Sentencia Social 438/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1955/2024 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO.-En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social el demandante formula recurso al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Solicita de la Sala otra que revoque la dictada y declare la nulidad del despido con el consiguiente derecho a resarcimiento vía indemnizatoria.

El Ministerio Fiscal y la empresa demandada defienden el acierto de la sentencia de instancia, en la conformación de los hechos probados y la aplicación del derecho, y solicitan la desestimación del recurso.

La revisión de los hechos probados propuesta por el recurrente tiene por objeto incorporar un nuevo Hecho Probado que diga que en un intercambio de mensajes vía WhatsApp entre el demandante y el trabajador Cipriano el día 16.2.24, éste le dijo que no entendía qué había pasado, en un momento, además, tan próximo a su paternidad, que nadie le había consultado y que él siempre había dado la cara por el equipo.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los documentos 2 y 2.1 del ramo de prueba de esta parte.

Argumenta que con ese hecho se refuerza el indicio de que la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral con el demandante estaba conectada a su inminente paternidad y que no había llegado precedida de aviso ni justificación si quiera ante un miembro tan destacado del equipo de trabajo como el compañero aludido.

La revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 de la LJS, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación.

En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la parte concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que la parte ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, refuerce o contribuya a clarificar su sentido argumentativo o facilite la exposición de la ratio decidendi, sirva de soporte al razonamiento de la parte, subsane la ausencia de un dato que sin ser imprescindible para resolver el tema de fondo ofrezca una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio ( SSTS de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, de 26/9/2017 rc.80/2017, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022).

No cabe alterar el relato fáctico que ofrece la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida para introducir un hecho como el propuesto en el recurso. El soporte probatorio reseñado forma parte de la prueba apreciada y valorada en esa sentencia. Así se desprende del contenido del Fundamento de Derecho Primero (último párrafo), ahí donde dice "La testifical de RRP, realizada por videoconferencia solo acreditó la existencia de una buena relación entre compañeros, a él no le competía decidir y evaluar al trabajador, como tampoco le competía a Cipriano cuya declaración fue solicitada por la representación legal del actor para hacerse por videoconferencia y que no pudo practicarse, la práctica de esta testifical no hubiera sido trascendente a los efectos aquí cuestionados, en cuanto que su declaración hubiera servido tan solo para acreditar la buena relación de compañeros y la falta de conocimiento previo de la decisión empresarial como lo demuestra el contenido de los WhatsApp aportados con la demanda."

El Hecho Probado Sexto de la sentencia permite situar al citado Cipriano. Se trata de un integrante del equipo de trabajo que se encargaba del proyecto DIRECCION004, del que también había formado parte el demandante. Aquel, además, tenía asignado el papel de Coordinador, realizaba labores de auxilio y apoyo dentro del equipo, pero la supervisión final del proyecto y la evaluación profesional de los integrantes del equipo le correspondía a Sebastián, como Director de operaciones y Jefe de proyectos.

El contenido de los whatsapp estuvo presente en la labor judicial de valoración conjunta de la prueba aportada y su aportación a la configuración del relato de hechos quedó cumplida en la instancia.

Desestimada la revisión de hechos probados, la realidad a la que nos atenemos para resolver el recurso frente a la sentencia que vio en la extinción del contrato de trabajo suscrito entre demandante y empresa demandada el legítimo ejercicio por parte de aquella de poner fin a la relación laboral dentro del periodo de prueba pactado de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, además basado en razones objetivas y acreditadas de insatisfacción empresarial con la actitud laboral del trabajador, se ciñe a estos hechos:

-En las conversaciones previas a la firma del contrato de trabajo, el 12.9.2023 el demandante hizo partícipe a la empresa, cuando entendía que esta le había hecho una propuesta de empleo, de su esperada paternidad para el mes de abril, ante lo que añadía que, llegado el momento, estando tan reciente el contrato podría no coger la baja que le correspondería.

