Sentencia Social 2162/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1959/2023 de 10 de julio del 2025

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 a) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la extinción de la relación laboral con la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L." por falta de ocupación efectiva y la condena solidaria a esta empresa y a "Interparking Hispania S.A." al pago de los salarios devengados desde el 1 de enero de 2.022 al 8 de marzo de 2.023, fecha de celebración del acto del juicio.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por encontrarnos ante un despido tácito producido el día 1 de noviembre de 2.021, fecha en la que finalizó el ERTE de la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L." en la que estaban incluido el demandante, por lo que la acción había caducado y en relación con la reclamación de cantidad planteada en la demanda por no acreditar la prestación de servicios en el período reclamado.

En primer lugar el recurrente solicita, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de la sentencia por incongruencia extra petitum al estimar de oficio las excepciones de falta de acción, inadecuación del procedimiento y caducidad de la acción de despido, al no haber comparecido en el acto del juicio la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L.", pretendiendo en este acto la empresa "Interparking Hispania S.A." exclusivamente que se estimara la excepción de falta de legitimación pasiva y se desestimara la petición de condena solidaria a esta empresa por la vía del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, denunciando en el recurso la infracción de los artículos 97.2 y 108.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con al artículo 9.3 y 24 de la Constitución Española.

En relación con la incongruencia "extra petitum" la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno de fecha 24 de septiembre de 2.015 (RJ 2015/5016) declara que: "la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso(por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998, 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 15), FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172), FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 130), FJ 3)", 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250), FJ 3)".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre, declara que ", la incongruencia "extra petitum" sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la sentencia modifica la "causa petendi" o el "petitum" alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2). En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso( sentencia del Tribunal Constitucional nº 9/1998 [RTC 1998, 9], F. 2).".

Conforme a este criterio jurisprudencial se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1985, de 1 febrero)

En el presente caso no podemos acceder a la petición de nulidad de la sentencia que se formula en el recurso por no adolecer del vicio de incongruencia denunciado ya que tanto la excepción de inadecuación del procedimiento, como la de falta de acción o caducidad de la acción de despido pueden ser estimadas de oficio por ser cuestiones de orden público procesal.

Como hemos declarado reiteradamente el derecho al proceso, como medio para obtener tutela judicial, no autoriza a quien lo ejerce a elegir a su arbitrio un proceso determinado y obtener dentro de él una respuesta judicial de fondo, sino que su ejercicio ha de ajustarse a las normas reguladoras del proceso que son imperativas y no disponibles por las partes, por ello entre las facultades del Juzgado o Tribunal se comprende la de declarar si la pretensión deducida es de las que debe sustanciarse a través de un concreto proceso, distinto del utilizado por la parte demandante y ordenar que se utilice el proceso adecuado para que la relación jurídico- procesal quede válidamente constituida.

Es doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en su sentencia de 11 de junio de 1997 "que la inadecuación del procedimiento aún comportando infracción de normas de orden público, no debe ser apreciada con el consiguiente efecto de nulidad, más que cuando implique la ausencia de requisitos indispensables para ser alcanzado el fin ínsito al proceso o a los actores procesales afectados o cuando comporte indefensión de las partes",seguida por esta Sala en sentencias 221/98 de 28 de enero y 3735/98 de 24 de noviembre, en las que declara que "de un hipotético inadecuado procedimiento tramitado no se sigue necesariamente la nulidad de actuaciones para que se inicie de nuevo y se sustancie por la modalidad adecuada, pues la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , exige una respuesta a la cuestión de fondo sin dilaciones indebidas"

En este caso ante la imposibilidad de reconducir una acción de extinción de la relación laboral por incumplimientos contractuales del empresario a una acción de impugnación de un despido tácito por ser diferente su regulación procesal, no podemos sino concluir que la estimación de la excepción de inadecuación del procedimiento es un pronunciamiento procedente y por tanto que la sentencia no puede ser anulada por esta causa.

Por lo expuesto, al declarar la sentencia que la conducta de la empresa al no reincorporar al trabajador una vez finalizado el ERTE es un despido tácito no es un pronunciamiento incongruente, ni tampoco la estimación de la excepción de caducidad de la acción, que ha sido definida por la doctrina como «aquella figura que determina, de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos derechos, poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del plazo fijado a tal efecto por la ley»,caducando la acción impugnatoria del despido por el transcurso de 20 días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiera producido éste, como disponen los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Por ello el Tribunal Constitucional ha declarado en su sentencia nº 265/2.006 de 11 de septiembre que "El instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución Española ), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 214/2002, de 11 de noviembre, F. 5 ; 252/2004, de 20 de diciembre, F. 5 ; 64/2005, de 14 de marzo , F. 2).".

