Sentencia Social 3262/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 937/2025 de 11 de junio del 2025

PRIMERO-La sentencia de instancia, en cuanto aquí hace al caso, declaró como despido improcedente la extinción contractual, de fecha 11-4-2023, denunciada judicialmente por el actor ( Valentín), condenando a los efectos de dicha declaración a la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.A., absolviendo a CIRCET INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES S.A. por falta de legitimación pasiva. Frente a dicha resolución, han formulado recurso tanto el demandante en la instancia, cuanto la empresa condenada, habiendo sido el recurso del actor impugnado por CIRCET INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES S.A. y el de COMFICA por el actor y por la empresa CIRCET INFRAESTRUCTURAS.

SEGUNDO-El recurso interpuesto por la parte actora plantea un doble motivo de suplicación (revisión fáctica y censura jurídica), solicitando que el despido se declare nulo (con responsabilidad solidaria de ambas empresas y readmisión por parte de CIRCET, más indemnización de 30.000 € o, subsidiariamente, despido nulo a cargo de COMFICA con la indicada indemnización si se entiende que no existió subrogación de empresas). El mismo ha sido impugnado de contrario, como se indicó, por CIRCET INFRAESTRUCTURAS únicamente.

Como primer motivo, insta la parte demandante la adición de un nuevo hecho probado 5 bis(con base en el doc. nº 23 de su ramo de prueba), para que se añada que el 4-4-2023, a las 16:16 h., el actor comunicó a CIRCET su situación de incapacidad temporal (así lo señala en el redactado, aunque después cambia la fecha, en la fundamentación, a 4-3-2023, para ligarlo al alta en la TGSS de 1-3-2023 y a la posterior anulación del alta en la TGSS el 11-3-2023). El apoyo de dicha modificación radica en que discrepa de la valoración del juez a quo cuando indica, en el fundamento jurídico 4º, que CIRCET inicialmente se mostró dispuesta a subrogar al actor, pero posteriormente cambió de opinión, indicando la recurrente que ello obedece a que la mercantil entrante tomó tal decisión al conocer que el actor estaba en situación de IT. Así las cosas, el motivo no puede prosperar, porque la parte alude al 4-4-2023, tratando después de explicar una presunta conexión temporal con base en otras fechas, no siendo dable que la Sala acepte la modificación pretendida, máxime cuando del documento indicado no se desprende de modo literosuficiente la redacción formulada, siendo la fecha de los emails el 6-3-2023 y visto que el alta médica, según el hecho probado 2º, se produjo el 6-4-2023. Es decir, no concuerdan las fechas y no es plausible la pretensión revisora en los términos indicados, atendiendo además a que fue COMFICA, no CIRCET, la que envió un email al actor indicándole el 6-3-2023 que, hasta el alta médica, no habría subrogación (hecho probado 6º) y que fue el 11-4-2023 cuando COMFICA comunicó la subrogación con efectos de 12-4-2023 (hecho probado 7º). De este modo, no caben conjeturas o hipótesis como las que formula la parte recurrente en cuanto a la conexión entre el mail que indica y la decisión de no subrogación ulterior, decayendo este motivo.

Interesa también la adición de un nuevo hecho probado 5 ter,con base en los docs. nº 4 de CIRCET y nº 9 de COMFICA, para que se recoja el tenor del email remitido, el 14-3-2023, por COMFICA a CIRCET, a propósito de una conversación entre un empleado de COMFICA y otro de CIRCET de fecha 14-3-2023. Pretende con ello acreditar que tres empleados, entre ellos el actor, en situación de IT, debían ser subrogados. Sucede, sin embargo, que se trata de unos documentos que ya han sido valorados por el juzgador a quo, junto a prueba testifical, llega a conclusión distinta en el hecho probado 12º: el testigo (sr. Juan Antonio) "manifiesta que el demandante no estaba entre los trabajadores afectados por el perímetro de la subrogación",mientras el fundamento jurídico cuarto señala que "El informe de ITSS también destaca que el contrato no está firmado, por lo que entiende el juzgador que no puede darse validez al contrato por reflejar probablemente un borrador de acuerdo

