Sentencia Social 5052/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5915/2024 de 11 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia reconoció al actor, don Segismundo, un grado de discapacidad del 41%, de los que un 8% se corresponde con factores sociales complementarios.

Frente a este pronunciamiento formularon recurso de suplicación tanto la parte actora como la demandada.

El recurso de la parte actora se basa en dos motivos de revisión fáctica amparados en el artículo 193.b) LRJS y en dos motivos de censura jurídica amparados en el artículo 193.c).

Por su parte, el recurso de la parte demandada se basa en un motivo de censura jurídica amparado en el artículo 193.c) LRJS.

SEGUNDO.-Comenzaremos por el recurso planteado por la parte actora.

I.- En cuanto a las revisiones fácticas, propone el recurrente la modificación del Hecho Probado Tercero para que pase a disponer:

"3.-Con fecha 30 de marzo de 2.022 el exponente solicitó la valoración inicial del grado de discapacidad, como consta en el expediente.

Se le cita para la revisión ante el EVO el 17 de noviembre de 2.022 y se emite el Dictamen Técnico Facultativo de fecha 21 de noviembre de 2.022 en el que se recoge un cuadro clínico siguiente:

Deficiencia: 1125 - Discapacidad del Sistema Osteoarticular (Otras).

Diagnóstico: 806 Artropatía (otras).

Etiología: 9 - Degenerativa.

Diagnóstico Médico: HTA- Episodios Vertiginosos.

Y se le reconoce un grado de limitaciones en la actividad global del 4 %.

Y dicha propuesta es aceptada por el Jefe Territorial quien emita resolución con esa misma fecha 21 de noviembre de 2.022 por la que se le reconoce al interesado el grado de discapacidad del 4 %, notificada al exponente el 28 de noviembre de 2.023.

Contra dicha Resolución por el exponente se interpuso en tiempo y forma el 12 de enero de 2.023 Reclamación Previa a la vía Jurisdiccional Social, en la cual ya se hacía constar que por error a la hora de cubrir la solicitud se puso que no solicitaba la valoración de factores sociales, cuando en realidad si desea que se valoren los factores sociales, por lo que en la citada Reclamación Previa, se solicitó una revisión por la trabajadora social del Equipo Técnico de Valoración y Orientación para que sean valorados los factores sociales del exponente.

Se resolvió dicha Reclamación Previa mediante Resolución de fecha 17 de abril de 2.023 y notificada al actor el 18 de abril de 2.023, por la cual se estimó parcialmente la reclamación previa interpuesta, exclusivamente a los efectos de iniciar la revisión de oficio del expediente con efectos del 30 de marzo de 2.022, a fin de que la persona interesada sea citada de forma presencial para su examen por parte del equipo de valoración a los efectos que resulten procedentes, pero manteniendo el grado de discapacidad reconocido en la resolución de 21 de noviembre de 2.022 del 4 % y sin resolver de forma motivada el resto de los fundamentos y alegaciones que en cuanto a las secuelas reales y los factores sociales realizó el demandante.

Contra dichas resoluciones de 21 de noviembre de 2.022 y de 17 de abril de 2.023se interpuso demanda judicial, habiéndole correspondido su enjuiciamiento al Juzgado de lo Social nº: 2 de A Coruña, siendo los presentes autos de SSS Seguridad Social nº: 429/2023".

Se accede a este motivo de revisión, pues trae causa directa del expediente administrativo obrante en autos y pretende corregir un error de la juzgadora de instancia, que no se refirió, ni en los Hechos Probados, ni en la fundamentación jurídica, a la petición inicial del actor, a su primera exploración por el EVO, a la primera resolución de la Consellería y a la primera reclamación administrativa previa presentada por él.

Y es que, del examen del expediente y de los autos, resultan los siguientes datos:

1. El actor presentó solicitud de reconocimiento del grado de discapacidad el 30-3-2022.

2. Tras esta solicitud, el actor fue objeto de un primer dictamen médico y dictamen psicológico del EVO el 17-11-2022. Y, por resolución de 21-11-2022, se reconoció al actor un grado de discapacidad del 4%, grado de discapacidad determinado con arreglo al baremo del RD 1971/1999.

3. Intentada reclamación previa contra esta resolución, fue resuelta por otra de 17-4-2023 que fue formalmente estimada, pero sin modificar el grado de discapacidad inicialmente reconocido, a pesar de que se solicitaba expresamente en la reclamación.

4. Disconforme con esta resolución, el actor la impugnó judicialmente, dando lugar al procedimiento 429/2023 del Juzgado de los Social núm. 2 de A Coruña.

5. Tras la peculiar estimación -parcial- de la reclamación previa contra la primera resolución de 17-11-2022, el EVO convocó al actor para la elaboración de un nuevo dictamen médico y dictamen psicológico, que se llevó a cabo el 25-5-2023. Y, con fecha 29-5-2023, fue dictada nueva resolución reconociendo al actor un grado de discapacidad del 10% con carácter definitivo desde el 30-3-2022, grado de discapacidad que en esta resolución fue determinado con arreglo al baremo del RD 888/2022.

6. Intentada reclamación previa contra esta resolución, fue desestimada. E impugnada judicialmente esta decisión, la demanda del actor dio lugar al procedimiento 786/2023 del Juzgado de lo Social núm. 7 de A Coruña.

7. Por medio de auto de 4-3-2024, se acordó acumular al procedimiento 429/2023 del Juzgado de lo Social núm. 2 el procedimiento 786/2023 del Juzgado de lo Social núm. 7, ambos de A Coruña.

En suma, en este procedimiento se han acumulado las impugnaciones judiciales del actor contra la resolución de 17-11-2022, por la que se le reconoció un grado de discapacidad del 4% conforme al RD 1971/1999; y contra la resolución de 29-5-2023 por la que se le reconoció un grado de discapacidad del 10% conforme al RD 888/2022.

La revisión fáctica propuesta pretende dejar constancia de ello, y, además, resulta relevante, pues la primera censura jurídica de la parte actora gira en torno a la norma aplicable para resolver las cuestiones planteadas, norma jurídica para cuya elección es relevante conocer la fecha de la primera exploración por parte del EVO.

II.- No accederemos, sin embargo, a la segunda de las revisiones fáticas que pretende la adición de un Hecho Probado Sexto con el siguiente contenido:

"6.-El demandante padece las siguientes patologías:

-Hipertensión arterial refractaria, y Enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso con microhemorragias cerebrales de origen hipertensivo (ingreso hospitalario septiembre 2.019). Cardiopatía hipertensiva 05/2020. Episodios de vértigo, inestabilidad.

-Refiere cierta inestabilidad para los giros bruscos.

-Pérdida de conocimiento en estudio: síncope vs crisis comicial de etiología vascular.

-Rectificación de la lordosis fisiológica en la posición de estudio.

-Alteración de la morfología de los cuerpos vertebrales C5 y C6 expresada por pérdida global de altura, discreto acuñamiento, gruesos osteofitos anteriores y posteriores y leve retrolistesis, todo ello de origen degenerativo y crónico.

-Discopatías degenerativas C2-C3, C3-C4 y C4-C5.

-Pérdida global de altura del disco C5-C6 y en menor medida C6-C7.

-Cervicoartrosis de predominio C5-C6 y C6-C7, sin estenosis foraminales ni mielopatía.

-Vértigo posicional del canal lateral derecho.

-Ateromatosis carotídea bilateral que afectan fundamentalmente a ambos bulbos cuantificándose una mínima estenosis en el bulbo izquierdo de 20 %. Nódulos tiroideos.

-El exponente padece un Trastorno depresivo derivado del cuadro clínico que padece con sensación de impotencia e inutilidad.

-Tendinitis calcificada de hombro izquierdo.

-Limitación en el movimiento de las rodillas.

-Próstata nodular con síntomas de tracto urinario inferior.

-Tiene dificultad para el lenguaje, con episodios de amnesia y repeticiones constantes y dificultad para la concentración y para la atención".