Por lo expuesto al no adolecer la sentencia del vicio de incongruencia alegado en el recurso procede que nos pronunciemos sobre las infracciones jurídicas denunciadas.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 49.1 k) y 50 del Estatuto de los Trabajadores.

El despido tácito, modalidad de extinción del contrato de trabajo de creación jurisprudencial, ya que no está regulado en norma legal alguna, consiste en la ruptura de la relación laboral por decisión unilateral del empresario, que no se exterioriza en una declaración de voluntad documentada mediante una carta de despido pero que se deduce de actos, hechos o conductas inequívocos del empresario contrarios al mantenimiento de la relación laboral.

El despido tácito se produce cuando el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la prestación laboral se ven obstaculizadas por la actuación empresarial, tal como acontece cuando no se da ocupación efectiva a los trabajadores, no se abonan los salarios en tiempo prolongado o los trabajadores cuando acuden al trabajo se encuentran con la empresa cerrada.

En este sentido se pronuncia reiterada doctrina Jurisprudencial declarando que "a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( sentencia del Tribunal Supremo Sala Social 4 julio 1988 [RJ 1988\6113]).

b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 julio 1985 [RJ 1985\3660 ], 21 abril 1986 [RJ 1986\2212 ], 9 junio 1986 [RJ 1986\3499 ], 10 junio 1986 [RJ 1986\3515 ], 5 mayo 1988 [RJ 1988\3563]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( sentencias del Tribunal Supremo 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 [ RJ 1988\6113 ], 23 febrero 1990 [RJ 1990\3088 ] y 3 octubre 1990 [RJ 1990\7524]).

c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar el principio de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( sentencia del Tribunal Supremo Sala 4 diciembre 1989 [RJ 1989\8925]).".

Por ello el principal problema que plantea el despido tácito es el que se refiere a la fecha en que debe entenderse producido, dato fundamental a efectos de computar el plazo de ejercicio de la acción de despido y estimar la excepción de caducidad, excepción que por afectar al orden público procesal puede ser estimada de oficio por el Juzgado o Tribunal.

Al no existir una regla general al respecto, se ha estimado que deben ser las circunstancias las que lo determinen y, entre ellas, resulta fundamental el hecho de que el despido es un acto recepticio, que exige que el trabajador tenga conocimiento de los hechos de los que se deduce la voluntad empresarial de dar por finalizado el contrato,por lo que será en esa fecha cuando deba entenderse producido el despido, ya que precisamente el despido tácito se produce cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo.

En el presente caso no podemos considerar que la falta de ocupación efectiva imputable a la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L." constituya un supuesto de despido tácito, ya que como se declara probado el hecho probado 4º de la sentencia esta empresa abonó al actor los salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2.021, con posterioridad al fin del ERTE el día 31 de octubre de 2.021 por lo que hay un reconocimiento expreso de la continuidad de la relación laboral, ratificado por su alta en la Seguridad Social.

El derecho a la ocupación efectiva del trabajador es un derecho reconocido en el artículo 4.2 a) del Estatuto de los Trabajadores, en el ámbito de la relación de trabajo, constituido por el derecho a desempeñar las funciones propias de su puesto de trabajo, para la obtención de un salario, la mejora de la formación a través de la experiencia profesional y la promoción en el empleo.

Por ello, el hecho de que la empresa no facilite el desempeño de su puesto de trabajo constituye un incumplimiento contractual del empresario, al impedirle cumplir con uno de sus deberes laborales previsto en el artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores al no poder ejecutar las "obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia".

La actitud de la empresa de no facilitar la ocupación efectiva del actor constituye un incumplimiento contractual grave y culpable, por no justificar la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L." este incumplimiento en forma alguna, ya que se encuentra vigente el contrato de arrendamiento de servicios con la empresa "Interparking Hispania S.A.". que sólo se encontraba suspendido, empresa que es la titular de la concesión administrativa de varios aparcamientos en la provincia de Cádiz, entre los que se encuentra el aparcamiento sito en la plaza de Isaac Peral del Puerto de Santa María, en el que prestaba servicios el actor, manteniéndose al actor también de alta en la Seguridad Social.

Por lo expuesto siendo el único requisito necesario para que se acuerde la extinción de la relación laboral con una empresa, que se acredite la existencia de un incumplimiento grave y culpable de la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L.", en este caso la falta de ocupación efectiva del actor sin causa justificada, al que se añade un impago salarial continuado desde diciembre de 2.021, es por lo que procede estimar este motivo de recurso y declarar extinguida la relación laboral entre la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L." y el actor con derecho a una indemnización ascendente 37.223,72 €, por corresponder al tope máximo legal, conforme a una antigüedad desde el 21 de febrero de 1.997 como tiene reconocido en el contrato de trabajo y un salario de 1.572,53 € diarios.

TERCERO.-En relación con la reclamación de cantidad formulada conjuntamente en la demanda el actor denuncia en el recurso, la infracción del artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, norma que dispone que "Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo".

La Sala debe estimar también la reclamación de cantidad formulada por el trabajador ya que la falta de ocupación efectiva, sin causa justificada, fue el motivo por el que el mismo no pudo desempeñar su trabajo y por tanto no devengar el salario que le corresponde.

No nos encontramos ante una pretensión indemnizatoria, sino ante una reclamación salarial, ya que el trabajador también instó a la Inspección Provincial de Trabajo en octubre de 2.021 para que se aclarara su situación, lo que no hizo la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L.", por lo que el recurrente tiene derecho a los 23.165,24 € reclamados en el acto del juicio.

La empresa "Interparking Hispania S.A." debe responder solidariamente del pago de esta cantidad, en aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, como se declara en el fundamento de derecho 3º de la sentencia, por corresponder los servicios prestados por el actor en unas funciones que corresponde a la propia actividad de la empresa "Interparking Hispania S.A.", pronunciamiento que no ha sido impugnado, mediante el correspondiente recurso de suplicación como faculta el artículo 17.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone que:" Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones,por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores", sino a través de un motivo de oposición subsidiaria con el que pretende la revocación de la sentencia y la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva que no fue estimada en la instancia lo que es inadmisible a través de la impugnación del recurso de suplicación.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.013 (RJ 2013/7923) en el escrito de impugnación del recurso "únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada."

Por otra parte la Sala ya ha reconocido la existencia de esta responsabilidad solidaria en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2024 ( ROJ: STSJ AND 15413/2024 - ECLI:ES:TSJAND:2024:15413), referida a un supuesto similar aunque con otra empresa, en la que se manifestó que "sosteniendo la empresa principal recurrente que su objeto social es la actividad de promoción, gestión, consultoría y explotación por cuenta propia o de terceros de aparcamientos, zonas azules, garajes, de titularidad pública o privada, servicios de arrastre de vehículos y similares, como más arriba hemos visto, es obvio que la actividad subcontratada por dicha empresa y realizada por la subcontratista Auraser durante el período reclamado, consistente en el control de entrada y salida de vehículos, vigilancia del estado de conservación y funcionamiento de las instalaciones y servicios, limpieza, cuidado de los equipos de control de aparcamiento y realización de rondas de control, en aparcamientos públicos, corresponde al ciclo productivo inherente a la actividad de la recurrente, en la medida en la que dicha actividad consiste en la explotación de aparcamientos y garajes. No alcanzamos a comprender cómo se pretende afirmar que el control de entrada y salida de vehículos del aparcamiento, la vigilancia y mantenimiento de las instalaciones y servicios del aparcamiento, incluidos sus equipos de control y la limpieza del aparcamiento, que eran los servicios subcontratados y en los que era empleado el actor, no forman parte de la actividad de explotación de aparcamientos y garajes que corresponde a la recurrente, pues se trata de servicio propio de dicha explotación. Desde luego la recurrente se limita a circunscribir su actividad a la propia de su objeto social, no dando cuenta de alguna actividad en particular que se apartase de esa genérica actividad de explotación de aparcamientos, luego siendo la actividad subcontratada inherente a la explotación propia del aparcamiento, la conclusión es obvia: estamos ante un supuesto de subcontratación de la propia actividad que genera la responsabilidad que para la empresa se declara en la sentencia, por lo que procede la confirmación de la misma.".

Por lo expuesto debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor y declarar la extinción de la relación laboral en la fecha de esta sentencia por falta de ocupación efectiva con abono de una indemnización ascendente a 37.223,72 € de la que es responsable exclusivamente la empresa "Organización de Sistemas y Servicios Andaluces PR S.L." y por salarios impagados desde el 1 de enero de 2.022 hasta la fecha del acto del juicio el 8 de marzo de 2.023 ascendentes a 23.165,24 €, que devengarán el interés del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, siendo responsable solidario del pago de esta cantidad la empresa "Interparking Hispania S.A.".