por un lado hemos de tener presente tanto las previsiones del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores señala que: "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

Como las fijadas en el convenio colectivo de aplicación,, Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la Provincia de Ourense y así tanto el artículo 19 "Horas extraordinarias", que refiere "Habrá que atenerse a la normativa vigente en cada momento, sobre régimen de horas extraordinarias en el sector del transporte",y específicamente el artículo 11 que se refiere a la "Jornada laboral", y que recoge "La jornada laboral será de 40 horas en cómputo semanal, no excediendo las 1816 horas en cómputo anual. Para el cómputo de la jornada se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia y tiempo de espera para el personal en movimiento.

1. Trabajo efectivo: Se considerará trabajo efectivo aquel en el que la persona se encuentre a disposición de la empresa y en el ejercicio de su actividad. Se computarán además en este capítulo los demás trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo, los viajeros o su carga.

2. Tiempo de presencia: Será tiempo de presencia aquel en que la persona esté a disposición de la empresa sin prestar trabajo efectivo, tanto en los locales como en el vehículo. El tiempo de presencia no excederá de 20 horas semanales o 40 bisemanales.

A efectos de definir los supuestos concretos tal como establece el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo tendrán la catalogación de tiempo de presencia, las guardias, retenes, expectativa, averías, comidas en ruta y otras similares a las anteriores en las que la persona, aunque no preste trabajo efectivo se encuentre a disposición de la empresa.

Las horas de presencia no se computarán a efectos de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración sea de igual cuantía que las horas ordinarias. Podrán sin embargo, computarse a efectos de la jornada cuando se realicen menos horas de trabajo efectivo que las legalmente autorizadas, en este caso podrán ser computadas para completar la jornada.

3. Tiempo de espera. Tendrá la consideración de tiempo de espera aquel en que la persona no esté sujeta a la vigilancia del vehículo, en las localidades que no sean principio y fin de trayecto. Se considerará que no está sujeta a la vigilancia del vehículo cuando pueda disponer libremente de su tiempo por no encontrarse a disposición de la empresa. Se computará al 50% y se abonará como tiempo de presencia.

Las esperas en localidades de principio o fin de trayecto, fuera de la residencia del trabajador o del lugar de su toma habitual del servicio, no computarán a efectos de jornada, ni como trabajo efectivo, ni como tiempo de presencia.

Para el resto del personal el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria, se encuentre en su puesto de trabajo.

En lo referente a tiempos de conducción, interrupciones y tiempos de descanso, se estará a lo dispuesto en los Reglamentos de la UEE 3820/1985 y 3821/1985, así como el Real Decreto 1561/1995. Las empresas dispondrán de una libreta de control que será utilizada fundamentalmente y siempre que sea requerida por la persona trabajadora, en el momento en que varíe el servicio que habitualmente venía realizando en la empresa, la cual será sellada por esta en el plazo máximo de 30 días desde la entrega de una copia por parte del trabajador y en todo caso con anterioridad a la confección de su correspondiente nómina".

Y a lo que debemos añadir la regulación contenida en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, definiendo en su artículo 8 la diferencia entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, del siguiente modo "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. (..)

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

Por otra parte, el artículo 10 del citado Real Decreto 1561/1995, dispone "las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte",y añade "3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos".

Sin perder de vista las disposiciones comunitarias, y así la directiva 2003/88 sobre tiempo de trabajo, cuyo art. 27.1 deroga la directiva 93/104 CE, que entró en vigor el 2/8/2004 señala: art. 2-1 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.Y en art. 2.7 trabajador móvil: todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior.

Artículo 18 Excepciones mediante convenios colectivos: "Podrán establecerse excepciones a las disposiciones de los artículos 3, 4, 5, 8 y 16 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior".

3.-En relación al cómputo de horas extras, y partiendo de que el medio válido y adecuado para ello es la derivada del examen pericial de los discos tacógrafo como se ha realizado en este caso, y que concluye durante el periodo de trabajo vigente del trabajador, comprendido entre el 13 de agosto de 2022 y el 23 de julio de 2023, se extraen de los datos del tacógrafo los siguientes resultados: Horas de trabajo computables: 1.939 horas y 20 minutos, y en las que expresamente computa tanto las horas de conducción, trabajo distinto a la conducción, incluyendo el tiempo de acompañamiento, en doble conducción y otros trabajos, excluyendo efectivamente los "tiempos de espera" y "pausa"

Y esta Sala viene manifestando (así STSJ de Galicia de 1 de julio de 2010, recurso nº 5623/07) que "existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, del trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares"».

Por lo tanto, se prevén una serie de reglas comunes relativas a la ordenación del tiempo de trabajo en el sector de los transportes. Estas reglas distinguen los períodos de tiempo de trabajo efectivo y los tiempos de presencia, así como las reglas especiales de ordenación de los descansos diarios y semanales. Y así el tiempo de trabajo efectivo, incluyen los períodos de trabajo efectivo, que son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral. Durante estas horas ha de realizar las funciones propias de su puesto, como la conducción del vehículo o medio transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, así como aquellos otros trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y por tanto en este caso incluyen tiempos de conducción, tiempos de trabajo distinto de la conducción.

No considerándose computable a efectos de horas extraordinarias el denominado "tiempo de presencia", que es aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa, sin desarrollar prestación de trabajo efectivo. Los tiempos de presencia se aplican por razones de espera, expectativa, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otros supuestos análogos (TS 16-11-12). Y más cuando existe en el Convenio Colectivo de aplicación una disposición específica al efecto "Las horas de presencia no se computarán a efectos de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración sea de igual cuantía que las horas ordinarias."Y cuando del examen de las nóminas aportadas figura específicamente el concepto de "horas de presencia", abonado en las mismas, y de modo separado al salario que remunera la jornada laboral.

Los periodos de tiempo de presencia, durante los que el trabajador -aun sin realizar actividad laboral- debe estar disponible para responder a posibles instrucciones de emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, se computan para determinar el límite de horas semanales, y entre ellos están los periodos de tiempo en los que el trabajador que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo, y para los que en este caso como hemos referido el propio Convenio fija que "no se computarán a efectos de horas extraordinarias".

Y siendo estos los criterios de cómputo y cálculo de las horas extras que contiene la sentencia de instancia, asumiendo los fijados en el informe pericial, determina que no pueda realizarse el reproche jurídico que plantean ambas recurrentes en relación a un incorrecto cálculo de las horas extras, y que por tanto conlleva la desestimación de este motivo de recurso que ambas recurrentes plantean.

QUINTO.- 1.-Igualmente formula recurso de suplicación la entidad SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) como hemos dicho sin amparar en concreto precepto de la LRJS, que debemos considerar se trata del art. 193 c) LRJS, que en lo que no ha sido resuelto en el fundamento anterior, relativo al cálculo y computo de horas extras, supone impugnación de la sentencia en dos aspectos, por un lado en cuanto al cálculo del valor de horas por días festivos, y por otro lado en cuanto a la falta de compensación de cantidades ya abonadas según refiere por horas extras,.

2.-En primer lugar, ampara su recurso en que el trabajador ha reclamado el abono de 15 horas y 37 minutos de trabajo en días festivos (7 de abril y 17 de mayo), que han sido reconocidas por la sentencia. Sin embargo, la reclamación realizada por el trabajador no se ajusta al convenio colectivo aplicable ni a la normativa laboral vigente, ya que el convenio colectivo de la provincia de Ourense no establece ninguna disposición expresa sobre el abono de horas trabajadas en festivos. Contraviniendo tanto el art. 47 como el 37.2 del Estatuto de los Trabajadores

Al parecer del recurrente La sentencia incurre en un error de interpretación del convenio, ya que el mismo no menciona expresamente el abono de festivos, por lo que tal interpretación debería ser desestimada, a lo que se opone el impugnante.

Hemos de partir, que no resulta discutido en el recurso que el trabajador prestó en días festivos (7 de abril y 17 de mayo), fijándose un total de 15 horas y 37 minutos de trabajo entre ambos días, que se remuneran conforme a la previsión Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, en su artículo 47 del siguiente tenor "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio".

Precepto que resulta plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa por cuanto el mismo no es sino desarrollo de la regulación general contenida en el art. 37.2 del ET, y ante la falta, como reconoce el recurrente de regulación específica en el Convenio de aplicación, siendo la citada disposición específica del ámbito del transporte donde se incardina la actividad del trabajador.

Por lo tanto, fijada la realización de trabajos en días festivos, y no acreditándose, la compensación por tiempo de descanso, lo que procede es el abono de la compensación económica por la falta de disfrute de los citados festivos, y que ha de ser cuantificado con el incremento del valor de la hora ordinaria, que es el criterio seguido por la sentencia de instancia y que por tanto ha de ser confirmado, sin reproche jurídico pretendido por la entidad recurrente.

3.-En segundo lugar, alega que ya constan abonadas en las nóminas aportadas, una cantidad significativa por concepto de horas extras, que deben ser descontadas de cualquier reclamación. El total abonado en concepto de horas extras, que estima se recoge en sus nóminas es el importe de 1.858,31 € brutos. Oponiéndose el trabajador a que sean descontados estes importes del global reconocido.

Efectivamente si examinamos las nóminas aportadas, resulta en las mismas que constan reflejados importes bajo la denominación de "presencia",en los meses de agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2022, y febrero a julio en el año 2023, e igualmente que ya en el acto del juicio (revisada la grabación de este), alegó la compensación de las cantidades reclamadas con estes importes, que habrían de descontarse de las horas extras que en su caso resultasen.

