Sentencia Social 1044/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 152/2025 de 11 de junio del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por el demandante, trabajador que había venido prestando servicios desde el año 2.022 como "especialista operaciones tren auxiliar" en virtud de varios contratos de trabajo temporales para la demandada LOGIRAIL SME S.A., mediante la cual accionaba contra la extinción del último de ellos en fecha 4 de agosto de 2.024 y solicitaba que, «previa declaración de la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante a las codemandadas Renfe Ingeniería y mantenimiento SME, S.A. y Renfe viajeros S.M.E., S.A., se declare la nulidad del despido, notificado con efectos a 4 de agosto de 2024, condenándolas a estar y pasar por dicha declaración, procediendo Renfe viajeros S.M.E., S.A. o Renfe ingeniería y mantenimiento SME, S.A., a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con una antigüedad de 25 de mayo de 2022, con las condiciones laborales de un Operador Comercial de Entrada N3 (OCN 3), y al abono conjunto y solidario por las codemandadas de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión, así como al abono de una indemnización por importe de 30.000 € -.

Con carácter subsidiario, se interesa que el despido sea declarado improcedente, condenando a las empresas al abono de la indemnización prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y optando por readmitir al trabajador en el puesto de trabajo con el abono conjunto y solidario de los salarios de tramitación devengados, en las condiciones descritas en el hecho cuarto de la demanda; y, todo ello, con expresa condena a Renfe ingeniería y mantenimiento SME, S.A. y frente a Renfe viajeros S.M.E.,S.A al abono de las costas causadas por la intervención de letrado ejerciente en representación y defensa del demandante, en los términos regulados en el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ».

Tras rechazar la existencia de cesión ilegal y descartar la vulneración de los derechos fundamentales invocados -garantía de indemnidad-, con la pretensión de nulidad del despido e indemnización adicional que por ello solicitaba, la sentencia declara la improcedencia del despido, condena a LOGIRAIL SME S.A. como única empleadora a las consecuencias del mismo en los términos del fallo de la sentencia, con absolución de las otras dos codemandadas de todas las pretensiones de la demanda.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de sendas pretensiones principales se alza en suplicación la representación del trabajador demandante y plantea por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dos motivos de censura jurídica. Reitera la solicitud de que "previa declaración de la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante por parte de Logirail S.M.E.. S.A. a Renfe Viajeros SME S.A. y a Renfe Ingeniería y Mantenimiento S.M.E., S.A., se declare la nulidad del despido, notificado con efectos a 4 de agosto de 2024, condenando a las demandadas a pasar por dicha declaración, procediendo Renfe Viajeros S.M.E. S.A. o, subsidiariamente, Renfe Ingeniería y Mantenimiento SME, S.A., a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con una antigüedad de 25 de mayo de 2022, con las condiciones laborales de un Operador Comercial de Entrada N3 (OCN 3), y al abono conjunto y solidario por las codemandadas de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión, así como el abono de una indemnización por importe de 30.000 euros".

El recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la empresa LOGIRAIL y por la representación letrada de las mercantiles de RENFE codemandadas, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada. Particularmente la representación letrada de la primera se atiene a la calificación del despido en la sentencia y la de aquellas últimas pide asimismo en el suplico del escrito de impugnación la desestimación "con imposición de costas". La impugnación del recurso evacuada por el Ministerio Fiscal -en la intervención propia de la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales- se tuvo por inadmitida y no efectuada en cuanto presentada fuera de plazo.

Para dar respuesta a los motivos de censura jurídica es preciso comenzar por reparar en que, como motivo regulado en el apartado c) del artículo 193 LRJS tiene por exclusivo objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, lo que efectivamente exige que se citen las concretas normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y que se razone sobre la pertinencia del motivo. A falta de nuevos hechos o modificación de los existentes, la argumentación de la parte recurrente no puede transgredir las premisas fácticas que la sentencia nos ofrece, a las que la Sala debe atenerse.

SEGUNDO.-El recurso plantea un primer motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS que denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia que cita por el desarrollo del contenido de sus requisitos. Llevándola al caso del demandante, reivindica aspectos como la aportación de instrumentos y medios de producción por RENFE o la falta de ejercicio de acciones empresariales por LOGIRAIL para reclamar que es aquélla quien realmente dirige el conjunto de las actividades productivas que se desarrollan en el centro de trabajo, incluida la impartición de la formación esencial para el desempeño de las tareas encomendadas, limitándose ésta a la mera puesta a disposición del trabajador y a la mera gestión del contrato de trabajo, sin revestir la cualidad de empresa de trabajo temporal. Solicita con estimación del primer motivo la declaración de cesión ilegal del trabajador a Renfe Viajeros, S.M.E., S.A. en las condiciones reclamadas en la demanda rectora del procedimiento.

Se opone al éxito del motivo la representación de las empresas RENFE codemandadas en la medida en que, tras recapitular igualmente acerca de los requisitos de la cesión ilegal en la jurisprudencia, se concluye una válida externalización. En síntesis, denuncia que el recurso transita por un relato fáctico alternativo que desconsidera que nada de cuanto afirma para sostener que su empleadora no ha puesto en juego la organización propia de que dispone ha sido acreditado. También se opone en el mismo sentido la representación de LOGIRAIL, destacando ambas la argumentación de la sentencia ceñida al caso examinado.

Bajo el título "Cesión de trabajadores", el artículo 43 del texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores contempla el supuesto de la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, lo que advierte "solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan",advirtiendo en su apartado segundo expresamente que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

El ámbito de la cesión que este artículo contempla no se limita al de las cesiones ilícitas que proscribe. De ello se infiere que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario acudir a la contratación externa de trabajadores, sí existen una serie de cautelas legales que se establecen para deslindar la legítima contratación de la simple provisión de mano de obra prohibida. La interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en virtud del cual el empresario real, que es aquél que incorpora a su actividad la utilidad patrimonial del servicio prestado por el trabajador y ejerce efectivamente el poder de dirección sobre éste, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal y la finalidad de la regulación estatutaria no es otra que conseguir que la relación laboral real coincida con la formal, de modo que quien el empresario real asuma las obligaciones que le corresponden a fin de evitar que a medio de la interposición del empresario formal pueda perseguirse la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías del trabajador.

Ahora bien, la tarea de deslindar lo lícito de lo que deba considerarse ilícito no es sencilla y trazar la línea divisoria entre uno y otro supuesto viene exigiendo ponderar en cada caso concreto "diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ...)"( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001, rcud. 2142/2000). No obstante, tal ponderación se complica ciertamente ante la no infrecuente posibilidad que la cesión ilegal opere sobre una deliberada apariencia de legitimidad que encubre una mera provisión de mano de obra y, sobremanera, en aquellos supuestos en que la prestación de servicios tenga lugar en el marco de la empresa que ha resuelto externalizarlos. Es por ello que tempranamente se acuñó la conocida como doctrina del empresario efectivo, pues aun cuando la mera apariencia o ficción de empresa es característica del supuesto de cesión ilegal, ello no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, sino que "como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas"de modo que aun en supuestos en que la empresa que facilita personal a otra tenga acreditada actividad y organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consistirá en que esa organización "no se ha puesto en juego",limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo"a la empresa arrendataria ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006, rcud. 66/2005).

En definitiva, no es de apreciar cesión ilegal si el empresario desempeña efectivamente su posición, lo que exige ejercitar los poderes y afrontar las responsabilidades inherentes a la misma con respecto a su trabajador y, por el contrario, "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse [...]" ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero de 2011, rcud. 1784/2010, que reiteran otras posteriores como las de 4 de julio de 2.012, rcud. 967/2011, y 5 de noviembre de 2.012, rcud. 4282/2011).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2.023 (rec. 2890/2019) reitera los criterios que han quedado resumidos a colación de un supuesto concreto de externalización -el apoyo técnico a la gestión tributaria- exponiendo que «Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ).

La resolución de este recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad».

Si la conclusión allí fue que no se había producido cesión ilegal es porque la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores y aportaba infraestructura personal y material relevante. Y basta la lectura de la misma para reparar en las circunstancias particulares que sustentan fácticamente el fallo en la consideración de que la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores y aportaba una infraestructura personal y material puesta en juego.

Análogamente así sucede con otras sentencias igualmente recientes, cual constituye la cadena de todas aquellas que conciernen a la contratación de monitores de educación especial por la Junta de Andalucía, reiterando la doctrina sintetizada en la sentencia de 15 de marzo de 2.023 (rcud. 3390/2020) y la de 29 de noviembre de 2.023 (rcud. 3928/2021). Considerando que la descentralización se evidenciaba no solo diferente a la eventual naturaleza estructural de las funciones, sino que los hechos probados acreditan que la empresa contratista "mantenía el control de la actividad de la trabajadora",no es posible apreciar la existencia de cesión ilegal cuando "Consta igualmente acreditado que las empresas controlaban su actividad mediante la recepción periódica de partes de ejecución del servicio, con reuniones de control y visitas periódicas al centro"de modo que "La coordinación y supervisión que de tales tareas se realizaba por el personal del centro, ha de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

La aplicación de la jurisprudencia al examen del fenómeno interpositorio exige así considerar que la pluralidad tan amplia como heterogénea de supuestos determina la solución en cada caso. Muestra de ello es que aluda a sentencias previas -no firmes- de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 4 de junio de 2.024 (rsu. 700/2024) y de 9 de julio de 2.024 (rsu. 863/2024), ambas dictadas acerca de pretensiones de cesión ilegal frente a la misma empleadora aunque en otra contrata.

En el presente supuesto el relato de hechos probados acogido en la instancia, entre los que se comprenden los que también figuran recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, se conforma con arreglo a la prueba practicada, cual precedente de la decisión impugnada, mediante los que obran en los ordinales séptimo a undécimo.

Como quiera que el relato resultante en su conjunto ha quedado inalterado, su valoración judicial -sustentada además en prueba testifical y otros elementos de convicción que se añaden en fundamentos de derecho- es objeto de respuesta pormenorizada en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, sin que el recurso, que transita por una discrepante valoración y alegaciones que no han sido acreditadas, alcance a desautorizarla. Sirva destacar de la fundamentación jurídica de la sentencia que:

- Nos encontramos ante empresas reales, «Logirail es medio propio del grupo Renfe, pero contando cada una de ellas con su propio consejo de administración, personalidad jurídica propia, organigrama distinto, convenio colectivo independiente y un número importante de trabajadores»

- «Dada esa condición de medio propio asume los encargos que le encomienda Renfe percibiendo, por ello, las compensaciones oportunas, ejerciendo como una verdadera empresa»y «a diferencia de lo que se señala en el acto del juicio, les facilita los medios materiales necesarios para realizar el servicio que tienen encomendado, que al margen de las unidades o locomotoras, que efectivamente son propiedad de Renfe, o las vías o catenarias que son propiedad de Renfe o de Adif, son única y exclusivamente el teléfono y la emisora. Mantiene el testigo que declara a instancia del actor, Ovidio [...], que esos teléfonos se les facilitó después de presentar las demandas en materia de cesión ilegal y que incluso las emisoras no se les facilitaron, aun cuando conste una factura de agosto del año 2.024, y que siguen utilizando una antigua de Feve.

Sin embargo estas manifestaciones quedan desvirtuadas a tenor del contenido del wasap que la empresa incorpora a su ramo de prueba. Las reclamaciones en materia de cesión ilegal se comenzaron a presentar en el mes de abril de 2.024 y ya en el wasap de 8 de septiembre de 2.023, por tanto, más de medio año antes, se preguntó a los trabajadores de El Berrón quién tenía móvil de empresa y quién no y si funcionaba correctamente, respondiendo al menos dos de los trabajadores que sí que lo tenían. En el mes de enero, por tanto antes del inicio de las reclamaciones, se comunica en el grupo por Ovidio [...] la existencia de anomalías con el teléfono y los problemas existentes con la tarjeta Sim y en febrero de 2.024 se les comunica como debe configurarse el teléfono de empresa y como debe introducirse la tarjeta Sim, por lo que con anterioridad a las reclamaciones ya se les había facilitado el móvil.

Lo mismo ocurre en cuanto a la emisora, sea de Feve o facilitada por la empresa, lo cierto es que ésta se encargaba de su reparación y de que se encontrase en el estado adecuado, así el 26 de febrero, el supervisor les comunica que dejó la emisora reparada en el gabinete más una batería y que la prueben para ver si siguen fallando. Les comunica también que dejó dos linternas y cargador para ver si pueden arreglarlas en el taller».

- «señala el trabajador que la empresa Logirail no controla el trabajo que realizan ni les facilita ningún tipo de instrucción, lo que tampoco es cierto. Consta, pues así se desprende de la declaración de Marco Antonio [...] y de la prueba documental practicada, que existe un supervisor que se llama Balbino [...] y que si bien es cierto que tiene su puesto en Trasona, se encarga de realizar una visita mensual al centro del trabajo de El Berrón para evaluar él mismo» y «además, ésta persona también se encarga de entregar a los trabajadores la documentación necesaria para realizar su trabajo, y así tal como consta en el wasap de 13 de diciembre de 2.023, les dejó el libro de la dependencia de su zona, dónde se encuentran, entre otros documentos, teléfonos, direcciones de la mutua, consignas, POPs, informes de riesgos laborales, etc».

- «la actuación de la empresa Logirail no se limita a esa visita mensual, en cuyo caso podría estimarse que se trataba de un cumplimiento meramente formal, sino que además de ese supervisor, existe, por un lado, un encargado de producción, Marco Antonio [...], que es al que se le comunica por Renfe cualquier cambio que exista en el programa de transporte o en el contrato, siendo a éste trabajadora al que se le comunican también las incidencias o descarriles» y «lo que es fundamental, es que además de esos trabajadores que ejercen una supervisión, en el centro de trabajo existe un jefe de equipo, Ovidio [...], que a diferencia de lo que declara, que él sólo es formalmente jefe de equipo pues se limita a comunicar a los trabajadores unos turnos rotatorios, con los cambios que puedan introducirse por las bajas o vacaciones, sin embargo se encarga de controlar otras incidencias que ocurren en el tajo y transmitirlas a los responsables de Logirail.

De los wasap se desprende que se encarga de ofrecer también a sus compañeros los cursos que imparte la empresa y de darles explicaciones sobre la utilización del teléfono de la empresa pero lo que es determinante son los correos electrónicos. Esos correos van dirigidos, en ocasiones, a personal de Renfe al mismo tiempo que a Marco Antonio [...] y Balbino [...] y otros trabajadores de Logirail, cuando se tratan de anomalías que pueden existir en las instalaciones o en la maquinaria, lo que es lógico pues tanto la empresa principal como la contratista deben tener conocimiento de esas incidencias o averías para su reparación, careciendo de lógica enviar el correo únicamente a su superior para que éste lo reenvíe a la empresa principal. Pero existen otros múltiples correos que se dirigen únicamente al personal de Logirail en los que comunica las maniobras que van a realizar en una unidad que quedó tirada en Piedras Blancas, en los que comunica a los trabajadores adscritos al Berrón sobre cómo debe quedar el material Diésel en las dependencias de El Berrón explicando cómo tiene que quedar durante la mañana y tarde y como tiene que quedar por la noche, tal como consta en el correo de 20 de febrero de 2.024, otros en los que comunica a sus superiores que se ha realizado el repostaje de la máquina y se ha cubierto el vale correspondiente, que aun cuando se realice en un documento con el logo de Renfe se trata de una obligación que deriva directamente del contrato suscrito, según ha quedado señalado en los hechos probados de la presente resolución, comunica a sus superiores las maniobras que han realizado determinados trabajadores y las horas que han utilizado en su realización, las maniobras que van a realizarse el día 22 de marzo, les comunica que los teléfonos no tienen el adaptador de corriente para que se lo faciliten, les comunica una avería en el arenero desde el 14 de octubre de 2.023, comunica a sus superiores los compañeros que se encuentran pendientes de revisión de categoría, etc. De toda esa documentación se desprende que existe un jefe de equipo en las instalaciones, que se encarga de elaborar los turnos de trabajo, de comunicar a sus superiores las incidencias que existen en las instalaciones, a los que comunican las averías que existen, a los que solicita los medios materiales que considera necesarios, instruye a sus compañeros sobre cómo deben realizarse determinadas tareas, etc., por lo que es evidente que la empresa Logirail sí que controla el trabajo que se desarrolla por los trabajadores de El Berrón en el contrato al que se encuentran adscritos».

-la contrata se encuentra justificada en cuanto «Su actuación se limita, básicamente, a introducir y sacar el tren al inicio y fin de turno y al repostaje de diésel y arena, pero no de forma indeterminada, sino para unas determinadas unidades que son las que figuran en el contrato, sin que conste que realicen esas tareas u otras de mantenimiento en otras unidades distintas. Ese trabajo antes era realizado por los visitadores, categoría que se introdujo en el Acuerdo de desarrollo profesional de Renfe del año 2.013, y una vez que éstos ya no existen en la empresa, pues según alega, han ido jubilándose, las tareas que antes realizaban ellos se han externalizado y son las que justifican la contrata, estando acreditado que no existen otros trabajadores de Renfe que realicen las mismas tareas que el actor y sus compañeros. [...] el hecho de que las órdenes diarias de trabajo, relativas a que unidad debe moverse o repostar o que en que vía o lugar debe recogerse o entregarse, son impartidas bien por el personal de Renfe mercancías cuando se encuentran en las instalaciones, tal como declara Amador [...], o bien por el Centro de gestión de operaciones cuando se encuentran fuera del taller, pero, en tal caso, como ya se señaló, se tratan de simples instrucciones rutinarias, no se les explica cómo debe realizarse el trabajo, sino que lo único que se les dice son las unidades en las que se debe actuar y las tareas, que es aquello a lo que obliga el contrato, pero sin que exista ninguna instrucción expresa sobre cómo debe realizarse el trabajo, ni supervisión posterior por parte del personal de Renfe sobre el trabajo realizado, a excepción de aquellas relativas a seguridad».

A cuanto antecede, suma otras consideraciones que transcribe y asume de sentencias precedentes de otros Juzgados de lo Social, tales como que esas "labores rutinarias y habituales" no precisan mandos intermedios sino una comunicación directa entre el que suministra la información y el que la recibe y debe cumplimentar las instrucciones, para lo cual los trabajadores disponen de un teléfono móvil, por los cuales consta que Logirail abona las facturas correspondientes; que las habilitaciones concedidas por Renfe a los trabajadores de Logirail deriva de la necesidad de que el personal de maniobras disponga de una habilitación que solo puede ser emitida por una empresa homologada, condición que no ostenta Logirail pero sí Renfe como empresa ferroviaria de acuerdo con la Orden FOM/679/2015; o que el hecho de que Renfe dé cursos de formación a los trabajadores de Logirail resulta lógico porque para trabajar con las unidades es preciso previamente recibir la formación necesaria para ello "y la entidad que mejor puede suministrar tal formación es precisamente la propietaria de las mismas",mas lo relevante es que posteriormente Logirail abona a Renfe los cursos de formación realizados, tal y como consta en las facturas.

La conclusión judicial con arreglo a la prueba practicada y, atendidos los razonamientos expuestos, es que "la acción de cesión ilegal ejercitada decae, pues la empresa Logirail SME SA actúa como verdadera empresaria, facilitando los equipos de trabajo, los medios materiales necesarios para realizar el servicio, concediendo las vacaciones, fijando los turnos, supervisando su trabajo por medio de visitas realizadas por el supervisor, ejerciendo, pues, el poder de organización y dirección que le es propio".Ofrecida una razonada valoración que cohonesta con los hechos probados y el recurso no alcanza a desautorizar, la sentencia no incurre en las infracciones denunciadas, debiendo ser rechazado el primer motivo de censura jurídica.

TERCERO.-Mediante el segundo motivo de censura jurídica el recurso plantea vulneración del artículo 24.1 CE en relación con lo previsto en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la inversión de la carga de la prueba. Expone que el despido debe ser reconocido como nulo, con los efectos regulados en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores, considerando que los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad no quedan desvirtuados por las alegaciones de la empresa porque, si bien es cierto que del total de trabajadores que ejercitaron reclamaciones en materia de cesión ilegal no todos han sido despedidos, el modus operandi empresarial ha consistido en la extinción de la relación laboral de aquellos trabajadores demandantes en materia de cesión ilegal que prestaban servicios en virtud de contrato temporal, en el caso de autos en abierto fraude de ley y que, por tanto, resultaba trabajador indefinido a todos los efectos.

In fineaunque sin motivo autónomo, denuncia infracción de la STS de 5 de octubre (rcud. 2497/2015) en relación con el artículo 8.2 LISOS porque cuando exista vulneración de derechos fundamentales el juez ha de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que corresponda al perjudicado. En este caso, solicita con arreglo a sus parámetros 30.000 euros por daños morales derivados de la garantía de indemnidad.

Sendas impugnaciones presentadas por las recurridas se oponen al éxito del motivo en la medida en que, en resumen, considera que transita por un relato fáctico alternativo y alejado del que se ha tenido por acreditado. Particularmente la representación de LOGIRAIL -que se aquieta a la responsabilidad impuesta en la sentencia- insiste en que, pese a la calificación de improcedencia, la fundamentación de la recurrida es expresiva de que fueron acreditadas razones objetivas que alejan de la realidad cualquier sospecha sobre la represalia contra el trabajador. Consecuentemente, sin vulneración de derecho fundamental alguno no cabe indemnización anudada al mismo.

Acudimos al relato de hechos probados del que podemos resumir que, expuestas las circunstancias laborales del actor y la sucesión de contratos temporales que describe el hecho probado primero, los hechos probados segundo a sexto dan cuenta de los siguientes hitos fácticos a tomar en consideración:

- El día 9 de mayo de 2.024 el actor presentó papeleta de conciliación solicitando que se declare la existencia de cesión ilegal entre la empresa Logirail SME SA y Renfe Viajeros SME SA y Renfe Ingeniería y mantenimiento SME SA, celebrándose el acto el día 28 de mayo de 2.024. En junio de 2.024 presentó demanda cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social Nº 2 de esta localidad, dando lugar a los autos 437/24. Copia de la misma obra unida al ramo de prueba del demandante, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

- El día 8 de mayo de 2.024 EDP comunica a Construrail que debido al fin de la vida útil de utilización del carbón de la central térmica de Aboño se inicia a partir del mes de mayo de 2.024 la parada programada de los grupos mediante el consumo residual del total del volumen de carbón que tiene estocado a esa fecha en las instalaciones de la central térmica o en las parvas en el Puerto de Gijón que no son accesibles por ferrocarril y que no está previsto recibir ningún otro barco para su descarga en las instalaciones de EBHI por lo que una vez que finalice el transporte del volumen actual de carbón almacenado en las parvas accesibles para su carga por FFCC se procederá a la supresión del servicio. Por ello, a partir de esa fecha se procede a suspender el transporte por ferrocarril los fines de semana a partir de la próxima semana 19, transportando solo de lunes a viernes durante la segunda quincena de mayo de 2.024 y el mes de junio de 2.024, siendo el último día de prestación del servicio de transporte por FFCC el 28 de junio de 2.024.

- Dos trabajadores obtuvieron plaza en la convocatoria pública de ingreso a plazas de personal de convenio en Logirail en la OERT de 2007 Asturias, Cantera Lugones, en fecha 30 de diciembre de 2.020. Otro la obtuvo en la OPE 2023.

- El día 4 de agosto de 2024 la empresa Logirail SME S.A. le entrega un documento denominado recibo de finiquito, de la misma fecha, en la que se liquida el último de los contratos temporales firmados y se le comunica la extinción de la relación contractual con efectos a 4 de agosto de 2024. Recogía la comunicación que "recibía la cantidad de 667,58 € en concepto de Saldo y finiquito que arroja la liquidación practicada como consecuencia de la extinción del contrato suscrito por ambas partes el día 5 de Marzo de 2.024 al rescindirse la relación laboral en el día de hoy, por Fin de Contrato Eventual, quedando con el pago de dicha cantidad totalmente saldado y finiquitado, no teniendo nada más que pedir ni reclamar". El demandante firmó la mencionada comunicación haciendo constar no conforme.

- Consta presentada una demanda por despido y cesión ilegal de una trabajadora que se encontraba vinculada con la empresa Logirail SME SA por medio de contratos temporales en León, al terminar la relación laboral el día 17 de agosto de 2.024, encontrándose pendiente de celebrar acto de conciliación por otra trabajadora en las mismas circunstancias habiendo finalizado la relación laboral el día 31 de octubre de 2.014. En Asturias se encuentra pendiente de celebrar un acto de conciliación por despido y cesión ilegal de una trabajadora que también vio finalizado su contrato el día 31 de octubre de 2.024. Constan presentadas, desde el mes de abril de 2.024, al menos veinte demandas en materia de cesión ilegal dirigidas frente a Logirail SME SA y distintas empresas de Renfe ante los Juzgados de lo Social de Oviedo, tres en Gijón, siete en Avilés y dos en Mieres.

El recurso apela realmente como pilar argumentativo de sus tesis a una interpretación radicalmente distinta de los hechos acaecidos y, lo que es más importante, a hechos de cuya acreditación no hay verdadera constancia en la sentencia más allá de que los hubiera afirmado en la demanda, pues a los resumidos se suman con indudable valor fáctico adiciones de esa naturaleza en fundamentos de derecho.

De entrada, prescinde de que, desde la perspectiva de la nulidad postulada por cualquiera de los derechos fundamentales invocados, corresponde al demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales y, cumplida esta carga procesal, se impone a la demandada la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS) . Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión»( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero ).

Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Corresponde entonces al Juzgador a quoanalizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 ). La apreciación de la suficiencia del indicio da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

Llevando esta doctrina al supuesto aquí analizado, lo que correspondía al actor es acreditar indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales invocado para producir el desplazamiento a la empresa de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración así acreditada, la misma no era tal. La sentencia de instancia da respuesta a tales alegaciones destacando aspectos fácticos en que las alegaciones del recurrente no reparan o no desvirtúan. Cuanto resulta acreditado y nuclear para el órgano judicial es resultado de la valoración judicial de los documentos, las declaraciones testificales y demás elementos de convicción a que alude también en fundamentos de derecho la sentencia para añadir otras circunstancias fácticas que sustentan la desestimación de la pretensión principal.