-Trabajador y empresa firmaron el contrato de trabajo el 27 de aquel mes de septiembre. El trabajador prestaría servicio de manera indefinida y a jornada completa, con categoría de consultor. Pactaron un periodo de prueba de 6 meses.

-El hijo del trabajador nació el NUM000.2024. En una plantilla joven otros trabajadores habían ejercido el derecho a permiso por nacimiento de hijo, uno de ellos en el mes de agosto de 2023.

-El trabajador se integró en un equipo del que formaban parte otras cuatro personas, una de ellas hacía funciones de Coordinador. El equipo se encargaba del proyecto DIRECCION004. El Director de operaciones y Jefe de proyectos valoraba el proyecto de trabajo y evaluaba el hacer profesional de los trabajadores empleados en el mismo.

-El proyecto sufrió retrasos, el cliente se quejó por ello y el Comité que se reunía para valorarlo mostró descontento con el trabajo del demandante. La empresa descartó emplearle en otro proyecto, tras entrevistarle puso en duda sus conocimientos y valoró en contra sus retrasos y ausencias en las reuniones.

-El Director de operaciones y el legal representante de la empresa vieron irregularidades en el hacer laboral del trabajador-

-El 15.2.2024 la empresa comunicó al demandante que daba por finalizado el contrato de trabajo, no había superado el periodo de prueba.

SEGUNDO.-En la censura jurídica a la sentencia dictada el recurrente denuncia la infracción de los artículos 10, 14 y 24 de la Constitución Española, que pone en relación con el artículo 4.2.e) y g) no dice de qué norma. Cita también el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el 8 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para concluir que asistimos a una causa de nulidad del despido conforme prevén los artículos 55.5, 55.6 y 53.4 del ET.

Argumenta que hay indicios de discriminación en la decisión empresarial adoptada, que lo son el hecho de que en su momento el trabajador pusiera en conocimiento de la empresa la que sería y fue inminente paternidad, la confirmación por su parte de que haría uso del correspondiente permiso de paternidad si bien no en toda su extensión, y la frustración de todo ello por la oportuna decisión empresarial de extinguir la relación laboral, sin aviso previo, sin justificación de ello en la comunicación efectuada y sin motivo alguno, pues por su condición de recién llegado a la empresa no se le puede hacer responsable del retraso del proyecto, que no mejoró tras su marcha ni conllevó la extinción del contrato de ningún otro integrante del equipo, ni es asumible que por aquella misma circunstancia la empresa pensara si quiera en él para un proyecto de cierta envergadura. Sin hacer de ello cuestión de censura, alude al discurrir parejo de maternidad/paternidad por efecto reflejo.

La Magistrada de instancia tiene en cuenta los hechos que están en la base de los argumentos del recurrente, aquellos que pueden ser considerados indicios de una discriminación relacionada con la paternidad que surge en el discurrir del contrato de trabajo, en concreto en el tiempo de prueba, ese periodo que ambos contratantes pueden utilizar para medir sus respectivas posiciones y la satisfacción o no de las propias exigencias y expectativas. A partir de ello reconoce en el proceder procesal de la parte demandada el efecto neutralizador de la invocada discriminación, porque si en la vida personal del trabajador surgió el hecho de la paternidad, un acontecimiento que sin duda proyecta efectos en su esfera laboral, la empresa tomó su decisión en el momento de la vida del contrato que así lo permitía, dentro del periodo de prueba, y no porque tenía razones objetivas y razonables para ello, había observado irregularidades en el comportamiento laboral del trabajador, no había encontrado en él los conocimientos que consideraba necesarios para la encomienda de otro proyecto, aquel en el que se había ocupado registraba importantes retrasos, y de retrasos e inasistencias del demandante se quejaba el comité que evaluaba su trabajo, la persona de la empresa que supervisaba el proyecto y evaluaba la profesionalidad de los trabajadores así lo consideró y prestó testimonio en juicio para declarar sobre el irregular trabajo del demandante.