La juzgadora de instancia asume el cuadro clínico determinado por el EVO en el informe médico determinado por el EVO y que se dio por reproducido en el Hecho Probado Cuarto, y de acuerdo con las explicaciones del Fundamento de Derecho Tercero: "En la impugnación efectuada por el actor no se acredita éste sufra ansiedad y depresión, pues no se aporta documentación alguna que acredite que está a tratamiento por dicha patología, sin perjuicio de que aunque la sufra pueda estar estable con la medicación pautada por lo que entendemos conforme a derecho la valoración del 0% efectuada por la demandada. Pero es que a mayores, en el reconocimiento presencial de fecha 17 de noviembre de 2019 -doc.19 de la demandada- se refleja que el actor estuvo acudiendo al psiquiatra y dejó de acudir y tomar tratamiento porque el psiquiatra le dijo que ya no lo necesitaba.

La deficiencia en el movimiento de las rodillas el actor fija un 4% de discapacidad y por la demandada se señala un 7%, por lo que huelga cualquier pronunciamiento.

Respecto a las patologías relativas a tendinitis calcificada de hombro izquierdo, próstata, cervicoartrosis no podemos sustituir el criterio del EVO por la valoración de un perito designado a instancia de parte, pues en aquel se presume objetividad y mayor grado de acierto en la fijación del porcentaje dentro del ámbito de las Tablas por su práctica reiterada. Dentro de los límites fijados en las Tablas no se puede sustituir uno por otro, ambos son válidos pues están dentro de los límites fijados en las Tablas, pero no podemos desconocer la objetividad del EVO frente a cualquier otro Informe de parte.

El actor no presenta dificultades de deambulación ni para la utilización de transporte colectivo.

La principal patología que tiene el actor son las derivadas del Ictus Isquémico que fue valorada en un 5% según la Tabla 7.02 del Decreto 888/2022 y la HTP hipertensión arterial refractaria en un 4% - Tabla 8.13 del referido Decreto -.

No se acredita las dificultades del habla, presenta una leve alteración cognitiva que no ha sido diagnosticada y por tanto no es objeto de valoración; no existe vértigo salvo que efectúe movimientos bruscos -Informe del EVI de fecha 16 de julio 2021-".

Como hemos dicho anteriormente, entre los requisitos jurisprudenciales exigidos respecto de las modificaciones fácticas en suplicación, está el de que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95). Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, "salvo en supuestos de error palmario [...], en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( SSTS de 6-6-2012 - rec. 166/2011-, de 19-2-2020 - rec. 183/2018 o de 17-3-2020 -rec. 136/2018, con cita de otras muchas).

Y, en el caso que se nos plantea, los documentos invocados por el recurrente -la genérica documental médica, que ni siquiera concreta, y el informe pericial aportado por él- no evidencian ningún error palmario por parte de la juzgadora de instancia que, legítimamente y de manera razonada, optó por fijar el cuadro del actor conforme a las valoraciones realizadas por el EVO.

III.- A través de la primera censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción de la Disposición Transitoria Segunda y lo dispuesto en la Disposición Final Tercera ambas del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Sostiene, en esencia, que, de acuerdo con esas disposiciones, el grado de discapacidad del actor debería haber sido determinado con arreglo al RD 1971/1999 y no con arreglo al RD 888/2022.

La revisión del Hecho Probado Tercero, y lo que allí razonamos, impone acoger esta censura jurídica pues, como sostiene el recurrente, la primera vez que fue examinado por el EVO fue el 17-11-2022.

Con arreglo a la DT 2ª RD 888/2022, "En todos aquellos procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto, en los que no se haya llevado a cabo la valoración del grado de discapacidad, se aplicarán las normas contenidas en este real decreto".

Contrario sensu, en los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor del RD 888/2022, que se produjo el 20-4-2023, se aplicará el RD 1971/1999 si ya se hubiese llevado a cabo la valoración del grado de discapacidad, cosa que sucedió en nuestro caso, pues esa inicial valoración del grado de discapacidad se produjo el 17-11-2022.

Concurre, por tanto, la infracción jurídica denunciada por el recurrente, pues la sentencia de instancia, desconociendo la primera exploración por parte del EVO y atendiendo solo a la segunda, consideró que la norma aplicable era el RD 888/2022.

En suma, considerando la fecha de la primera exploración del actor llevada a cabo por el EVO, la aplicación correcta de la DT 2ª RD 888/2022 obliga a aplicar el RD 1971/2022 para determinar el grado de discapacidad del actor.

IV.- A través de la segunda censura jurídica, denuncia el recurrente la vulneración de lo dispuesto en los artículos 1 a 12 y el Anexo 1A en sus capítulos 1, 2, 3, 5, 13, 14 y 16 y Anexo 1B del RD 1971/1999, desglosando estas infracciones en relación con cada una de las pretendidas limitaciones del actor.

Como no hemos acogido la segunda de las revisiones fácticas, examinaremos estas censuras jurídicas, no en relación con las dolencias consideradas por el recurrente, sino con las determinadas en la sentencia de instancia, que son las fijadas por el EVO.

1.- Secuelas del ictus isquémico.

La única secuela acreditada es la falta de estabilidad en los giros bruscos, que, no reúne los requisitos del capítulo 13 para ser considerada como de la clase 2, pues ni consta acreditada "imposibilidad para llevar a cabo actividades complejas, tales como deportes de notables esfuerzo y/o equilibrio (por ejemplo, montar en bicicleta)", ni constan ya crisis de vértigo, y menos con la frecuencia de 6-10 anuales.

Con arreglo al informe médico del EVO, el actor no presentaba al alta crisis de vértigo, ni consta acreditado ningún trastorno del lenguaje, ni ninguna otra secuela distinta de la referida falta de estabilidad en giros bruscos.

2.- Cardiopatía isquémica.

Propone el recurrente un porcentaje de discapacidad del 20% o, subsidiariamente, del 15%, con arreglo al capítulo 5, clase 2. Sin embargo, con los datos médicos del informe del EVO, no es posible concluir que el actor reúna los requisitos de la clase 2, pues, aceptando que está diagnosticado de cardiopatía isquémica, no consta que reúna "una de las dos siguientes circunstancias: En la ergometría el enfermo es capaz de alcanzar el 90 % de su frecuencia cardiaca máxima teórica (tabla 2) sin que aparezca depresión del segmento ST, taquicardia ventricular o hipotensión; o Presenta episodios anginosos, documentados médicamente, con una frecuencia inferior a 1 al mes a pesar de tratamiento médico adecuado".

3.- Hipertensión arterial.

Propone el recurrente un porcentaje de discapacidad del 24% o, subsidiariamente, del 20%, con arreglo al capítulo 5, clase 2.

Vamos a acoger parcialmente esta censura, en la media en que, constando acreditado el diagnóstico de HTA y la necesidad de medicación, presenta "Historia de enfermedad vascular cerebral previa sin sintomatología residual crónica". En cuanto al porcentaje de discapacidad, la ausencia de datos en relación a la entidad de la dolencia conduce a fijar el porcentaje en el rango medio de la horquilla legal, esto es, en el 12%.

4.- Trastorno psicológico.

En contra de lo que el recurrente sostiene, no consta acreditado ningún trastorno psicológico. El informe psicológico del EVO, asumido en la instancia, descarta frontalmente la persistencia al tiempo de la exploración de un trastorno de esta naturaleza, lo que excluye la infracción jurídica denunciada.

5.- Discopatías cervicales.

Constan acreditadas diversas discopatías cervicales, entre las que solo resulta destacable la pérdida de altura en C5-C6 y en menor medida en C6-C7, con balance articular de la columna cervical solo limitado en últimos grados de flexo-extensión, resto completo.

Ello descarta de plano la aplicación de la tabla 48, pues ni consta radiculopatía, ni pérdida de integridad de un segmento del raquis. Y tampoco cabe aplicar la tabla 49 pues la "pérdida de altura" no equivale a compresión, de la que, en todo caso, no consta acreditado un concreto porcentaje.

6.- Rodillas.

No cuestiona el recurrente el porcentaje del 4% atribuido.

7.- Factores sociales complementarios.

Acepta el recurrente los 8 puntos determinados por el EVO, pero interesa que sean sumados al porcentaje de discapacidad global, pero tal adición no procede, pues el porcentaje de discapacidad global sigue sin alcanzar el 25%, incluso con las revisiones ahora realizadas.

Así, apreciamos un porcentaje de discapacidad del 12% por HTA y del 4% por la limitación en la movilidad de las rodillas, lo que, aplicando la tabla de valores combinados, supone un porcentaje final de discapacidad del 16%. Siendo este porcentaje final de discapacidad inferior al 25%, no procede sumar los puntos por factores sociales complementarios.

V.- Lo hasta aquí argumentado debería conducir a la estimación parcial del recurso del demandante. Sin embargo, la sentencia de instancia, aplicando la Ley 13/2023, le atribuye un porcentaje de discapacidad del 33% por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y a este porcentaje le suma los 8 puntos de factores sociales complementarios, lo que arroja una discapacidad final del 41%, superior a la que resulta del acogimiento parcial de las censuras jurídicas examinadas. Por ello, la estimación parcial del recurso del demandante no supone la modificación del porcentaje de discapacidad reconocido en la instancia.

TERCERO.-Analizamos a continuación el recurso de la entidad demandada, a través del que denuncia la infracción del artículo 4 RDL 1/2013, modificado por la disposición final segunda de la Ley 3/2023 de Empleo. Sostiene la recurrente que esta reforma aclara que la equiparación automática del 33% de discapacidad para pensionistas solo tiene efectos dentro de determinados capítulos de la ley, sin extenderse a todos los ámbitos. La Consellería invoca la STS de 19-2-2020, que limita el alcance de dicha equiparación y exige seguir el procedimiento ordinario de valoración. Por ello, rechaza la aplicación automática del 33% por la pensión de incapacidad, insistiendo en que debe respetarse la doctrina jurisprudencial consolidada y la interpretación restrictiva que introduce la Ley 3/2023.

Vamos a desestimar esta censura jurídica en coherencia con lo decidido en supuestos previos, por ejemplo, en la STSJ Galicia, Sala Social, de 6-3-2025 (rec. 3312/2024). Como allí razonamos: "En efecto, la citada Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, contiene una Disposición final segunda dedicada a la Modificación del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre:

Uno. Se modifican los apartados 1 y 2 del artículo 4, [a nuestros efectos solo nos interesa la modificación del número 2] que tiene la siguiente redacción: "2. Además de lo establecido en el apartado anterior, a los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.

Sin perjuicio de lo anterior, a los efectos de la sección 1.ª del capítulo V y del capítulo VIII del título I, así como del título II, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento las personas pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y las personas pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad".

En el presente caso, consta probado, y no es objeto de discusión, que el actor Don Carlos Jesús, sufrió en fecha 16 de mayo de 2017 un accidente de tráfico, y fue declarado por resolución del I.N.S.S. de 21 de octubre de 2008 en situación de invalidez permanente total para su profesión de instalador de puertas y portales automáticos por padecer polifractura de mesetas tibiales y 1/3 medio de la tibia izquierda. Y en el Fallo de la Sentencia recurrida consta que se reconoce al demandante una discapacidad igual al 33%, a los efectos de la sección 1º del Capítulo V y del Capítulo VIII del Título I, así como del Título II del Real Decreto Legislativo 1/2013por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social.

Por lo tanto, si confrontamos el contenido de la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2023 , antes citada, con el Fallo de la Sentencia, ningún reproche se le puede hacer, dado que se adecua plenamente al contenido de dicha Disposición, de modo que con la nueva redacción del art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 , se ha solucionado el problema de delegación legislativa ( art. 82 de la CE ) y el actor, actualmente, tiene derecho al reconocimiento automático de un grado de discapacidad del 33%, sin perjuicio de recurrir a la legislación aplicable en materia de reconocimiento de grado de discapacidad en el supuesto de interesarse una calificación superior, caso de que empeore de las secuelas del accidente sufrido. Así lo aclara y razona muy convenientemente el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto, cuando afirma que el grado de discapacidad igual al 33%, reconocimiento que se realiza por la existencia de una norma que así lo establece, dejando intacta la calificación realizada por el E.V.O. en relación a la solicitud presentada por el actor, y sin que resulte ya de aplicación la doctrina jurisprudencial que se cita por la Xunta en su escrito de recurso, dado el cambio normativo operado por la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2023, de 28 de Febrero, de Empleo , que limita el reconocimiento automático del grado de discapacidad a unos determinados apartados del Real Decreto Legislativo 1/2013, tal como acertadamente declara la Sentencia recurrida, y que obliga al cambio de criterio de esta Sala en la forma que se deja expuesto".

Trasladando este razonamiento al caso que nos ocupa, procede la desestimación del recurso de la Consellería, con condena en costas de esta entidad, de acuerdo con el artículo 235.1 LRJS y con la doctrina sentada por la STS, Sala Cuarta, de 7-5-2024 (rec. 1356/2023).

En consecuencia,

PRIMERO.-La sentencia de instancia reconoció al actor, don Segismundo, un grado de discapacidad del 41%, de los que un 8% se corresponde con factores sociales complementarios.

Frente a este pronunciamiento formularon recurso de suplicación tanto la parte actora como la demandada.

El recurso de la parte actora se basa en dos motivos de revisión fáctica amparados en el artículo 193.b) LRJS y en dos motivos de censura jurídica amparados en el artículo 193.c).

Por su parte, el recurso de la parte demandada se basa en un motivo de censura jurídica amparado en el artículo 193.c) LRJS.

SEGUNDO.-Comenzaremos por el recurso planteado por la parte actora.

I.- En cuanto a las revisiones fácticas, propone el recurrente la modificación del Hecho Probado Tercero para que pase a disponer:

"3.-Con fecha 30 de marzo de 2.022 el exponente solicitó la valoración inicial del grado de discapacidad, como consta en el expediente.

Se le cita para la revisión ante el EVO el 17 de noviembre de 2.022 y se emite el Dictamen Técnico Facultativo de fecha 21 de noviembre de 2.022 en el que se recoge un cuadro clínico siguiente:

Deficiencia: 1125 - Discapacidad del Sistema Osteoarticular (Otras).

Diagnóstico: 806 Artropatía (otras).

Etiología: 9 - Degenerativa.

Diagnóstico Médico: HTA- Episodios Vertiginosos.

Y se le reconoce un grado de limitaciones en la actividad global del 4 %.

Y dicha propuesta es aceptada por el Jefe Territorial quien emita resolución con esa misma fecha 21 de noviembre de 2.022 por la que se le reconoce al interesado el grado de discapacidad del 4 %, notificada al exponente el 28 de noviembre de 2.023.

Contra dicha Resolución por el exponente se interpuso en tiempo y forma el 12 de enero de 2.023 Reclamación Previa a la vía Jurisdiccional Social, en la cual ya se hacía constar que por error a la hora de cubrir la solicitud se puso que no solicitaba la valoración de factores sociales, cuando en realidad si desea que se valoren los factores sociales, por lo que en la citada Reclamación Previa, se solicitó una revisión por la trabajadora social del Equipo Técnico de Valoración y Orientación para que sean valorados los factores sociales del exponente.

Se resolvió dicha Reclamación Previa mediante Resolución de fecha 17 de abril de 2.023 y notificada al actor el 18 de abril de 2.023, por la cual se estimó parcialmente la reclamación previa interpuesta, exclusivamente a los efectos de iniciar la revisión de oficio del expediente con efectos del 30 de marzo de 2.022, a fin de que la persona interesada sea citada de forma presencial para su examen por parte del equipo de valoración a los efectos que resulten procedentes, pero manteniendo el grado de discapacidad reconocido en la resolución de 21 de noviembre de 2.022 del 4 % y sin resolver de forma motivada el resto de los fundamentos y alegaciones que en cuanto a las secuelas reales y los factores sociales realizó el demandante.