La eventual vulneración de la garantía de indemnidad, la alegación aparenta en realidad ligada a una pretensión propia de la tutela judicial efectiva en el entendimiento de que la demanda lo auguraba, pero tampoco es posible acoger así la infracción denunciada. La positivación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE proscribe cualquier decisión empresarial que suponga un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa, la denominada "garantía de indemnidad" que se integra en el mismo y cuenta con un amplio desarrollo jurisprudencial del que sirva citar la sentencia de 24 de junio de 2.020 (recurso 3471/2017). Consiste en suma en que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la citada garantía de indemnidad que incluye el estricto ejercicio de acciones judiciales, pero que asimismo se proyecta sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.) o, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

Son consideraciones de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que «El derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE ), en el ámbito del Derecho del Trabajo, encuentra su vertiente más notable en la denominada "garantía de indemnidad". El Tribunal Constitucional ha efectuado una descripción de la garantía de indemnidad compendiando los elementos que ha ido fijando a través de sus pronunciamientos en la materia y así en la STCO 10/2011, de 28 de febrero , los sintetiza en la siguiente forma: "(...) en relación con la garantía de indemnidad, este Tribunal ha declarado que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo (incluso de intentos de solución extrajudicial de conflictos dirigidos a la evitación del proceso - TCO 55/2004, de 19 de abril -), se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, STCO 55/2004, de 19 de abril , FJ 2; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero , FJ 3; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19 de enero, FJ 2 ; 120/2006, de 24 de abril, FJ 2 ; o 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, así pues, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. Esa garantía, como es sabido, no opera sólo frente al despido, haciéndose extensiva «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial» ( TCO 14/1993, de 18 de enero , FJ 2)."

Así configurada la garantía de indemnidad, los elementos cuya concurrencia es necesaria, para que entre en juego la misma son básicamente tres: a) Actuación del trabajador que suponga una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. b) La represalia empresarial, esto es, que se constate la presencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador, siendo indiferente que se trate de un despido, una sanción económica, un traslado o cualquier otra medida capaz de servir para represaliar. c) Conexión causal entre ambas conductas.

En relación con el primero de los elementos señalados, la STC 55/2004, de 19 de abril , vino a dar un salto de calidad y avanzó en la definición de la garantía ampliando notablemente su alcance al entender que "la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o pre procesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre ).

El Convenio núm. 158 de la OIT, en su artículo 5.c), incluye dentro de los motivos que no pueden constituir causa justificada para el despido el que el trabajador haya recurrido ante las autoridades administrativas competentes. Con apoyo a tal precepto, y las posteriores modificaciones legislativas que introducen en la redacción del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores esa indemnidad del trabajador ante reclamaciones o denuncias administrativas, ha llevado a que en la actualidad se afirme de forma prácticamente unánime que la presentación de denuncias administrativas, fundamentalmente, ante la Inspección de Trabajo, entran dentro del campo de la garantía de indemnidad ( SSTCO 75 y 76/2010, de 19 de octubre , y 112/2010, de 16 de noviembre ).

Ahora bien, en relación con las reclamaciones formuladas ante el empresario, aunque en la STCO 55/2004 admitió que «el objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa , pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.», doctrina reiterada, - si bien obiter -, en la TCO 182/2005 ; no lo es menos que también ha venido reiterando que «la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.» (Por todas, TCO 5/2003 , FJ 7; 55/2004 , FJ 2; y 171/2005, FJ 3)»(sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de octubre de 2.022 , rsu. 1617/2022).

Si ciertamente el despido fue finalmente calificado como improcedente según la pretensión subsidiaria de la demanda, esta es una circunstancia que para el recurso no merece atención. Recuerda inveterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo cuando se estima la improcedencia pero no la nulidad, "En relación con esta cuestión existe una copiosa doctrina constitucional que en esencia ha sostenido que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 104/1987, de 17 de junio , 21/1992, de 14 de febrero , 7/1993, de 18 de enero , 14/93, de 18 de enero , o las mas recientes 16/2006, de 19 de enero , 17/2007, de 12 de febrero y 125/2008, de 20 de octubre , entre otras)"(sentencia de 17 de septiembre de 2.009, rcud. 2751/2008 ).