inicial entre las empresas, pero al que no se ha prestado válidamente el consentimiento por ambas partes. Destacar, a mayor abundamiento, que de este contrato tampoco se desprende que el trabajador esté incluido en el ámbito objetivo de la subrogación, pues en el mismo ni tan siquiera se plasma el número o los concretos trabajadores incluidos".Decae, por lo tanto, esta pretensión revisora, pues no se denuncia error alguno del juzgador a quo, sino que la Sala valore, de nuevo, la prueba que indica, lo que no es nuestra tarea en esta sede de suplicación.

Pide, también, la modificación del ordinal fáctico 8º,para que se añada la referencia al contrato bucle de COMFICA con Telefónica y la mención al material de Telefónica que la empresa saliente tenga en su poder, con base en los docs. nº 28 de su ramo y en el doc. nº 1 de CIRCET, relativos al borrador de contrato mercantil no firmados por las partes. La propuesta no puede prosperar, porque si la pretensión es que se recoja parte del borrador de contrato entre ambas mercantiles (doc. nº 1 de CIRCET e informe de la ITSS), es claro que el juzgador a quo ya ha incorporado los mismos en parte, descartando lo que, sobre el contenido de dichos documentos, ha entendido innecesario. Decae, por lo tanto, este motivo de recurso.

Finalmente, solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 8º bis,para que se añada parte del contenido de una sentencia previa de la Sala (nº 403/2023, de 25-1-2023), en concreto, el hecho probado 2º de la misma, en el sentido de que COMFICA prestaba servicios de mantenimiento y, por lo tanto, entiende, también el actor. La sentencia de la Sala referida indicó que la actividad de COMFICA es la de instalación, mantenimiento de los servicios de banda ancha, TV, FTTH y la construcción de infraestructura, tendido de cable de fibra óptica y cobre, fusionado y medidas de prueba, de modo que, entiende, si es un contrato de mantenimiento, es de aplicación el art. 36 del convenio aplicable. Sucede que, de la prueba practicada, el juzgador ha alcanzado diversa conclusión, en concreto, que no es una actividad de mantenimiento (la que hace el actor), sino de instalador, no estando adscrito el actor a una contrata de mantenimiento, como se verá más adelante. Por consiguiente, decae la adición propuesta, sin perjuicio de que, en sede de censura jurídica, abordemos si el criterio del juzgador a quo es o no correcto.

TERCERO-Como censura jurídica, la parte actora, con base en el art. 193.c) LRJS, formula un doble motivo de recurso. En primer lugar, denuncia la infracción del art. 44 ET -en su interpretación conforme con la Directiva 2001/23-, así como del art. 36 del CC de la industria siderometalúrgica de Barcelona ( 2002- 2024) y del art. 6.4 del Código civil, así como de la jurisprudencia que cita (del TJUE). En síntesis, indica que concurre sucesión de plantilla, transmisión del cliente Telefónica de España S.A.U., transmisión de los materiales del cliente y el hecho de que los trabajadores ya venían subrogados al amparo del art. 44 ET en la ejecución del mismo contrato "Bucle de Cliente". En segundo lugar, denuncia infracción de los arts. 9.2 , 10.2 , 14 , 24.1 , 40.2 y 43 CE , así como de los arts. 4.2.c y 17 ET , 55.5 ET y 108.2 LRJS . En esencia, indica, a partir de una propia relectura de los hechos probados, que la retractación de la contratación del actor por parte de CIRCET obedece a que se encontraba en situación de incapacidad temporal. Pide, por ello, la declaración de nulidad más indemnización de 30.000 € por vulneración de derechos fundamentales (no discriminación por razón de enfermedad).