Contra dichas resoluciones de 21 de noviembre de 2.022 y de 17 de abril de 2.023se interpuso demanda judicial, habiéndole correspondido su enjuiciamiento al Juzgado de lo Social nº: 2 de A Coruña, siendo los presentes autos de SSS Seguridad Social nº: 429/2023".

Se accede a este motivo de revisión, pues trae causa directa del expediente administrativo obrante en autos y pretende corregir un error de la juzgadora de instancia, que no se refirió, ni en los Hechos Probados, ni en la fundamentación jurídica, a la petición inicial del actor, a su primera exploración por el EVO, a la primera resolución de la Consellería y a la primera reclamación administrativa previa presentada por él.

Y es que, del examen del expediente y de los autos, resultan los siguientes datos:

1. El actor presentó solicitud de reconocimiento del grado de discapacidad el 30-3-2022.

2. Tras esta solicitud, el actor fue objeto de un primer dictamen médico y dictamen psicológico del EVO el 17-11-2022. Y, por resolución de 21-11-2022, se reconoció al actor un grado de discapacidad del 4%, grado de discapacidad determinado con arreglo al baremo del RD 1971/1999.

3. Intentada reclamación previa contra esta resolución, fue resuelta por otra de 17-4-2023 que fue formalmente estimada, pero sin modificar el grado de discapacidad inicialmente reconocido, a pesar de que se solicitaba expresamente en la reclamación.

4. Disconforme con esta resolución, el actor la impugnó judicialmente, dando lugar al procedimiento 429/2023 del Juzgado de los Social núm. 2 de A Coruña.

5. Tras la peculiar estimación -parcial- de la reclamación previa contra la primera resolución de 17-11-2022, el EVO convocó al actor para la elaboración de un nuevo dictamen médico y dictamen psicológico, que se llevó a cabo el 25-5-2023. Y, con fecha 29-5-2023, fue dictada nueva resolución reconociendo al actor un grado de discapacidad del 10% con carácter definitivo desde el 30-3-2022, grado de discapacidad que en esta resolución fue determinado con arreglo al baremo del RD 888/2022.

6. Intentada reclamación previa contra esta resolución, fue desestimada. E impugnada judicialmente esta decisión, la demanda del actor dio lugar al procedimiento 786/2023 del Juzgado de lo Social núm. 7 de A Coruña.

7. Por medio de auto de 4-3-2024, se acordó acumular al procedimiento 429/2023 del Juzgado de lo Social núm. 2 el procedimiento 786/2023 del Juzgado de lo Social núm. 7, ambos de A Coruña.

En suma, en este procedimiento se han acumulado las impugnaciones judiciales del actor contra la resolución de 17-11-2022, por la que se le reconoció un grado de discapacidad del 4% conforme al RD 1971/1999; y contra la resolución de 29-5-2023 por la que se le reconoció un grado de discapacidad del 10% conforme al RD 888/2022.

La revisión fáctica propuesta pretende dejar constancia de ello, y, además, resulta relevante, pues la primera censura jurídica de la parte actora gira en torno a la norma aplicable para resolver las cuestiones planteadas, norma jurídica para cuya elección es relevante conocer la fecha de la primera exploración por parte del EVO.

II.- No accederemos, sin embargo, a la segunda de las revisiones fáticas que pretende la adición de un Hecho Probado Sexto con el siguiente contenido:

"6.-El demandante padece las siguientes patologías:

-Hipertensión arterial refractaria, y Enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso con microhemorragias cerebrales de origen hipertensivo (ingreso hospitalario septiembre 2.019). Cardiopatía hipertensiva 05/2020. Episodios de vértigo, inestabilidad.

-Refiere cierta inestabilidad para los giros bruscos.

-Pérdida de conocimiento en estudio: síncope vs crisis comicial de etiología vascular.

-Rectificación de la lordosis fisiológica en la posición de estudio.

-Alteración de la morfología de los cuerpos vertebrales C5 y C6 expresada por pérdida global de altura, discreto acuñamiento, gruesos osteofitos anteriores y posteriores y leve retrolistesis, todo ello de origen degenerativo y crónico.

-Discopatías degenerativas C2-C3, C3-C4 y C4-C5.

-Pérdida global de altura del disco C5-C6 y en menor medida C6-C7.

-Cervicoartrosis de predominio C5-C6 y C6-C7, sin estenosis foraminales ni mielopatía.

-Vértigo posicional del canal lateral derecho.

-Ateromatosis carotídea bilateral que afectan fundamentalmente a ambos bulbos cuantificándose una mínima estenosis en el bulbo izquierdo de 20 %. Nódulos tiroideos.

-El exponente padece un Trastorno depresivo derivado del cuadro clínico que padece con sensación de impotencia e inutilidad.

-Tendinitis calcificada de hombro izquierdo.

-Limitación en el movimiento de las rodillas.

-Próstata nodular con síntomas de tracto urinario inferior.

-Tiene dificultad para el lenguaje, con episodios de amnesia y repeticiones constantes y dificultad para la concentración y para la atención".

La juzgadora de instancia asume el cuadro clínico determinado por el EVO en el informe médico determinado por el EVO y que se dio por reproducido en el Hecho Probado Cuarto, y de acuerdo con las explicaciones del Fundamento de Derecho Tercero: "En la impugnación efectuada por el actor no se acredita éste sufra ansiedad y depresión, pues no se aporta documentación alguna que acredite que está a tratamiento por dicha patología, sin perjuicio de que aunque la sufra pueda estar estable con la medicación pautada por lo que entendemos conforme a derecho la valoración del 0% efectuada por la demandada. Pero es que a mayores, en el reconocimiento presencial de fecha 17 de noviembre de 2019 -doc.19 de la demandada- se refleja que el actor estuvo acudiendo al psiquiatra y dejó de acudir y tomar tratamiento porque el psiquiatra le dijo que ya no lo necesitaba.

La deficiencia en el movimiento de las rodillas el actor fija un 4% de discapacidad y por la demandada se señala un 7%, por lo que huelga cualquier pronunciamiento.

Respecto a las patologías relativas a tendinitis calcificada de hombro izquierdo, próstata, cervicoartrosis no podemos sustituir el criterio del EVO por la valoración de un perito designado a instancia de parte, pues en aquel se presume objetividad y mayor grado de acierto en la fijación del porcentaje dentro del ámbito de las Tablas por su práctica reiterada. Dentro de los límites fijados en las Tablas no se puede sustituir uno por otro, ambos son válidos pues están dentro de los límites fijados en las Tablas, pero no podemos desconocer la objetividad del EVO frente a cualquier otro Informe de parte.

El actor no presenta dificultades de deambulación ni para la utilización de transporte colectivo.

La principal patología que tiene el actor son las derivadas del Ictus Isquémico que fue valorada en un 5% según la Tabla 7.02 del Decreto 888/2022 y la HTP hipertensión arterial refractaria en un 4% - Tabla 8.13 del referido Decreto -.

No se acredita las dificultades del habla, presenta una leve alteración cognitiva que no ha sido diagnosticada y por tanto no es objeto de valoración; no existe vértigo salvo que efectúe movimientos bruscos -Informe del EVI de fecha 16 de julio 2021-".

Como hemos dicho anteriormente, entre los requisitos jurisprudenciales exigidos respecto de las modificaciones fácticas en suplicación, está el de que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95). Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, "salvo en supuestos de error palmario [...], en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( SSTS de 6-6-2012 - rec. 166/2011-, de 19-2-2020 - rec. 183/2018 o de 17-3-2020 -rec. 136/2018, con cita de otras muchas).