Sin embargo, el fundamento de derecho quinto la sentencia recurrida da razón de que "la empresa Logirail SME SA, que sería la única responsable al negarse la existencia de cesión ilegal, reconoce la antigüedad que se reclama en la demanda, pero mantiene que no existe despido, sino una válida terminación de un contrato temporal al haber perdido uno de los servicios encomendados. El trabajador alega la existencia de un fraude en la contratación, señalando que se tratan de contratos encadenados que no responden a la causa para la que fueron suscritos, pues en varias de las ocasiones se trata de contratos eventuales por circunstancias de la producción, sin que concurran las causas para ellos.

[...] la empresa no ha probado en modo alguna la existencia de ese incremento puntual de tareas que permitiría recurrir a esa modalidad contractual, lo que convertiría los mismos en fraudulentos y, en relación con el último suscrito, llama la atención que habiéndose celebrado como consecuencia de un incremento de tareas relacionado con un contrato suscrito con Arcelor, el trabajador no estaba adscrito a ese contrato, sino que su prestación de servicios, y es un hecho indiscutido, se encontraba en El Berrón y no en las instalaciones de Arcelor, por lo que es evidente que nos encontramos ante un contrato en fraude de ley, pues no existe prueba de ese incremento de tareas, con la consecuencia que produce, esto es, que se convierta en indefinido. Siendo indefinido el hecho de que llegase la fecha pactada inicialmente en el contrato suscrito formalmente como temporal no es causa para proceder a su terminación, pues el contrato indefinido sólo puede extinguirse bien por el mutuo acuerdo de las partes o, entre otros motivos, por un despido objetivo, que sería lo procedente si efectivamente existe un exceso de personal como consecuencia de la terminación del contrato de Aboño, o por un despido disciplinario en caso de existir causa para ello. La empresa no recurrió a ninguna de éstas modalidades porque nos encontramos ante un despido".

La petición de nulidad que "con carácter principal se reclama [...] se ampara en que el actor había formulado en mayo de 2.024 papeleta de conciliación reclamando la existencia de una cesión ilegal, con posterior demanda, entendiendo que es esa la causa de la terminación del contrato".Mas "en el caso de autos, los indicios que aporta el trabajador son la existencia de una conciliación administrativa y una demanda en la que reclama la existencia de cesión ilegal. Pero esos indicios quedan desvirtuados por la prueba que realizó la empresa, pues consta que la misma reclamación la ejercitaron, ante los Juzgados de lo social de Asturias, al menos 32 trabajadores y, sin embargo, no todos ellos, ni siquiera un número importante, fueron despedidos.

Se alega por el trabajador que la empresa procedió a despedir a todos los trabajadores que eran temporales y que habían reclamado, pero lo cierto es que sólo prueba que se ha procedido al despido del actor en el mes de agosto y a otras tres trabajadoras, dos de ellas el pasado mes de octubre. Por tanto, esa presentación de la demanda no se estima indicio suficiente para invertir la carga de la prueba. Es más, la propia empresa aporta prueba documental que acredita que efectivamente en el mes de junio finalizó el servicio que realizaba de transporte de carbón en Aboño y que los tres trabajadores que estaban adscritos a ese contrato, que también justifica que habían superado el proceso de concurso para obtener una plaza indefinida en la empresa, fueron destinados al Berrón, ocupando el puesto que desempeña el actor, pues así se desprenden de las preguntas efectuadas a Ovidio [...], por lo que la extinción del contrato del actor no obedece a la presentación de una demanda en materia de cesión ilegal, que se planteó tanto por trabajadores indefinidos como temporales, sino a la pérdida de un contrato y la necesidad de reubicar a los trabajadores indefinidos que habían superado el correspondiente proceso selectivo"

El relato de hechos probados no franquea a prosperar ninguna de las alegaciones del recurso, pues no alcanza a hacerlo en sentido contrario al tenor de lo valorado judicialmente para concluir que "no existe violación de la garantía de indemnidad, lo que impide estimar la indemnización reclamada por los daños y perjuicios, no procediendo declarar la nulidad del despido".La Sala debe convenir con el razonamiento judicial de instancia. Constan circunstancias acreditadas que alejan toda relación causal entre el acto del despido e impiden acoger como verdaderos indicios aquellos a que la parte se atiene así alegados. Cuanto antecede descarta un motivo de recurso que no desautoriza el razonamiento judicial.

A tenor de lo expuesto, el motivo de censura jurídica debe ser íntegramente rechazado, con la consiguiente desestimación también de la pretensión adicional por daño moral irrogado, pues no incurre la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas. Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.-Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Aun con la íntegra desestimación del recurso interpuesto, la condición de trabajador del recurrente le permite gozar del beneficio de justicia gratuita que impide la condena en costas formalmente solicitada en el escrito de impugnación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,