Ahora bien, no puede pretender la recurrente, la compensación de cantidades que no responden al mismo concepto retributivo, por cuanto como se ha analizado en el fundamento anterior, una cosa son las horas extras, es decir aquellas en que se excede de la jornada en cómputo de tanto el tiempo de trabajo efectivo de conducción, así como otras tareas y otra distinta es la retribución de lo que el propio convenio denomina "tiempo de presencia", que en cuanto a su retribución "Las horas de presencia no computan a efectos de la jornada máxima ordinaria ni para el límite de horas extraordinarias.

Con carácter general, las horas de presencia son retribuidas con un salario no inferior al establecido para la hora ordinaria, salvo que se pacte su compensación con períodos equivalentes de descansos retribuidos",y además según la previsión del Convenio, los tiempos de espera "Se computará al 50% y se abonará como tiempo de presencia..".

Por lo tanto, este concepto retribuido "presencia", no son horas extras, sino que el abono de este tiempo así denominado en el Convenio Colectivo, así como en las propias nóminas, y que incluye además el concepto de "tiempo de espera o descanso", a razón del 50 %, que no cabe retribuir como pretende el trabajador como "horas extraordinarias" o incluir en su cómputo, ni en su caso como pretende en este caso la empresa descontar de las cantidades adeudadas por horas extras.

Es por lo que, no cabe la compensación de cantidades pretendida por la recurrente en este caso, y pese a no haber mención expresa la sentencia de instancia a este concepto, ni en sus hechos probados, cuya revisión no ha pretendido la recurrente, ni en su fundamentación jurídica, no procede la revisión de la sentencia dictada, sino que confirmar la falta de consideración de tal concepto abonado como compensable con las horas extras, a las que no cabe equiparar.

Es por todo lo anterior, por lo que procede desestimar el recurso formulado por SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) en los motivos que pretende su revisión, confirmando en cuanto al cómputo de horas extras la sentencia dictada.

SEXTO.- 1.-Por último, interesa al amparo del artículo 193 c) LRJS la revisión de la sentencia de instancia, D. Abelardo, en cuanto a la falta de aplicación de los intereses moratorios del art. 29.3 LRJS, que peticionados expresamente en su demanda y suplico, la sentencia de instancia no aplica. Pretensión a lo que la parte impugnante nada refiere en su impugnación, ni recurso.

Hemos de partir que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013) unificó doctrina afirmando que la demora en el pago al trabajador comporta el abono del interés contemplado en el art. 29.3 ET cuando posea naturaleza salarial y el del art. 1.108 CC cuando la deuda posea otra índole. Su Fundamento Quinto concluye que "Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986, de 29/Julio , FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo , FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6]".Tal doctrina ha sido reiterada en SSTS/IV de 14.11.2014 (rec. 2977/203) y 21.01.2015 (rec. 304/2013), entre otras.

En el mismo sentido, la STS/IV de 30.05.2023, rcud. 507/2020: "Los intereses moratorios han de ser pedidos oportunamente en el proceso declarativo laboral, y establecidos, en su caso, en la sentencia condenatoria que se dicte. Es decir, si el trabajador que reclama salarios frente al empresario pretende que se le abonen con el interés por demora del 10 por 100 que establece el art. 29.3 del ET (o el tipo superior establecido por pacto individual o colectivo), deberá pedirlo en la demanda, y la condena a su pago, en su caso, constituirá un pronunciamiento más de la sentencia que se dicte en el correspondiente proceso declarativo".

Pues bien, habiéndose reclamado por el actor en el presente caso los meritados intereses moratorios del artículo 29.3 ET en la demanda, y siendo las cantidades reclamadas salariales, deviene necesario su inclusión en el pronunciamiento condenatorio al abono de los mismos que ha de incrementar el importe de las horas extras realizadas, lo que implica que procede estimar este motivo del recurso, en el sentido de incluir en la condena al pago de las cantidades reclamadas, la condena al abono de los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, que no recoge la sentencia de instancia.

No habiéndose fijado este pronunciamiento en la sentencia de instancia, oportunamente solicitado por la parte recurrente, D. Abelardo, procede la estimación del motivo del recurso formulado y por tanto revocar la sentencia añadiendo pronunciamiento expreso de condena al abono sobre las cantidades reconocidas y aquí confirmadas, los intereses del articulo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados por la recurrente, SOCIEDAD DE TRANSPORTES, SL, (SOCITRANSA S.L,) por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Procede imponer la entidad recurrente la condena en costas, con inclusión de los honorarios de los Abogados impugnantes del recurso que se fijan en 750 € (IVA incluido).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 204.4 LRJS procede decretar la pérdida del depósito consignado para recurrir, una vez que la presente sentencia sea firme.

2.-Sin imposición de costas respecto a D. Abelardo, puesto que este recurrente, en su condición de trabajador, es titular legal del beneficio de justicia gratuita, a lo que ha de añadirse que su recurso se ha estimado en parte.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,