Y, en el caso que se nos plantea, los documentos invocados por el recurrente -la genérica documental médica, que ni siquiera concreta, y el informe pericial aportado por él- no evidencian ningún error palmario por parte de la juzgadora de instancia que, legítimamente y de manera razonada, optó por fijar el cuadro del actor conforme a las valoraciones realizadas por el EVO.

III.- A través de la primera censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción de la Disposición Transitoria Segunda y lo dispuesto en la Disposición Final Tercera ambas del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Sostiene, en esencia, que, de acuerdo con esas disposiciones, el grado de discapacidad del actor debería haber sido determinado con arreglo al RD 1971/1999 y no con arreglo al RD 888/2022.

La revisión del Hecho Probado Tercero, y lo que allí razonamos, impone acoger esta censura jurídica pues, como sostiene el recurrente, la primera vez que fue examinado por el EVO fue el 17-11-2022.

Con arreglo a la DT 2ª RD 888/2022, "En todos aquellos procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto, en los que no se haya llevado a cabo la valoración del grado de discapacidad, se aplicarán las normas contenidas en este real decreto".

Contrario sensu, en los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor del RD 888/2022, que se produjo el 20-4-2023, se aplicará el RD 1971/1999 si ya se hubiese llevado a cabo la valoración del grado de discapacidad, cosa que sucedió en nuestro caso, pues esa inicial valoración del grado de discapacidad se produjo el 17-11-2022.

Concurre, por tanto, la infracción jurídica denunciada por el recurrente, pues la sentencia de instancia, desconociendo la primera exploración por parte del EVO y atendiendo solo a la segunda, consideró que la norma aplicable era el RD 888/2022.

En suma, considerando la fecha de la primera exploración del actor llevada a cabo por el EVO, la aplicación correcta de la DT 2ª RD 888/2022 obliga a aplicar el RD 1971/2022 para determinar el grado de discapacidad del actor.

IV.- A través de la segunda censura jurídica, denuncia el recurrente la vulneración de lo dispuesto en los artículos 1 a 12 y el Anexo 1A en sus capítulos 1, 2, 3, 5, 13, 14 y 16 y Anexo 1B del RD 1971/1999, desglosando estas infracciones en relación con cada una de las pretendidas limitaciones del actor.

Como no hemos acogido la segunda de las revisiones fácticas, examinaremos estas censuras jurídicas, no en relación con las dolencias consideradas por el recurrente, sino con las determinadas en la sentencia de instancia, que son las fijadas por el EVO.

1.- Secuelas del ictus isquémico.

La única secuela acreditada es la falta de estabilidad en los giros bruscos, que, no reúne los requisitos del capítulo 13 para ser considerada como de la clase 2, pues ni consta acreditada "imposibilidad para llevar a cabo actividades complejas, tales como deportes de notables esfuerzo y/o equilibrio (por ejemplo, montar en bicicleta)", ni constan ya crisis de vértigo, y menos con la frecuencia de 6-10 anuales.

Con arreglo al informe médico del EVO, el actor no presentaba al alta crisis de vértigo, ni consta acreditado ningún trastorno del lenguaje, ni ninguna otra secuela distinta de la referida falta de estabilidad en giros bruscos.

2.- Cardiopatía isquémica.

Propone el recurrente un porcentaje de discapacidad del 20% o, subsidiariamente, del 15%, con arreglo al capítulo 5, clase 2. Sin embargo, con los datos médicos del informe del EVO, no es posible concluir que el actor reúna los requisitos de la clase 2, pues, aceptando que está diagnosticado de cardiopatía isquémica, no consta que reúna "una de las dos siguientes circunstancias: En la ergometría el enfermo es capaz de alcanzar el 90 % de su frecuencia cardiaca máxima teórica (tabla 2) sin que aparezca depresión del segmento ST, taquicardia ventricular o hipotensión; o Presenta episodios anginosos, documentados médicamente, con una frecuencia inferior a 1 al mes a pesar de tratamiento médico adecuado".

3.- Hipertensión arterial.

Propone el recurrente un porcentaje de discapacidad del 24% o, subsidiariamente, del 20%, con arreglo al capítulo 5, clase 2.

Vamos a acoger parcialmente esta censura, en la media en que, constando acreditado el diagnóstico de HTA y la necesidad de medicación, presenta "Historia de enfermedad vascular cerebral previa sin sintomatología residual crónica". En cuanto al porcentaje de discapacidad, la ausencia de datos en relación a la entidad de la dolencia conduce a fijar el porcentaje en el rango medio de la horquilla legal, esto es, en el 12%.

4.- Trastorno psicológico.

En contra de lo que el recurrente sostiene, no consta acreditado ningún trastorno psicológico. El informe psicológico del EVO, asumido en la instancia, descarta frontalmente la persistencia al tiempo de la exploración de un trastorno de esta naturaleza, lo que excluye la infracción jurídica denunciada.

5.- Discopatías cervicales.

Constan acreditadas diversas discopatías cervicales, entre las que solo resulta destacable la pérdida de altura en C5-C6 y en menor medida en C6-C7, con balance articular de la columna cervical solo limitado en últimos grados de flexo-extensión, resto completo.

Ello descarta de plano la aplicación de la tabla 48, pues ni consta radiculopatía, ni pérdida de integridad de un segmento del raquis. Y tampoco cabe aplicar la tabla 49 pues la "pérdida de altura" no equivale a compresión, de la que, en todo caso, no consta acreditado un concreto porcentaje.

6.- Rodillas.

No cuestiona el recurrente el porcentaje del 4% atribuido.

7.- Factores sociales complementarios.

Acepta el recurrente los 8 puntos determinados por el EVO, pero interesa que sean sumados al porcentaje de discapacidad global, pero tal adición no procede, pues el porcentaje de discapacidad global sigue sin alcanzar el 25%, incluso con las revisiones ahora realizadas.

Así, apreciamos un porcentaje de discapacidad del 12% por HTA y del 4% por la limitación en la movilidad de las rodillas, lo que, aplicando la tabla de valores combinados, supone un porcentaje final de discapacidad del 16%. Siendo este porcentaje final de discapacidad inferior al 25%, no procede sumar los puntos por factores sociales complementarios.

V.- Lo hasta aquí argumentado debería conducir a la estimación parcial del recurso del demandante. Sin embargo, la sentencia de instancia, aplicando la Ley 13/2023, le atribuye un porcentaje de discapacidad del 33% por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y a este porcentaje le suma los 8 puntos de factores sociales complementarios, lo que arroja una discapacidad final del 41%, superior a la que resulta del acogimiento parcial de las censuras jurídicas examinadas. Por ello, la estimación parcial del recurso del demandante no supone la modificación del porcentaje de discapacidad reconocido en la instancia.

TERCERO.-Analizamos a continuación el recurso de la entidad demandada, a través del que denuncia la infracción del artículo 4 RDL 1/2013, modificado por la disposición final segunda de la Ley 3/2023 de Empleo. Sostiene la recurrente que esta reforma aclara que la equiparación automática del 33% de discapacidad para pensionistas solo tiene efectos dentro de determinados capítulos de la ley, sin extenderse a todos los ámbitos. La Consellería invoca la STS de 19-2-2020, que limita el alcance de dicha equiparación y exige seguir el procedimiento ordinario de valoración. Por ello, rechaza la aplicación automática del 33% por la pensión de incapacidad, insistiendo en que debe respetarse la doctrina jurisprudencial consolidada y la interpretación restrictiva que introduce la Ley 3/2023.

Vamos a desestimar esta censura jurídica en coherencia con lo decidido en supuestos previos, por ejemplo, en la STSJ Galicia, Sala Social, de 6-3-2025 (rec. 3312/2024). Como allí razonamos: "En efecto, la citada Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, contiene una Disposición final segunda dedicada a la Modificación del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre:

Uno. Se modifican los apartados 1 y 2 del artículo 4, [a nuestros efectos solo nos interesa la modificación del número 2] que tiene la siguiente redacción: "2. Además de lo establecido en el apartado anterior, a los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.

Sin perjuicio de lo anterior, a los efectos de la sección 1.ª del capítulo V y del capítulo VIII del título I, así como del título II, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento las personas pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y las personas pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad".

En el presente caso, consta probado, y no es objeto de discusión, que el actor Don Carlos Jesús, sufrió en fecha 16 de mayo de 2017 un accidente de tráfico, y fue declarado por resolución del I.N.S.S. de 21 de octubre de 2008 en situación de invalidez permanente total para su profesión de instalador de puertas y portales automáticos por padecer polifractura de mesetas tibiales y 1/3 medio de la tibia izquierda. Y en el Fallo de la Sentencia recurrida consta que se reconoce al demandante una discapacidad igual al 33%, a los efectos de la sección 1º del Capítulo V y del Capítulo VIII del Título I, así como del Título II del Real Decreto Legislativo 1/2013por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social.

Por lo tanto, si confrontamos el contenido de la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2023 , antes citada, con el Fallo de la Sentencia, ningún reproche se le puede hacer, dado que se adecua plenamente al contenido de dicha Disposición, de modo que con la nueva redacción del art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 , se ha solucionado el problema de delegación legislativa ( art. 82 de la CE ) y el actor, actualmente, tiene derecho al reconocimiento automático de un grado de discapacidad del 33%, sin perjuicio de recurrir a la legislación aplicable en materia de reconocimiento de grado de discapacidad en el supuesto de interesarse una calificación superior, caso de que empeore de las secuelas del accidente sufrido. Así lo aclara y razona muy convenientemente el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto, cuando afirma que el grado de discapacidad igual al 33%, reconocimiento que se realiza por la existencia de una norma que así lo establece, dejando intacta la calificación realizada por el E.V.O. en relación a la solicitud presentada por el actor, y sin que resulte ya de aplicación la doctrina jurisprudencial que se cita por la Xunta en su escrito de recurso, dado el cambio normativo operado por la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2023, de 28 de Febrero, de Empleo , que limita el reconocimiento automático del grado de discapacidad a unos determinados apartados del Real Decreto Legislativo 1/2013, tal como acertadamente declara la Sentencia recurrida, y que obliga al cambio de criterio de esta Sala en la forma que se deja expuesto".

Trasladando este razonamiento al caso que nos ocupa, procede la desestimación del recurso de la Consellería, con condena en costas de esta entidad, de acuerdo con el artículo 235.1 LRJS y con la doctrina sentada por la STS, Sala Cuarta, de 7-5-2024 (rec. 1356/2023).

En consecuencia,

PRIMERO.-La sentencia de instancia reconoció al actor, don Segismundo, un grado de discapacidad del 41%, de los que un 8% se corresponde con factores sociales complementarios.

Frente a este pronunciamiento formularon recurso de suplicación tanto la parte actora como la demandada.

El recurso de la parte actora se basa en dos motivos de revisión fáctica amparados en el artículo 193.b) LRJS y en dos motivos de censura jurídica amparados en el artículo 193.c).

Por su parte, el recurso de la parte demandada se basa en un motivo de censura jurídica amparado en el artículo 193.c) LRJS.

SEGUNDO.-Comenzaremos por el recurso planteado por la parte actora.

I.- En cuanto a las revisiones fácticas, propone el recurrente la modificación del Hecho Probado Tercero para que pase a disponer:

"3.-Con fecha 30 de marzo de 2.022 el exponente solicitó la valoración inicial del grado de discapacidad, como consta en el expediente.

Se le cita para la revisión ante el EVO el 17 de noviembre de 2.022 y se emite el Dictamen Técnico Facultativo de fecha 21 de noviembre de 2.022 en el que se recoge un cuadro clínico siguiente:

Deficiencia: 1125 - Discapacidad del Sistema Osteoarticular (Otras).

Diagnóstico: 806 Artropatía (otras).

Etiología: 9 - Degenerativa.

Diagnóstico Médico: HTA- Episodios Vertiginosos.

Y se le reconoce un grado de limitaciones en la actividad global del 4 %.

Y dicha propuesta es aceptada por el Jefe Territorial quien emita resolución con esa misma fecha 21 de noviembre de 2.022 por la que se le reconoce al interesado el grado de discapacidad del 4 %, notificada al exponente el 28 de noviembre de 2.023.

Contra dicha Resolución por el exponente se interpuso en tiempo y forma el 12 de enero de 2.023 Reclamación Previa a la vía Jurisdiccional Social, en la cual ya se hacía constar que por error a la hora de cubrir la solicitud se puso que no solicitaba la valoración de factores sociales, cuando en realidad si desea que se valoren los factores sociales, por lo que en la citada Reclamación Previa, se solicitó una revisión por la trabajadora social del Equipo Técnico de Valoración y Orientación para que sean valorados los factores sociales del exponente.

Se resolvió dicha Reclamación Previa mediante Resolución de fecha 17 de abril de 2.023 y notificada al actor el 18 de abril de 2.023, por la cual se estimó parcialmente la reclamación previa interpuesta, exclusivamente a los efectos de iniciar la revisión de oficio del expediente con efectos del 30 de marzo de 2.022, a fin de que la persona interesada sea citada de forma presencial para su examen por parte del equipo de valoración a los efectos que resulten procedentes, pero manteniendo el grado de discapacidad reconocido en la resolución de 21 de noviembre de 2.022 del 4 % y sin resolver de forma motivada el resto de los fundamentos y alegaciones que en cuanto a las secuelas reales y los factores sociales realizó el demandante.

Contra dichas resoluciones de 21 de noviembre de 2.022 y de 17 de abril de 2.023se interpuso demanda judicial, habiéndole correspondido su enjuiciamiento al Juzgado de lo Social nº: 2 de A Coruña, siendo los presentes autos de SSS Seguridad Social nº: 429/2023".

Se accede a este motivo de revisión, pues trae causa directa del expediente administrativo obrante en autos y pretende corregir un error de la juzgadora de instancia, que no se refirió, ni en los Hechos Probados, ni en la fundamentación jurídica, a la petición inicial del actor, a su primera exploración por el EVO, a la primera resolución de la Consellería y a la primera reclamación administrativa previa presentada por él.

Y es que, del examen del expediente y de los autos, resultan los siguientes datos:

1. El actor presentó solicitud de reconocimiento del grado de discapacidad el 30-3-2022.

2. Tras esta solicitud, el actor fue objeto de un primer dictamen médico y dictamen psicológico del EVO el 17-11-2022. Y, por resolución de 21-11-2022, se reconoció al actor un grado de discapacidad del 4%, grado de discapacidad determinado con arreglo al baremo del RD 1971/1999.

3. Intentada reclamación previa contra esta resolución, fue resuelta por otra de 17-4-2023 que fue formalmente estimada, pero sin modificar el grado de discapacidad inicialmente reconocido, a pesar de que se solicitaba expresamente en la reclamación.

4. Disconforme con esta resolución, el actor la impugnó judicialmente, dando lugar al procedimiento 429/2023 del Juzgado de los Social núm. 2 de A Coruña.

5. Tras la peculiar estimación -parcial- de la reclamación previa contra la primera resolución de 17-11-2022, el EVO convocó al actor para la elaboración de un nuevo dictamen médico y dictamen psicológico, que se llevó a cabo el 25-5-2023. Y, con fecha 29-5-2023, fue dictada nueva resolución reconociendo al actor un grado de discapacidad del 10% con carácter definitivo desde el 30-3-2022, grado de discapacidad que en esta resolución fue determinado con arreglo al baremo del RD 888/2022.

6. Intentada reclamación previa contra esta resolución, fue desestimada. E impugnada judicialmente esta decisión, la demanda del actor dio lugar al procedimiento 786/2023 del Juzgado de lo Social núm. 7 de A Coruña.

7. Por medio de auto de 4-3-2024, se acordó acumular al procedimiento 429/2023 del Juzgado de lo Social núm. 2 el procedimiento 786/2023 del Juzgado de lo Social núm. 7, ambos de A Coruña.

En suma, en este procedimiento se han acumulado las impugnaciones judiciales del actor contra la resolución de 17-11-2022, por la que se le reconoció un grado de discapacidad del 4% conforme al RD 1971/1999; y contra la resolución de 29-5-2023 por la que se le reconoció un grado de discapacidad del 10% conforme al RD 888/2022.

La revisión fáctica propuesta pretende dejar constancia de ello, y, además, resulta relevante, pues la primera censura jurídica de la parte actora gira en torno a la norma aplicable para resolver las cuestiones planteadas, norma jurídica para cuya elección es relevante conocer la fecha de la primera exploración por parte del EVO.

II.- No accederemos, sin embargo, a la segunda de las revisiones fáticas que pretende la adición de un Hecho Probado Sexto con el siguiente contenido:

"6.-El demandante padece las siguientes patologías:

-Hipertensión arterial refractaria, y Enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso con microhemorragias cerebrales de origen hipertensivo (ingreso hospitalario septiembre 2.019). Cardiopatía hipertensiva 05/2020. Episodios de vértigo, inestabilidad.

-Refiere cierta inestabilidad para los giros bruscos.

-Pérdida de conocimiento en estudio: síncope vs crisis comicial de etiología vascular.

-Rectificación de la lordosis fisiológica en la posición de estudio.

-Alteración de la morfología de los cuerpos vertebrales C5 y C6 expresada por pérdida global de altura, discreto acuñamiento, gruesos osteofitos anteriores y posteriores y leve retrolistesis, todo ello de origen degenerativo y crónico.

-Discopatías degenerativas C2-C3, C3-C4 y C4-C5.

-Pérdida global de altura del disco C5-C6 y en menor medida C6-C7.

-Cervicoartrosis de predominio C5-C6 y C6-C7, sin estenosis foraminales ni mielopatía.

-Vértigo posicional del canal lateral derecho.

-Ateromatosis carotídea bilateral que afectan fundamentalmente a ambos bulbos cuantificándose una mínima estenosis en el bulbo izquierdo de 20 %. Nódulos tiroideos.

-El exponente padece un Trastorno depresivo derivado del cuadro clínico que padece con sensación de impotencia e inutilidad.

-Tendinitis calcificada de hombro izquierdo.

-Limitación en el movimiento de las rodillas.

-Próstata nodular con síntomas de tracto urinario inferior.

-Tiene dificultad para el lenguaje, con episodios de amnesia y repeticiones constantes y dificultad para la concentración y para la atención".

La juzgadora de instancia asume el cuadro clínico determinado por el EVO en el informe médico determinado por el EVO y que se dio por reproducido en el Hecho Probado Cuarto, y de acuerdo con las explicaciones del Fundamento de Derecho Tercero: "En la impugnación efectuada por el actor no se acredita éste sufra ansiedad y depresión, pues no se aporta documentación alguna que acredite que está a tratamiento por dicha patología, sin perjuicio de que aunque la sufra pueda estar estable con la medicación pautada por lo que entendemos conforme a derecho la valoración del 0% efectuada por la demandada. Pero es que a mayores, en el reconocimiento presencial de fecha 17 de noviembre de 2019 -doc.19 de la demandada- se refleja que el actor estuvo acudiendo al psiquiatra y dejó de acudir y tomar tratamiento porque el psiquiatra le dijo que ya no lo necesitaba.

La deficiencia en el movimiento de las rodillas el actor fija un 4% de discapacidad y por la demandada se señala un 7%, por lo que huelga cualquier pronunciamiento.

Respecto a las patologías relativas a tendinitis calcificada de hombro izquierdo, próstata, cervicoartrosis no podemos sustituir el criterio del EVO por la valoración de un perito designado a instancia de parte, pues en aquel se presume objetividad y mayor grado de acierto en la fijación del porcentaje dentro del ámbito de las Tablas por su práctica reiterada. Dentro de los límites fijados en las Tablas no se puede sustituir uno por otro, ambos son válidos pues están dentro de los límites fijados en las Tablas, pero no podemos desconocer la objetividad del EVO frente a cualquier otro Informe de parte.

El actor no presenta dificultades de deambulación ni para la utilización de transporte colectivo.

La principal patología que tiene el actor son las derivadas del Ictus Isquémico que fue valorada en un 5% según la Tabla 7.02 del Decreto 888/2022 y la HTP hipertensión arterial refractaria en un 4% - Tabla 8.13 del referido Decreto -.

No se acredita las dificultades del habla, presenta una leve alteración cognitiva que no ha sido diagnosticada y por tanto no es objeto de valoración; no existe vértigo salvo que efectúe movimientos bruscos -Informe del EVI de fecha 16 de julio 2021-".

Como hemos dicho anteriormente, entre los requisitos jurisprudenciales exigidos respecto de las modificaciones fácticas en suplicación, está el de que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95). Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, "salvo en supuestos de error palmario [...], en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( SSTS de 6-6-2012 - rec. 166/2011-, de 19-2-2020 - rec. 183/2018 o de 17-3-2020 -rec. 136/2018, con cita de otras muchas).

Y, en el caso que se nos plantea, los documentos invocados por el recurrente -la genérica documental médica, que ni siquiera concreta, y el informe pericial aportado por él- no evidencian ningún error palmario por parte de la juzgadora de instancia que, legítimamente y de manera razonada, optó por fijar el cuadro del actor conforme a las valoraciones realizadas por el EVO.

III.- A través de la primera censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción de la Disposición Transitoria Segunda y lo dispuesto en la Disposición Final Tercera ambas del Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre. Sostiene, en esencia, que, de acuerdo con esas disposiciones, el grado de discapacidad del actor debería haber sido determinado con arreglo al RD 1971/1999 y no con arreglo al RD 888/2022.

La revisión del Hecho Probado Tercero, y lo que allí razonamos, impone acoger esta censura jurídica pues, como sostiene el recurrente, la primera vez que fue examinado por el EVO fue el 17-11-2022.

Con arreglo a la DT 2ª RD 888/2022, "En todos aquellos procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto, en los que no se haya llevado a cabo la valoración del grado de discapacidad, se aplicarán las normas contenidas en este real decreto".

Contrario sensu, en los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor del RD 888/2022, que se produjo el 20-4-2023, se aplicará el RD 1971/1999 si ya se hubiese llevado a cabo la valoración del grado de discapacidad, cosa que sucedió en nuestro caso, pues esa inicial valoración del grado de discapacidad se produjo el 17-11-2022.

Concurre, por tanto, la infracción jurídica denunciada por el recurrente, pues la sentencia de instancia, desconociendo la primera exploración por parte del EVO y atendiendo solo a la segunda, consideró que la norma aplicable era el RD 888/2022.

En suma, considerando la fecha de la primera exploración del actor llevada a cabo por el EVO, la aplicación correcta de la DT 2ª RD 888/2022 obliga a aplicar el RD 1971/2022 para determinar el grado de discapacidad del actor.

IV.- A través de la segunda censura jurídica, denuncia el recurrente la vulneración de lo dispuesto en los artículos 1 a 12 y el Anexo 1A en sus capítulos 1, 2, 3, 5, 13, 14 y 16 y Anexo 1B del RD 1971/1999, desglosando estas infracciones en relación con cada una de las pretendidas limitaciones del actor.

Como no hemos acogido la segunda de las revisiones fácticas, examinaremos estas censuras jurídicas, no en relación con las dolencias consideradas por el recurrente, sino con las determinadas en la sentencia de instancia, que son las fijadas por el EVO.

1.- Secuelas del ictus isquémico.

La única secuela acreditada es la falta de estabilidad en los giros bruscos, que, no reúne los requisitos del capítulo 13 para ser considerada como de la clase 2, pues ni consta acreditada "imposibilidad para llevar a cabo actividades complejas, tales como deportes de notables esfuerzo y/o equilibrio (por ejemplo, montar en bicicleta)", ni constan ya crisis de vértigo, y menos con la frecuencia de 6-10 anuales.

Con arreglo al informe médico del EVO, el actor no presentaba al alta crisis de vértigo, ni consta acreditado ningún trastorno del lenguaje, ni ninguna otra secuela distinta de la referida falta de estabilidad en giros bruscos.

2.- Cardiopatía isquémica.

Propone el recurrente un porcentaje de discapacidad del 20% o, subsidiariamente, del 15%, con arreglo al capítulo 5, clase 2. Sin embargo, con los datos médicos del informe del EVO, no es posible concluir que el actor reúna los requisitos de la clase 2, pues, aceptando que está diagnosticado de cardiopatía isquémica, no consta que reúna "una de las dos siguientes circunstancias: En la ergometría el enfermo es capaz de alcanzar el 90 % de su frecuencia cardiaca máxima teórica (tabla 2) sin que aparezca depresión del segmento ST, taquicardia ventricular o hipotensión; o Presenta episodios anginosos, documentados médicamente, con una frecuencia inferior a 1 al mes a pesar de tratamiento médico adecuado".

3.- Hipertensión arterial.

Propone el recurrente un porcentaje de discapacidad del 24% o, subsidiariamente, del 20%, con arreglo al capítulo 5, clase 2.

Vamos a acoger parcialmente esta censura, en la media en que, constando acreditado el diagnóstico de HTA y la necesidad de medicación, presenta "Historia de enfermedad vascular cerebral previa sin sintomatología residual crónica". En cuanto al porcentaje de discapacidad, la ausencia de datos en relación a la entidad de la dolencia conduce a fijar el porcentaje en el rango medio de la horquilla legal, esto es, en el 12%.

4.- Trastorno psicológico.

En contra de lo que el recurrente sostiene, no consta acreditado ningún trastorno psicológico. El informe psicológico del EVO, asumido en la instancia, descarta frontalmente la persistencia al tiempo de la exploración de un trastorno de esta naturaleza, lo que excluye la infracción jurídica denunciada.

5.- Discopatías cervicales.

Constan acreditadas diversas discopatías cervicales, entre las que solo resulta destacable la pérdida de altura en C5-C6 y en menor medida en C6-C7, con balance articular de la columna cervical solo limitado en últimos grados de flexo-extensión, resto completo.

Ello descarta de plano la aplicación de la tabla 48, pues ni consta radiculopatía, ni pérdida de integridad de un segmento del raquis. Y tampoco cabe aplicar la tabla 49 pues la "pérdida de altura" no equivale a compresión, de la que, en todo caso, no consta acreditado un concreto porcentaje.

6.- Rodillas.

No cuestiona el recurrente el porcentaje del 4% atribuido.

7.- Factores sociales complementarios.

Acepta el recurrente los 8 puntos determinados por el EVO, pero interesa que sean sumados al porcentaje de discapacidad global, pero tal adición no procede, pues el porcentaje de discapacidad global sigue sin alcanzar el 25%, incluso con las revisiones ahora realizadas.

Así, apreciamos un porcentaje de discapacidad del 12% por HTA y del 4% por la limitación en la movilidad de las rodillas, lo que, aplicando la tabla de valores combinados, supone un porcentaje final de discapacidad del 16%. Siendo este porcentaje final de discapacidad inferior al 25%, no procede sumar los puntos por factores sociales complementarios.

V.- Lo hasta aquí argumentado debería conducir a la estimación parcial del recurso del demandante. Sin embargo, la sentencia de instancia, aplicando la Ley 13/2023, le atribuye un porcentaje de discapacidad del 33% por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y a este porcentaje le suma los 8 puntos de factores sociales complementarios, lo que arroja una discapacidad final del 41%, superior a la que resulta del acogimiento parcial de las censuras jurídicas examinadas. Por ello, la estimación parcial del recurso del demandante no supone la modificación del porcentaje de discapacidad reconocido en la instancia.

TERCERO.-Analizamos a continuación el recurso de la entidad demandada, a través del que denuncia la infracción del artículo 4 RDL 1/2013, modificado por la disposición final segunda de la Ley 3/2023 de Empleo. Sostiene la recurrente que esta reforma aclara que la equiparación automática del 33% de discapacidad para pensionistas solo tiene efectos dentro de determinados capítulos de la ley, sin extenderse a todos los ámbitos. La Consellería invoca la STS de 19-2-2020, que limita el alcance de dicha equiparación y exige seguir el procedimiento ordinario de valoración. Por ello, rechaza la aplicación automática del 33% por la pensión de incapacidad, insistiendo en que debe respetarse la doctrina jurisprudencial consolidada y la interpretación restrictiva que introduce la Ley 3/2023.

Vamos a desestimar esta censura jurídica en coherencia con lo decidido en supuestos previos, por ejemplo, en la STSJ Galicia, Sala Social, de 6-3-2025 (rec. 3312/2024). Como allí razonamos: "En efecto, la citada Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, contiene una Disposición final segunda dedicada a la Modificación del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre:

Uno. Se modifican los apartados 1 y 2 del artículo 4, [a nuestros efectos solo nos interesa la modificación del número 2] que tiene la siguiente redacción: "2. Además de lo establecido en el apartado anterior, a los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.

Sin perjuicio de lo anterior, a los efectos de la sección 1.ª del capítulo V y del capítulo VIII del título I, así como del título II, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento las personas pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y las personas pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad".

En el presente caso, consta probado, y no es objeto de discusión, que el actor Don Carlos Jesús, sufrió en fecha 16 de mayo de 2017 un accidente de tráfico, y fue declarado por resolución del I.N.S.S. de 21 de octubre de 2008 en situación de invalidez permanente total para su profesión de instalador de puertas y portales automáticos por padecer polifractura de mesetas tibiales y 1/3 medio de la tibia izquierda. Y en el Fallo de la Sentencia recurrida consta que se reconoce al demandante una discapacidad igual al 33%, a los efectos de la sección 1º del Capítulo V y del Capítulo VIII del Título I, así como del Título II del Real Decreto Legislativo 1/2013por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social.

Por lo tanto, si confrontamos el contenido de la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2023 , antes citada, con el Fallo de la Sentencia, ningún reproche se le puede hacer, dado que se adecua plenamente al contenido de dicha Disposición, de modo que con la nueva redacción del art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 , se ha solucionado el problema de delegación legislativa ( art. 82 de la CE ) y el actor, actualmente, tiene derecho al reconocimiento automático de un grado de discapacidad del 33%, sin perjuicio de recurrir a la legislación aplicable en materia de reconocimiento de grado de discapacidad en el supuesto de interesarse una calificación superior, caso de que empeore de las secuelas del accidente sufrido. Así lo aclara y razona muy convenientemente el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto, cuando afirma que el grado de discapacidad igual al 33%, reconocimiento que se realiza por la existencia de una norma que así lo establece, dejando intacta la calificación realizada por el E.V.O. en relación a la solicitud presentada por el actor, y sin que resulte ya de aplicación la doctrina jurisprudencial que se cita por la Xunta en su escrito de recurso, dado el cambio normativo operado por la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2023, de 28 de Febrero, de Empleo , que limita el reconocimiento automático del grado de discapacidad a unos determinados apartados del Real Decreto Legislativo 1/2013, tal como acertadamente declara la Sentencia recurrida, y que obliga al cambio de criterio de esta Sala en la forma que se deja expuesto".

Trasladando este razonamiento al caso que nos ocupa, procede la desestimación del recurso de la Consellería, con condena en costas de esta entidad, de acuerdo con el artículo 235.1 LRJS y con la doctrina sentada por la STS, Sala Cuarta, de 7-5-2024 (rec. 1356/2023).

En consecuencia,