Ni el artículo 10 ni el 24 de la CE tienen que ver con la prohibición de discriminación, sobre la que el demandante elabora su pretensión de tutela de derechos fundamentales; elaboración que supone mucho más que la simple cita de los así calificados en el texto constitucional. Sí la contemplan el artículo 14 de ese texto legal, el 17.1 del ET y el 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, todos ellos especialmente reforzados en el texto de la Ley 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

El artículo 14 CE señala que no puede prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

El artículo 17.1 del ET advierte que "se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Que serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

El artículo 8 de ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad entre mujeres y hombres, que el recurrente dice infringido, sobre "Discriminación por embarazo o maternidad"dice "constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

La Ley 15/2022, de 12 de julio, en su artículo 2.1 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. No permite discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Todo ello, entre otros ámbitos, en el empleo, expresamente contemplado en el artículo 3 cuando trata de su ámbito objetivo de aplicación y, dentro del empleo, igual y expresamente, en el despido: "Esta ley se aplicará en los siguientes ámbitos: a) En el empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo."También en el artículo 9.1: "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

En materia de discriminación el proceso discurre conforme a las reglas de la LJS en materia de carga de la prueba en casos de discriminación, expresadas en el apartado 1 del artículo 96 de la LJS; en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, previstas en el apartado 2 del artículo 181 de esa misma ley; y en la delimitación del contenido de la sentencia (art. 182.1.b y d), también en cuanto a la indemnización por los daños y perjuicios causados (art. 183). De todas ellas destacamos las que dicen: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de (....) y en cualquier otro supuesto de vulneración de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad(art. 96.1); "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"(art. 181.2 LJS) .

La Ley Orgánica 3/2007 en su artículo 13 y en particular la la citada Ley 15/2022 en su artículo 30.1, remedan aquellas reglas relativas a la carga de la prueba cuando dice "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Esas reglas son una constante en la práctica judicial y, además, están expresamente previstas en el artículo 181.2 de la LJS, que ya hemos trascrito, precepto del que la Sala IV del TS (STS 1359/2024, de 20 de diciembre, rcud 523/24) dice no produce, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino que provoca una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión, y que aunque no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar:

a) Al demandante incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. La necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba, pues se rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de lesión de un derecho fundamental, tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella lesión.

b) Acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, al demandando le corresponderá la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, y ello sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador porque la pretendida vulneración no guarda relación alguna con su propio comportamiento o, por el contrario, de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión; o, también, que los hechos denunciados carecen de eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental.

Es precisamente el resultado de la prueba practicada, propuesta y aportada por las partes según su particular carga, la que ha dado en la desestimación de la pretensión de despido y de la nulidad de la decisión extintiva. La realidad fáctica de la sentencia dictada, a la que nos hemos referido a lo largo de nuestra sentencia, y que hemos sintetizado para que resulte claro nuestro razonamiento, nos sitúa ante una decisión empresarial de poner fin a la relación laboral con el demandante por no superación del periodo de prueba, comunicada así al trabajador dentro del periodo legal, convencional y legalmente habilitado al efecto; explicada y justificada en juicio una vez el trabajador promovió la tutela de derechos fundamentales, antes la empresa no estaba obligada a ello, pues no lo exige la decisión adoptada en aquel momento de la vida del contrato de trabajo, y sí la justifica cuando la denuncia de discriminación le exige una respuesta basada en motivos objetivos, y además acredita los motivos y su razonabilidad, de manera que la decisión aparece desligada de la circunstancia que el trabajador quiso subrayar ya antes de la firma del contrato, cuando estimó que la empresa le había hecho una oferta de trabajo (una propuesta de empleo) y que su próxima paternidad se dejaría sentir en la relación contractual, advirtiendo de ello a la demandada quince días antes de la firma del contrato de trabajo.

Para enfatizar en la paternidad como motivo de discriminación el recurrente elige en abstracto los términos comparativos y destaca el hecho de que otros miembros del equipo no hayan visto extinguido el contrato de trabajo, pero desconociendo las condiciones laborales del resto no es posible hacer juicio en tal sentido.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación