Sentencia Social 635/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 173/2023 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima las pretensiones ejercitadas por los actores, D. Yoshua, Dª Jael y Dª Abigail, trabajadores que con la categoría profesional de Auxiliares Administrativos ha venido prestando servicios para el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna desde los días 22 de septiembre los dos primeros y 16 del mismo mes la tercera del año 2014, adscritos a las oficinas de las instalaciones deportivas municipales, formalmente contratados por la empresa "ARASTI BARCA MA, SL", mediante la suscripción de contratos de trabajo ordinarios por tiempo indefinido a jornada completa y declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores en la persona de los actores por parte de las codemandadas, que los mismos ostentan la condición de personal laboral indefinido del Ayuntamiento de La Laguna, con derecho a percibir sus salarios con arreglo a las tablas salariales del Convenio Colectivo del personal laboral de éste, sin reclamar el abono de cantidades concretas.

Frente a la misma se alzan:

el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se le absuelva de cuantas pretensiones se han ejercitado en su contra en la demanda rectora de autos;

la empresa "ARASTI BARCA MA, SL", mediante recurso de igual clase articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se le absuelva también de cuantas pretensiones se han ejercitado en su contra en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Comenzaremos por resolver los motivos de revisión fáctica articulados por el Organismo Autónomo municipal codemandado, encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la contrata de servicios suscrita por la empresa y el Organismo Autónomo codemandadas y del personal adscrito a la misma, por la siguiente:

"Aristi Barca Ma SL resultó adjudicataria en julio del año 2012 y en marzo de 2018 para la prestación de las actividades que conforman el Programa la laguna Deporvida del OAD del Ayuntamiento de La laguna y que entre estas dos contrataciones hubo prórrogas formales y de continuidad en la prestación de tales servicios de julio de 2016 a febrero de 2017, de marzo a junio de 2017, de julio y agosto de 2017, de septiembre a diciembre de 2017, de enero a marzo de 2018. Los contratos en vigor que fijaban un precio unitario por hora de trabajo del personal adscrito a la contrata, coordinadores, monitores, auxiliares administrativos. La adjudicataria por mor del contrato de 2018 había de prestar garantías económicas definitivas por importe de 106.691 € y efectuar inversiones mínimas en material de 39.000 €, y en el contrato de 2012 hubo de prestar garantía definitiva del 5% sobre 1.524.994,29 € presupuesto base de licitación y efectuar inversiones de mejora de 81.000 € sobre de la inversión mínima en material. Todo el material que se adquiera por la adjudicataria (el mínimo exigido y el aportado en concepto de mejora) una vez

entregado para las diferentes actividades será propiedad del Organismo Autónomo de Deportes. (Oferta técnica licitación incorporada a autos? y las Resoluciones de la Presidencia del OAD, contrato de 2012 y contrato de 2018, pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas de cada licitación, obrantes en el expediente administrativo)".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 814, 815, 840 a 843 y 1.291 a 1.294 del tomo II de las actuaciones, consistentes en particulares del pliego de condiciones técnicas de la contrata y del pliego de cláusulas administrativas.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal vigésimo séptimo, expresivo del contenido de un correo electrónico cruzado entre el Organismo Autónomo y el Coordinador de la empresa contratista, por la siguiente:

"El 15 de noviembre de 2017 OAD inscrpciones envia e-mail al coordinador de Arastibarca Don Steven con el siguiente contenido: "Buenos dias. Queriamos plantear una duda y preguntar por cómo proceder: Hasta ahora, cuando un usuario solicitaba una factura por el pago de las actividades, nosotros lo derivábamos a Registro para que lo pidieran por escrito. Ese escrito iba del Registro al Área Técnica o Administrativa ( Sophia), y desde ahí, nos pedian confirmacion de ese pago a nosotros. Una vez que proporcionábamos esa información,ellos emitian el informe (factura,o similar) y se lo daban al usuario. Sophia nos comenta que el gerente ya no firma esos informes (facturas o similares) y por consiguiente ellas ya no los hace. Nos sugirio que si la gente los pedia, podríamos hacerlos nosotros (nos dio un documento/modelo a seguir para que lo rellenasemos) y que lo entregasemos al usuario sin firmar aunque cuñado (tenemos un sello del Oad que nos dieron hace tiempo). Es otra función más que nos asignan, de manera que te informamos, además de necesitar saber qué hacemos al respecto.si decides que no lo hagamos, te agradecemos que lo comentes aquí (a Franklin o a quien tú consideres), a efectos de que sean ellos los que tengan presentes la decisión (folio 1360 de los autos)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 1.294 del tomo II de las actuaciones, consistente en copia del referido correo electrónico.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados por el Organismo demandante merecen ser rechazados por idéntica razón porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por el OAD, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Como quiera que los motivos de censura jurídica articulados por el Organismo Autónomo Municipal y por la empresa contratista del servicio son sustancialmente idénticos, serán resueltos conjuntamente, encontrándonos con que por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegan ambos la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. El OAD también denuncia la infracción del artículo 103 de la Constitución Española. Argumentan en sus respectivos discursos impugnatorios, en esencia, que nos encontramos ante un supuesto lícito de contratación de un servicio extraordinario de información e inscripciones en el programa municipal de deportes "DEPORVIDA" que no entra dentro de las funciones propias del Ayuntamiento y que existe una justificación técnica y material para la celebración de la contrata, que se ha materializado con una empresa real y con infraestructura y organización propias, que ejerce las potestades inherentes a la condición de empresario.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión debatida nos encontramos con que ésta no es otra que el análisis de la regularidad de la contrata del servicio de "información y control de inscripciones de actividades deportivas del programa La Laguna DeporVida" suscrita por el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna con la empresa adjudicataria de la misma, "ARASTI BARCA, MA, SL" y la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores entre éstas y sus consecuencias en la relación laboral de los trabajadores afectados por la misma.

Como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por:

la empresa que proporciona el trabajo (empresa real);

la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia);

los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera;

a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social.

De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas.

Como señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero 1994 y 12 de diciembre de 1997:

"Aunque nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, puesto que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio".

Aparte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda.

Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 4º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.

Por otra parte, la contrata y subcontrata entre empresas (también la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas) es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía (se encuentra regulado por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores) , pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es que tras una contrata se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra; por eso el artículo 43 párrafo 1º del referido Estatuto prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador.

No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada en unificación de doctrina el 16 de junio de 2003, ha establecido una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta a la hora de distinguir las realidades que se derivan de las instituciones contempladas en los artículos 42 (contratas y subcontratas) y 43 (cesión ilegal de trabajadores) del Estatuto de los Trabajadores, ya que:

"Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).

A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'...

No resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida' del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora, porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997, esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de Airtel quedan de manifiesto en el hecho probado 29º, a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de Airtel y por parte de Difusión Telemarketing Grup (DTG)', aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del servicios (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo".

Finalmente, desde otra perspectiva, hemos de tener en cuenta que para que una determinada actividad productiva sea susceptible de ser subcontratada es preciso que la misma tenga autonomía respecto de la actividad de la subcontratante, es decir, la actividad que se pretenda descentralizar ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional

Dicho lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de cesión ilegal de mano de obra.

En un primer acercamiento a la cuestión debatida llama la atención que el contrato administrativo de gestión de servicios celebrado entre las codemandadas encomiendan a la empresa "ARASTI BARCA, MA, SL" la realización de funciones que se engloban en las competencias generales del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna (OAD), como lo es la actividad de información sobre actividades deportivas municipales, inscripción y cobro de las mismas, actividad administrativa que se supone que es la propia del OAD y que ha de ser llevada a cabo permanentemente y en todo caso, sin que existan auténticos proyectos ni servicios u obras con autonomía y sustantividad propia que justifiquen la existencia de la contrata ni, indirectamente, los contratos suscritos con los actores. Concretamente llevan a cabo la inscripciones e información del programa municipal "DeporVida", así como inscripciones de actividades educativas para la Concejalía de Educación dentro del programa "EDUCA" (fundamento de derecho sexto con indudable valor de hecho probado).

Pero es que, además, los actores desde el inicio de su relación laboral han prestado servicios en las dependencias del Organismo Autónomo demandado (concretamente en las oficinas de la Calle Alcalde Alonso Suárez de La Laguna), utilizando el mobiliario, ordenadores, la página web del Organismo (la dirección del correo electrónico era inscripciones@oadlaguna.com) y demás instrumental de oficina de éste, realizando las funciones propias de todo Auxiliar Administrativo (funcionario o laboral), desempeñando cometidos profesionales incardinables claramente en la actividad administrativa ordinaria del OAD (fundamento de derecho sexto con indudable valor de hecho probado).

Por otra parte los trabajadores han actuando en todo momento bajo las órdenes e instrucciones de los Técnicos municipales, concretamente de D. Humberto, Técnico del Organismo Autónomo de Deportes en cuanto a la gestión del programa "DeporVida", y de Dª Matilde, Técnico de la Concejalía de Educación en cuanto a la gestión del programa "Educa", las cuales eran transmitidas a los mismos por conducto del "Coordinador" de la empresa contratista D. Steven, reportando éstos instantáneamente al Instituto los datos relativos a cuantas operaciones llevaban a cabo a través de las terminales informáticas, conservando el Organismo Autónomo en todo momento la dirección efectiva del servicio contratado, dando cuenta de las operaciones que realizaban y de las incidencias que acontecían en el servicio al Organismo Autónomo de Deportes, no a la empresa que formalmente los había contratado. Eran los Técnicos Municipales los que resolvían las quejas e incidencias en materia de inscripciones y abono de cuotas o precios (hecho probado décimo octavo y fundamento de derecho sexto con indudable valor de hecho probado).

Llegados a este punto hemos de recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 27 de enero de 2011 señala que "Tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos, esos mandos intermedios pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente".

Además, la actividad de información, inscripción de usuarios y cobro de precios que efectuaban los actores se centraba en actividades deportivas llevadas a cabo directamente por el Organismo Autónomo, sin que la empresa "ARASTI BARCA, MA, SL" organizara o gestionara actividad deportiva alguna con su propio personal y medio materiales. Dicha empresa no tenía encomendada la realización de las actividades deportivas o extraescolares de cuya inscripción y recaudación se encargaban los actores pues, si bien es cierto que en el pliego de prescripciones técnicas de la contrata de ejecución del programa DeporVida a la hora de designar el personal adscrito a la misma, además de auxiliares administrativos, habla de coordinadores y monitores, es lo cierto que no se ha acreditado en autos que la empresa adjudicataria adscribiera a personal de este tipo a la ejecución del servicio encomendado (fundamento de derecho sexto con indudable valor de hecho probado).

Así mismo, la empresa contratista no asumía el riesgo derivado de la explotación de las actividades deportivas, pues a la misma no se le había cedido la explotación autónoma de las actividades y complejos deportivos municipales a cambio de una cantidad fija (dependiendo los ingresos de la empresa demandada del volumen de actividad llevada a cabo en las instalaciones), sino que el Organismo Autónomo se había limitado a contratar externamente a los trabajadores administrativos necesarios para llevar a cabo las funciones de información, inscripciones y cobro de cuotas necesarias para que el referido Organismo gestionara sus actividades y complejos deportivos a cambio de un precio fijo pactado de antemano. El dinero de los cobros que gestionaban los demandantes por el uso de las instalaciones deportivas o por la participación en las actividades deportivas se ingresaba directamente en una cuenta del Organismo Autónomo de Deportes, no de la empresa "ARASTI BARCA, MA, SL" (fundamento de derecho sexto con indudable valor de hecho probado).

Podemos concluir así que el objeto real de la contratación administrativa llevada a cabo por el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna con la empresa de servicios "ARASTI BARCA,MA, SL" no fue sino la prestación de servicios de los actores, que en el marco de su actividad laboral se integraba en la estructura organizativa del primero, a pesar de que el contrato de trabajo estaba formalizado con la segunda. De los hechos probados no resulta que exista prestación alguna por parte de la empresa codemandada distinta a la propia prestación de los trabajadores cedidos cuya relevancia la convierta en el objeto de la contratación celebrada entre ambos empleadores y que la diferencie netamente de una mera puesta a disposición de trabajadores.

Y a estos efectos es por completo irrelevante sí la empresa "ARASTI BARCA,MA, SL" dispone o no de estructura organizativa propia como empresa y no constituye una mera ficción, puesto que lo importante es si dicha estructura organizativa ha entrado o no en juego en la prestación contratada entre las empresas, de forma que una empresa, por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización y contenido de la prestación pactada, como aquí ha ocurrido.

Finalmente, desde otra perspectiva, hemos de tener en cuenta que para que una determinada actividad productiva sea susceptible de ser subcontratada es preciso que la misma tenga autonomía respecto de la actividad de la subcontratante, es decir, la actividad que se pretenda descentralizar ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional. En el presente caso nos hallamos con que no se subcontrata la explotación íntegra de complejos o actividades deportivas, sino únicamente la actividad de "información sobre actividades deportivas municipales, inscripción y cobro de las mismas" llevadas a cabo en las instalaciones dependientes del Organismo Autónomo, que no es una actividad productiva autónoma susceptible de ser transmitida aisladamente, es decir, no es una unidad patrimonial con vida propia susceptible de explotación y transmisión separada.

A ello nada obsta la existencia de un cierto grado de discrecionalidad por parte de los actores a la hora de ejercer sus funciones (aplicar las tablas de descuentos y comunicar el precio al solicitante), que la oficina de inscripciones estuviera en un habitáculo propio dentro de las instalaciones del OAD, que tuvieran un horario ligeramente distinto, que las vacaciones y permisos fueran formalmente otorgados por el "coordinador" de la empresa o que en su uniforme llevaran impreso el logo de ARASTI BARCA, además del propio del OAD, pues esos indicios no dejan de ser neutros o irrelevantes a los efectos que ahora nos ocupan.

Ha existido así en la configuración de las relaciones laborales mantenidas formalmente entre los actores y la empresa cedente y materialmente entre el mismo y el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna (OAD) cesión ilegal de trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Al haber entendido lo mismo el Magistrado de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa codemandada.

CUARTO.- Pero como quiera que el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna denuncia también la infracción del artículo 103 de la Constitución, por entender que los actores no pueden adquirir la condición de trabajadores fijos de plantilla del Organismo por el simple hecho de haber sido objeto de cesión ilegal de trabajadores, hemos de resolver tal cuestión.

En efecto, nos hallamos ante una Administración Pública, un Organismo Autónomo dependiente de una Administración Local y los actores han optado por integrarse en su plantilla (en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores) , es por ello que no se puede otorgar a éstos la condición de trabajadores fijos de plantilla de dicho Organismo sin haber superado las pruebas legalmente establecidas para el acceso al empleo público (que han de regirse por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad consagrados constitucionalmente), de forma que lo correcto es declararlos indefinidos no fijos de plantilla.

Al no haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el OAD y, con revocación parcial de la sentencia combatida, declaramos que la condición que se ha de reconocer a D. Yoshua, Dª Jael y Dª Abigail es la de trabajadores indefinidos no fijos del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna (OAD), manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.