"Que estimando la demanda formulada por Amalia frente a TELEINFORMATICA Y TELECOMUNICACIONES SAU (TELYCO), debo declarar y declaro la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa por decisión comunicada a la trabajadora el 17 de octubre de 2023, por vulneración de derechos fundamentales, reponiendo a la actora en las mismas condiciones de trabajo que regían con anterioridad al comunicado (Lunes de 10:00 a 14:00, Martes a viernes de 10:00 a 13:00, Sábado de 10:00 a 14:00, librando un sábado al mes, con la redistribución de las 4 horas no trabajadas en el resto de días), así como al abono de la cantidad de 3.750€ en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la decisión empresarial."
PRIMERO.- La parte trabajadora demandante Amalia con DNI NUM000, cuyas circunstancias personales constan en demanda, viene prestando servicios en la demandada TELEINFORMATICA Y TELECOMUNICACIONES SAU (TELYCO), desde septiembre de 2009, con categoría profesional de Dependienta (comercial PdV B2), con salario de 1.037,56€ mensuales brutos, incluida prorrata de pagas extraordinarias, con un contrato indefinido con reducción de jornada por cuidado de hijo al 48,70%.
Es aplicable el Convenio Colectivo de empresa (BOE 22/06/2022).
SEGUNDO.- Prestaba servicios en la tienda de Paseo Calanda, de Zaragoza y, desde 17 de noviembre de 2017, la trabajadora disfrutaba de reducción de jornada por cuidado de hijos menores con los siguientes horarios:
-Sábado de 10:00 a 14:00.
Libraba un sábado al mes, con la redistribución de las 4 horas no trabajadas en el resto de días.
Desde 16 de marzo de 2020 ha venido desarrollando sus tareas profesionales en remoto (teletrabajo) hasta el 2 de octubre de 2023, en que volvió a incorporarse a la tienda de Paseo Calanda de Zaragoza. Dicha circunstancia se mantuvo por tratarse de personal de riesgo.
Está de baja por IT desde 20 de octubre de 2023 constando diagnóstico de poliartropatía inflamatoria.
TERCERO.- La trabajadora tiene un hijo menor de edad, de 7 años, que asiste a clases en el colegio de 9 a 14 horas, y que acude a logopeda los miércoles 1 hora por la tarde y respecto del que es recomendable el seguimiento de orientaciones aportadas por el equipo docente respecto de su desarrollo cognitivo así como para la adquisición y afianzamiento de los contenidos curriculares, por presentar necesidades educativas derivadas de una capacidad intelectual límite.
El otro progenitor tiene horario de lunes a viernes de 10 a 14 y de 17 a 20 horas, desarrollando su trabajo en el barrio zaragozano de La Cartuja Baja.
CUARTO.- La empresa comunicó a la trabajadora el 17 de octubre de 2023 que, con efectos de 13 de noviembre de 2023, "debido a la existencia de otras empleadas, adscritas al mismo centro de trabajo en que usted se encuentra adscrita en la actualidad, y encontrándose, disfrutando del mismo derecho que usted, le indicamos que la concreción en turnos de mañana, no es posible mantenerla. Con el fin de conseguir una distribución equitativa de la carga de trabajo ajustada a la actividad del servicio, sus turnos serán en rotación con sus compañeras, y se podrá mantener en las mismas condiciones siempre que no colisione con el disfrute del mismo derecho de otro compañero/a Y la atención de la actividad comercial de la tienda pueda seguir prestándose en las mismas condiciones que ahora. En caso contrario, la empresa podría modificar el mismo, procediendo a comunicárselo con la antelación legalmente establecida. Le recordamos que debido a lo establecido en la cláusula 2.l.B) 1., del convenio colectivo de Telyco, usted tiene derecho a disfrutar mínimo de un sábado completo de descanso al mes. Por esta circunstancia, cuando ese hecho se produzca las horas que no va a trabajar el sábado deberán distribuirse entre el resto de los días de esa semana, viéndose alterado bien, la hora de entrada, bien la hora de salida de esos días, con respecto al horario establecido el resto de las semanas. En caso de no hacerse así, usted estaría realizando un número de horas inferior a las correspondientes a su reducción de jornada".
-Primera semana, lunes de 10 a 14 y martes a viernes de 17:30 a 20:30 horas.
-Segunda semana, lunes a sábado de 10 a 14.
-Tercera semana, de lunes a viernes de 17:30 a 20:30 horas.
-Cuarta semana, de martes a viernes de 10 a 13 horas, y lunes y sábado de 10 a 14 horas.
QUINTO.- Con fecha 17 de noviembre de 2023 la empresa llegó a un acuerdo en el SAMA con otra trabajadora, Yaritza, por el que la trabajadora desempeñaría sus servicios Lunes de 10 a 14 horas, y de 17 a 20:30 horas, salvo si trabaja esa sábado anterior en cuyo caso el horario sería de tarde; Martes de 10 a 14 horas y de 17 a 20:30 horas; Miércoles, jueves y viernes, de 10 a 14 horas, y sábados alternos.
SEXTO.- En fecha 20 de noviembre de 2023, se celebró ante el SAMA acta de conciliación con el resultado de "sin avenencia".
PRIMERO.- La Sra. Amalia viene prestando servicios para "Telefónica Informática y Comunicaciones S.A.U" (en adelante "TELYCO") como dependienta desde septiembre de 2009. En noviembre de 2017 redujo su jornada por razón de cuidado de hijos menores. El 16/3/20 comenzó a desarrollar su actividad en régimen de teletrabajo, reincorporándose a su centro de adscripción para prestar servicios presenciales el 2/10/23. La empresa le comunicó que desde el 13/1/23 le modificaba el horario de mañana que tenía asignado, pasando a turnos. La trabajadora interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, (en adelante "MSCT", cuyo encabezamiento fue el siguiente:
"DEMANDA por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO QUE AFECTA A LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. (CON SOLICITUD EXPRESA DE MEDIDA CAUTELAR E INDEMNIZACIÓN DE DASTOS Y PERJUICIOS)".
El suplico de la demanda pidió el dictado de una sentencia "por la que se condenando a la demandada a que se declare NULA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuada unilateralmente por la empresa y al abono de una Indemnización de Daños y Perjuicios de 10000.euros o los que en su lugar fije su Señoría, por haber atentado contra los derechos fundamentales de la actora, y existir daños morales sufridos en la esfera personal, laboral y social o subsidiariamente se declare INJUSTIFICADA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta por la empresa, en materia de horario que afecta a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer a la actora en su anterior horario, todo ello, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas".
Por sentencia del juzgado de lo social nº 8 de Zaragoza de 29/2/224 se resolvió declarar la nulidad de la medida empresarial impugnada por lesión de derechos fundamentales de la actora, la reposición de ésta a las condiciones de trabajo que tenía antes de esa medida y el abono de una cantidad de 3750 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.
La empresa ha recurrido en suplicación con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.
SEGUNDO.- Debe resolver este Tribunal a propósito del recurso que pende ante él si cabe su admisión, dada la materia litigiosa, considerando que la jurisprudencia actual ( STS 11/1/24, Recurso: 739/2021) mantiene que no tienen acceso a la suplicación las sentencia en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo (en adelante "MSCT") con la salvedad de que en ellas se haya planteado también lesión de derechos fundamentales ( TS 2/11/23 Recurso 153/20), que es el caso presente. Pero dicho esto, hay que precisar que esa excepcional admisión de recurso solo puede tener el alcance que marcó la sentencia de Pleno del TS de 19/10/22 (RCUD 1363/19) con este razonamiento:
"QUINTO. 1.- La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación.
Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso.
2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala.
Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.
En la precitada STC 42/2017 , se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresa petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia, "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios".
Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.
3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.
Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.
Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.
Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.
4.- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.
En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.
Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.
En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.
Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.
5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.
Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.
Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".
Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras
Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.
De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria".
Aplicaremos esta doctrina al caso presente, en el que no está en duda que la cuestión litigiosa versa sobre MSCT (así reconocido expresamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia),lo que quiere decir que no cabe examinar en esta fase del proceso cuestiones de legalidad ordinaria sino sólo las referidas a lesión de derechos fundamentales. Con esta óptica daremos respuesta a los distintos motivos de recurso.
TERCERO.- Se pide revisar el primer hecho declarado probado a fin de precisar que el porcentaje de reducción de jornada que disfruta la actora es del 52 %, no del 48,70 de la jornada ordinaria indicada en sentencia, a diferencia de la trabajadora Dña. Yaritza, cuya reducción de jornada es del 70%.
La revisión no se deduce de modo directo de la prueba documental citada en recurso (cuadrantes horarios de dicha trabajadora). Por otra parte, la diferencia de porcentaje de jornada indicado es mínimo e irrelevante.
CUARTO.- La empresa recurrente sostiene que la decisión del juzgador de instancia calificando como nula la medida empresarial que asignaba a la actora nueva distribución de su jornada laboral desde noviembre de 2023 contraviene las previsiones de los arts. 41 y 34.8 ET. Alega que en el momento de concederse a la Sra. Amalia reducción de jornada ya quedó estipulado que esa medida estaba supeditada a que la situación organizativa del centro de trabajo al que estaba adscrita permitiese su mantenimiento, lo cual entiende excluye poder hablar de MSCT, puesto que el cambio acordado ya estaba previsto. Por otra parte manifiesta que esas circunstancias reorganizativas de la empresa concurrían en noviembre de 2023, ya que al centro de adscripción de la trabajadora pertenecen otras personas con el mismo derecho que aquélla, de forma que deben coordinarse los intereses de todas ellas. Dice en concreto el escrito de suplicación que son 5 las trabajadoras de ese centro, una de las cuales (la actora) con la jornada reducida indicada, una segunda (Sra. Yaritza) con jornada reducida del 70%, otra tercera con jornada del 88%, de modo que, caso de asignar a la Sra. Amalia su jornada en régimen exclusivo de mañana, resultaría que el turno de tarde se cubriría de forma permanente solo con las dos trabajadoras restantes, pese a ser el horario de mayor afluencia de clientes. Por estas razones sostiene que se ha dado incorrecta aplicación al art. 34.8 ET, ya que esta norma prevé la posibilidad de adaptación de la jornada laboral cuando sea razonable y proporcionada respecto a las necesidades de la persona trabajadora y de las necesidades organizativas o productivas de la empresa y en este caso el juzgador de instancia ha aplicado dicho precepto considerando sólo las necesidades de la trabajadora.
El escrito de impugnación de recurso alega que la reducción de jornada que disfruta la Sra. Amalia no trae causa del art. 34.8 ET sino del 37.6 ET y asevera que ha existido MSCT, dado el cambio de horario y turnos asignados, que impide a la trabajadora conciliar su situación familiar y profesional, al tiempo que afirma que no se corresponde con la realidad el intentar asimilar los turnos de la actora con la de otras trabajadoras de su mismo centro laboral, extendiéndose a continuación en detallar cómo considera que serían adecuados los turnos de algunas de esas trabajadoras.
Los argumentos de las partes procesales indicados evidencian que en ellos se cuestionan aspectos de legalidad ordinaria de la decisión empresarial controvertida. Por consiguiente, no procede su examen en fase procesal de suplicación, conforme a lo razonado con anterioridad.
QUINTO.- El siguiente motivo de suplicación sostiene que la decisión de instancia ha procedido a una incorrecta aplicación del principio de igualdad ( art. 24 CE) y del art. 6 LO 3/2007 en relación con el art. 34.8 ET.
Al respecto la sentencia de instancia razona en su tercer fundamento de derecho que no existía en noviembre de 2023 (fecha de cambio de horario de la actora) "una alteración que tenga suficiente entidad como para eliminar la concreción horaria que tenía reconocida la empresa, máxime teniendo en cuenta que la adaptación de la jornada mantiene una finalidad permanente legítima a la vista de un hijo menor de edad".Menciona a continuación que la empresa un mes después de acordar el cambio de horario de la actora llegó a un acuerdo con otra trabajadora del mismo centro de trabajo que aquélla (Sra. Yaritza) fijándole un horario de miércoles, jueves y viernes de 10 a 14 horas, y a partir de aquí entiende que la MSCT de la actora se encuentra carente de justificación y lesvav del principio de igualdad, como también "aprecia vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo, lo que convierte la decisión en nula".Después de tomada esta decisión se extiende la sentencia atacada en la dimensión constitucional de las medidas relativas a la conciliación de la vida familiar y laboral, deduciendo que la decisión de la empresa menoscaba las posibilidades de la actora de esa conciliación.
El recurso cuestiona los dos aspectos del razonamiento que hemos expuesto. Defiende que la situación de la Sra. Amalia y de la Sra. Yaritza no son comparables y, por otra parte, afirma que: "se trata ambas de dos mujeres con lo cual no existe ninguna práctica que haya colocado en una situación de desventaja a la recurrida con respecto a una persona del sexo masculino, sino que se ha producido una incorrecta comparación entre dos personas del mismo sexo, en este caso, entre dos mujeres."
El escrito de impugnación de recurso insiste en que las condiciones asignadas a la trabajadora con la que se quiere comparar a la Sra. Amalia no son similares, pues, de haber sido así, también se debería haber hecho rotar a la Sra. Yaritza en turnos de mañana y tarde.
Así pues, son dos las cuestiones a examinar: la infracción del principio de igualdad apreciada por el juzgador de instancia para declarar la nulidad de la MSCT de la actora y la existencia de discriminación por razón de sexo de la actora derivada de la inobservancia de su derecho a conciliar trabajo y vida familiar.
SEXTO.- En lo relativo a esa primera cuestión queda acreditado que a la Sra. Amalia le fue asignado el horario que indica el cuarto hecho declarado probado para cubrir la jornada a tiempo parcial del 4870% que tenía asignado. A la Sra. Yaritza le fue asignado el turno que señala el quinto hecho declarado probado, que no solo suponía prestación de servicios de miércoles a viernes de 10 a 14 horas sino lunes de 10 a 14 y de 17 a 2030 horas, salvo si trabajaba el sábado anterior, en cuyo caso el horario sería el martes de 10 a 14 y de 17 a 2030; miércoles, jueves y viernes de 10 a 14 y sábados alternos (no se especifica horario, por lo que parece ha de entenderse horario completo). Por tanto, es evidente que al comparar los horarios de ambas trabajadoras el juez de instancia ha incurrido en error al manifestar que la Sra. Yaritza sólo trabajaba 3 días a la semana en horario de mañana, pues trabaja todos los días y en unos casos de mañana y en otros de tarde. Este error, que le ha llevado a entender que el mismo horario de mañana asignado a la Sra. Yaritza se debió asignar a la Sra. Amalia y que, por tanto, el horario de esta última constituía una MSCT con lesión del principio de igualdad era nula, debe rectificarse en este momento. La lesión de tal principio no existía desde la óptica apreciada en la instancia ni, por tanto, cabe calificar la medida empresarial como nula por vulneración del art. 14 CE.
SÉPTIMO.- En cuanto a la incidencia de dicha modificación horaria en el régimen de conciliación de la vida laboral y familiar de la actora:
La regulación que resultó aplicable a la Sra. Amalia, en noviembre de 2017, fecha en la que redujo su jornada por razón de guarda legal, nos lleva al art. 37.6 ET, el cual disponía en ese momento:
"Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
(...)
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres.No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa".
Por su parte el convenio colectivo aplicable -ya citado-, acordaba en su art. 32:
"Nacimiento y cuidado del menor.
Se prestará especial protección al nacimiento y cuidado del menor, por lo que estos artículos estarán acogidas al artículo 25 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y al Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, teniendo derecho a solicitar:
- Derecho a la adaptación de las condiciones del puesto o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, o incluso cambio de puesto de trabajo, si el que desempeñara entrañase riesgo para la madre biológica y/o el feto, en la forma y condiciones que señala el artículo 26 de la Ley 31/1995 .
- Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
- Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo será también de aplicación durante el periodo de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la madre biológica o del hijo o hija, en los términos que dispone el artículo 26.4 de la Ley 31/1995 .
- Ausencia del trabajo con derecho a remuneración para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso a la Empresa y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo.
(...)".
No vemos en convenio otras medidas para la situación de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por lo que hay que estar a la regla del art. 37.6 ET.
OCTAVO.- Interpretando esta regulación estatutaria, la STS de 26/4/23 (RCUD 1040/20) señala:
"Al contrario de lo sucedido con otras, las concretas previsiones expuestas de los apartados 6 y 7 del artículo 37 ET no se han modificado desde el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del ET. Únicamente, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, introdujo la expresión persona trabajadora en el apartado 7 del precepto legal. En todo caso, por razones temporales, el mencionado Real Decreto-ley 6/2019 no es aplicable al presente supuesto.
(...)
2. La jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª han subrayado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). Basta mencionar, por todas, la STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018 ), que cita las SSTC 3/2007, de 15 de enero ; 26/2011, de 14 de marzo ; y 119/2021, de 31 mayo . El reproche que estas sentencias del Tribunal Constitucional hacían a los órganos judiciales no era tanto ni solo que hubieran renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hubieran tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada. Y, en este análisis, es obligado ponderar las "circunstancias concurrentes" para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas empresariales ( STC 3/2007 , sentencia esta que examinó un supuesto de reducción de jornada).