El escrito de impugnación del recurso indica, en cuanto al primer motivo de censura jurídica, que(i) el contrato entre ambas mercantiles no estaba firmado, (ii) que existía una discrepancia en cuanto a los trabajadores y el número de ellos que debían componer el perímetro de la subrogación llegando; y, (iii) que CIRCET manifestó su discrepancia con la inclusión del empleado en el perímetro, de modo que la decisión de dar de baja al actor por parte de su empleadora, COMFICA, a sabiendas de que CIRCET ya había expuesto su discrepancia con que el empleado reuniese los requisitos para ser incluido en el perímetro, ha de considerarse una extinción unilateral de la relación laboral, calificable, entiende, como despido improcedente de la codemandada. En cuanto al segundo motivo de censura jurídica, remite a la fundamentación jurídica de la sentencia.

CUARTO-Resolviendo el primer motivo de censura jurídica diremos, de entrada, que el contrato mercantil entre empresas, aunque no conste firmado, sea borrador o sea instrumento inicial modulador de aspectos relativos a la subrogación con efectos entre empresas, no es el único elemento a valorar en una sucesión de empresas. Primero, porque el cambio de adjudicatario del contrato bucle con Telefónica se ha producido, cuando menos desde el 1-3-2023 (hechos probados 3º y 8º), siquiera parcialmente (hechos probados nº 12 y nº 13), afectando a un total de 37-38 trabajadores (fundamento jurídico quinto de la sentencia); segundo, porque las partes no pueden disponer in peiusrespecto a las previsiones de una norma convencional relativas a la subrogación (si es que resulta aplicable, claro es), conforme al principio de norma mínima y el carácter vinculante de la norma colectiva sobre el particular, no siendo oponible a un tercero, el trabajador, el contenido del mismo, que afecta, a lo sumo, a las relaciones entre las empresas; tercero, porque la sucesión de empresas ex convenio o "sucesión de contratas" tiene lugar cuando el convenio colectivo, aplicable a la empresa cedente y a la empresa cesionaria (lo cual no ha sido controvertido), impone a esta última la obligación de subrogar a las personas trabajadoras adscritas a la contrata de mantenimiento, sin que la mera oposición de la entrante a la subrogación de algunos trabajadores sea argumento válido, en principio, si no se basa en la propia redacción del convenio colectivo para refutar la puesta en escena de la sucesión convencional (como, tampoco, del art. 44 ET) ; cuarto, porque los elementos de sucesión de empresa podrían concurrir si nos atenemos a los criterios del Tribunal Supremo (una empresa contratista o adjudicataria de servicios sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios por cuenta o a favor de un tercero,la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación con la empresa saliente, encargando a la entranteservicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior, la empresa entrante ha incorporadoal desempeño de la contrata una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la empresa saliente), por ejemplo en STS 5-3-2013 (rec. 3984/2011), lo que debe ser objeto de análisis, empero, en cada caso concreto.

Así las cosas, la doctrina del TJUE viene exigiendo que analicemos la totalidad de elementos de cada caso concreto para determinar si debe aplicarse, o no, la subrogación, conforme a la Directiva 2001/23/CE (tipo de empresa o centro de actividad, existencia de transmisión de bienes materiales, transmisión de bienes inmateriales y su valor en el momento de la transmisión, si la nueva empresa se hace cargo de la mayoría de las personas trabajadoras, transmisión de clientela, el grado de analogía de las actividades ejercidas antes de la transmisión y después de ella, etc.). De esta suerte lo han indicado, a guisa de ejemplo, las SSTJUE de 9 de octubre de 2017, Securitas, 20 de noviembre de 2003, Abler, 24 de enero de 2002, Temco o de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo. En síntesis, lo que el TJUE ha indicado es que una sucesión de contrata, en sí misma, no es una subrogación si no va acompañada de la transmisión de una unidad productiva (actividades materializadas) o si no va acompañada de la asunción de parte esencial de la plantilla de la saliente (actividades desmaterializadas). De su lado, que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica, pues en sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial, es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación ( SSTS 27-9-2018, rec. 2747/2016 y 8-1-2019, rec. 2833/2016).

Entrando en el análisis del caso concretoy utilizando los mimbres jurídicos señalados, la Sala aprecia lo siguiente (a partir del relato fáctico del juzgador de primer grado, que nos condiciona en un recurso como el de suplicación, pero, también, de la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de primer grado):

A.- Según el no cuestionado hecho probado nº 12, el actor no estaba entre los trabajadores afectados por el perímetro de la subrogación, afectando ésta a las zonas de Igualada, Vilafranca del Penedès, Sitges y Vilanova i la Geltrú (testifical). El total de trabajadores subrogados fue de 38 (hecho probado nº 13). De hecho, el juzgador a quo indica que el ahora recurrente no desempeñaba tareas en el marco de un contrato de mantenimiento, según se indica en el fundamento jurídico cuarto, párrafo 7º, de la sentencia combatida, donde se señala que "ninguna de las partes en litigio cuestionó que el actor no pertenecía a ninguna contrata de mantenimiento".De ese dato deriva el juzgador a quo la inexistencia de obligación convencional de subrogación, ex art. 36 del convenio colectivo del sector del metal, señalando literalmente (fundamento jurídico cuarto) que "Ninguna de las partes ha discutido que el trabajador estuviese incluido en una contrata de mantenimiento, aceptando todas ellas que no lo estaba. La Inspección de Trabajo también descarta en su informe que exista una obligación convencional de subrogar y la parte actora no acredita pertenecer a una contrata de mantenimiento, por lo que debe descartarse igualmente la existencia de una obligación convencional de subrogar".

De este modo, el despido del actor, como acto ilícito, es responsabilidad de quien lo tenía contratado, COMFICA, salvo que se demuestre que CIRCET (entonces, ITETE) incumplió con la obligación de subrogar al actor que había asumido, cuando menos, a 1-3-2023, 8-3-2023 y 15-3-2023 (hechos probados nº 5 y nº 11 de la sentencia). Además, es obvio que el contrato entre COMFICA y TELEFÓNICA no sólo era de instalación, sino también de mantenimiento, pero el descarte convencional deriva de que el actor era instalador.

B.- No consta, por lo tanto, declarado probado que el actor trabajara mediante contrato de "mantenimiento" (aunque ello es, de todo punto, incorrecto, porque el el contrato bucle con Telefónica incluye instalación y manenimiento entre otras cosas), siendo "instalador" con zona de trabajo en Barcelona (hechos probados 1º y 3º). Es por ello que el fundamento jurídico cuarto de la sentencia combatida indica que del contrato-borrador mercantil entre empresas no deriva que el actor estuviera incluido en el ámbito de la subrogación, pues no plasma "ni el número ni los concretos trabajadores afectados";que "CIRCET aporta comunicaciones con COMFICA mostrando disconformidad con el número de trabajadores que COMFICA pretendía subrogar"(según el fundamento jurídico quinto, un total de 85, 62 de los cuales de Barcelona, aceptando CIRCET inicialmente 17 y, finalmente, siendo subrogados 37-38 trabajadores), "desacuerdos que prosiguen posteriormente, tal y como acreditan ambas mercantiles aportando los mensajes de correo electrónico cruzados entre ambas, en este caso en torno al trabajador demandante, pues COMFICA entiende que debe ser subrogado e ITETE entiende lo contrario.De la prueba practicada no se acredita que el trabajador demandante estuviese incluido en el ámbito de esta subrogación pactada que tuvo lugar entre COMFICA y CIRCET, sin perjuicio de hacer notar el juzgador que CIRCET inicialmente se mostró dispuesta a subrogarlo y posteriormente cambió de opinión, lo que podrá ser tenido en cuenta en la relación entre las mercantiles pero que en ningún caso puede generar obligaciones jurídicas entre CIRCET y el trabajador demandante".