Como señala la STC 26/2011, de 14 de marzo , que analizó un supuesto encuadrable en el artículo 34.8 ET (con la redacción entonces vigente), más que en el artículo 37.6 ET , se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, entre otras, la edad y situación escolar del menor y la situación laboral del otro progenitor. Igualmente insiste sobre ello la STC 119/2021, de 31 de mayo , que examina un supuesto en que la empresa modificó el disfrute de la reducción de jornada de la trabajadora, y en el que señala que en estas materias existen cuestiones de legalidad ordinaria, que no corresponde resolver al Tribunal Constitucional, que se ciñe a la dimensión constitucional señalada de los derechos de conciliación. Por su parte, la STC 26/2011, de 14 de marzo , que analizó un supuesto del artículo 34.8 ET , igualmente con la redacción entonces vigente, apreció que el órgano judicial sí había realizado una interpretación de la ley ponderando los derechos constitucionales afectados.
3. La necesidad de tratar de cohonestar los distintos intereses en juego está presente en la legislación aplicable.
En efecto, el propio artículo 37.7 ET , en la referencia que hace a la posibilidad de que los convenios colectivos establezcan criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada del artículo 37.6 ET , hace mención expresa y conjunta a los derechos de conciliación de la vida laboral, personal y familiar y a las necesidades productivas y organizativas empresariales.
(...)
Sobre la necesidad de cohonestar los intereses en juego, más elocuente es todavía la redacción vigente del artículo 34.8 ET , no aplicable por razones temporales al presente supuesto, pero que es de interés para el razonamiento que se viene siguiendo, y aun cuando se refiera a un supuesto distinto de la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.6 ET ".
En la misma línea la STS de 22/2/2022(CUD 4643/18).
A tenor de esta jurisprudencia se aprecia la dimensión constitucional del derecho a conciliar la vida familiar y laboral, lo que no quiere decir que cuando una medida empresarial sobre las materias reguladas en el art. 37.6 ET que no resulten adecuada a las prescripciones de ese precepto incurra automáticamente en discriminación por razón de sexo. El juzgador de instancia lo ha aplicado así pero tal decisión hay que cuestionarla en este caso.
Primero porque la jurisprudencia ha resaltado que hay que estar a las circunstancias del caso concreto y, de hecho, la parcialmente transcrita STS de 26/4/23 así lo hace; no pasa por alto que el citado derecho es individual de cada progenitor, sino que lo que hace es ponderar si ese otro progenitor actúa conforme al régimen de corresponsabilidad familiar que la Ley le asigna; esto es, evitando conductas que a la postre conduzcan a que sea la mujer quien obligadamente tenga que seguir asumiendo la tarea de hacer frente a las cargas familiares de crianza de hijos dando como presupuesto que el varón no tiene tales cargas. Así pues, desde esta perspectiva no podemos compartir que el mero hecho de haber cambiado el horario de la Sra. Amalia haya supuesto una discriminación por razón de sexo para ella.
Por otra parte, no se cuestiona en el escrito de impugnación de recurso que todo el personal del centro de trabajo de la Sra. Amalia es femenino, lo que refuerza la idea de que no ha existido discriminación por razón de sexo.
En definitiva, una cosa es ser titular individual del derecho controvertido y otra que el desconocimiento de ese derecho implique automáticamente lesión del principio de igualdad por razón de sexo.
NOVENO.- La falta de constatación de lesión de los derechos fundamentales en los que el juzgador de instancia basa el establecimiento de indemnización en favor de la actora determina la estimación del último motivo de recurso. En él se resalta que el propio magistrado autor de la sentencia impugnada ha puesto de relieve que la actora en ningún momento ha cumplido el horario que se le asignó en noviembre de 2023, por estar en situación de incapacidad temporal respecto a la que la propia sentencia precisa que ninguna relación guarda con una eventual situación de desasosiego relacionado con el trabajo.
En el fundamento de derecho primero de la presente sentencia hemos transcrito el suplico de demanda, donde se aprecia con claridad que la indemnización de daños y perjuicios reclamados se asociaba a la existencia de vulneración de los repetidos derechos y que, de no existir tal lesión, se pedía que la medida empresarial se calificase como injustificada, sin medida indemnizatoria. Por tanto, resulta de cuanto venimos razonando que la decisión controvertida no es nula sino injustificada, de donde resulta el derecho de la trabajadora a ser repuesta en las condiciones laborales previas a su adopción ( art. 41.3 ET) , como se pedía de forma subsidiaria en demanda, sin indemnización adicional.
DECIMO.- El recurso se estima parcialmente.
Se acuerda la devolución del depósito y del aseguramiento prestados para recurrir.
No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS) .
En atención a lo expuesto,