La Sala no puede compartir este razonamiento. Al efecto, indicaremos que las normas que regulan la transmisión de empresa que transponen la Directiva 2001/23/CE son imperativas y las garantías que contienen no son disponibles ni por el cedente, ni por el cesionario, ni por los representantes de los trabajadores, ni siquiera por los propios trabajadores (STTJUE 25-7-91, D'Urso, 4-12-95, Spano y 12-3-98, Dethier Équipement). Los contratos de trabajo y las relaciones laborales que, en la fecha de la transmisión de una empresa, existan entre el cedente y los trabajadores asignados a la empresa transmitida, se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario por el mero hecho de la transmisión de la empresa, a pesar de que el cedente o el cesionario se opongan a ello, y no obstante la negativa de este último a cumplir sus obligaciones (STJUE 14-11-96, Rotsart de Heartaing). De este modo, la transmisión no puede extinguir por sí misma la relación laboral ni ser causa justificativa de despido (SSTJUE 10-2-88, Foreningen af Arbejdsledere Danmark y 14-11-96, Rotsart de Hertaing). Por lo tanto, ni los aludidos desacuerdos ni el contrato "no firmado" (aunque la sucesión de plantilla se produjo de factorespecto a 37-38 trabajadores) enervan la aplicabilidad de la Directiva ni, tampoco y claro es, del art. 44 ET, como normas de derecho necesario y no dispositivas.

C.- Que sí ha existido sucesión de empresa en cuanto a 37-38 trabajadores, que fueron subrogados desde el 1-3-3023, según los hechos probados nº 4 y nº 13 y el fundamento jurídico quinto de la sentencia), respecto al contrato bucle de la zona de Barcelona, constando el actor y ahora recurrente en la lista inicial de subrogación, a 23-2-2023 y para el 1-3-2023 (hechos probados 3º y 4º), lo que, ciertamente, colisiona con la testifical antedicha recogida en el hecho probado nº 12, pero también parece que no es el actor el único que no fue subrogado pese a estar inicialmente previsto (se menciona a otros 3 trabajadores en el hecho probado nº 13).

D.- El demandante en la instancia sí fue dado de alta con efectos de 1-3-2023 por CIRCET INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES, S.A. y de baja en COMFICA el 28-2-2023 (hecho probado 5º). Tal proceder significa, sin ir más lejos, que la subrogación sí fue aceptada por CIRCET, con efectos de 1-3-2023. Luego sucede que, con ocasión de la situación de IT del actor, se demoraron los efectos de subrogación en CIRCET hasta el 12-4-203, con liquidación por parte de COMFICA el 11-4-2023 (hechos probados 6º y 7º). El 12-4-2023, CIRCET se opuso a la subrogación indicando que el actor no formaba parte de "la central de trabajo asumida",negándose a incorporarlo (hecho probado 10º). Es más, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia señala lo siguiente: "el actor no ha acreditado ni tan siquiera estar adscrito a la actividad que dejó de estar adjudicada a COMFICA (supuestamente un porcentaje de actividad de la instalación de redes de Telefónica), cuestión discutida entre CIRCET y COMFICA y no esclarecida por ningún medio probatorio",así como que "En el caso que nos ocupa resulta especialmente complicado además determinar la existencia de una unidad productiva autónoma que haya sido transmitida, por cuanto ambas mercantiles eran adjudicatarias con anterioridad de un porcentaje de volumen de instalación de redes del cliente Telefónica y lo que se habría adjudicado a CIRCET es un porcentaje superior del que ya tenía adjudicado con anterioridad, alegando uno de los testigos que el porcentaje adjudicado correspondía a determinadas zonas geográficas (zonas geográficas que no aparecen en la documental) y a las que, nuevamente, no acredita estar adscrito el actor".

E.- CIRCET incluyó, en una doble comunicación a COMFICA (8-3-2023 y 15-3-2023), al actor como personal a subrogar cuando estuviera de alta médica (hecho probado nº 11); estando el demandante en IT desde 17-6-2022 a 2-9-2022 y desde 12-12-2022 a 6-4-2023 (hecho probado nº 2).

F.- No ha existido transmisión de elementos patrimoniales entre las empresas (vehículos, material, etc.), de modo que solo cabe plantearse si estamos ante una actividad desmaterializada en la que lo más importante es la mano de obra. En un caso similar al que nos ocupa, ha entendido la STSJ Galicia de 21-10-2022 (rec. 4607/2022) que la actividad no se basa exclusiva o fundamentalmente en mano de obra (por importante que ésta sea, que lo es), pues se precisan elementos patrimoniales de importante valor para el desempeño de la actividad (vehículos, carretillas, escaleras, herramientas, fusionadoras, monitores, móviles, portátiles, taladoras, etc.), de modo que, por esta vía, no podria tampoco hablarse de la existencia de sucesión de empresa si siguiéramos tal parecer, que, sin embargo, no compartimos en cuanto a la actividad de instalador de telecomunicaciones, que es sin duda de clara relevancia en cuanto al uso de la mano de obra. Es más, tampoco cuantitativamente el umbral de trabajadores subrogados (de 82 iniciales propuestos por COMFICA, 62 de ellos en Barcelona, la subrogación ha sido parcial, de 37-38 trabajadores, es decir, de más de un 60%), alcanzaría al 70% del personal inicialmente propuesto en Barcelona (porcentaje éste, el del 70%, que ha sido considerado suficiente por la STS 12-3-2015, rec. 1480/2014, del mismo modo que el 75% ha sido considerado suficiente por STS 23-3-2022, rec. 3117/2020, pero no, por ejemplo, un 33% según la STS 18-1-2022, rec. 3876/2019), lo que concordaría con el 10% de negocio "traspasado" del que habla el hecho probado nº 12 de la sentencia impugnada. Ahora bien, en caso de mano de obra intensiva, la STS, Pleno, de 15-3-2023 (rec. 212/2022) ha aceptado un 46% de personal subrogado (25 de 55 trabajadores) sin que ello suponga el descarte de la existencia de subrogación, siendo que en este caso el porcentaje de subrogación ha sido de más del 60%.

Por lo tanto, atendido el proceder de CIRCET (entonces, ITETE) a 1-3-2023, 8-3-2023 y 15-3-2023 (aceptación de la subrogación ante COMFICA y alta, a 1-3-2023, después postergada a la fecha del alta médica) y el posterior rechazo a la subrogación con la simple indicación de que "no correspondía (el trabajador) a la central de trabajo asumida"(12-4-2023), habiendo subrogado a más de un 60% del personal de COMFICA en la (parcial) contrata que le ha sido adjudicada, la responsabilidad será (y debe ser) de CIRCET, no de COMFICA, en cuanto al incumplimiento de la obligación de subrogación ex art. 44 ET, en interpretación conforme con la Directiva 2001/23. En todo caso, queremos remarcar que si la empresa entrante (CIRCET) negó la subrogación del actor, debía acreditar que no asumió mano de obra de la saliente de modo suficiente, teniendo la carga de la prueba al respecto, por lo que, al no haberlo hecho, deberá condenarse a la empresa entrante, con absolución de la saliente (la cual, dicho sea incidentalmente y de acuerdo con el informe de la ITSS, cumplió con sus obligaciones documentales para con la entrante, así como con la comunicación a la RLT y al actor), siendo aplicable al efecto el criterio de las SSTS 24-11-2021 (rec. 2083/2020), 11-1-2022 (rec. 2635/2018), 20-9-2023 (rec. 3196/2020) y 29-11-2023 (rec. 2001/2020).

Se estimará, por lo tanto, el recurso del actor en este punto y se condena a CIRCET INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES, S.A. (con paralela absolución de COMFICA, S.A., pues ya avanzamos que será estimado su recurso) a las consecuencias del despido improcedente (que no nulo, como diremos) de fecha 11-4-2023. Se revoca en parte, por consiguiente, la sentencia de instancia, trocando la identidad del empleador responsable de la extinción contractual acaecida.

QUINTO-Resolviendo el segundo motivo de censura jurídica, indicaremos que no apreciamos la infracción de los preceptos que indica la parte recurrente (de ninguno de ello, ni los referidos a la Constitución - arts. 9.2 , 10.2 , 14 , 24.1 , 40.2 y 43 CE -, ni de los relativos a la no discriminación - arts. 4.2.c y 17 ET - o al despido - arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS -. En esencia, indicaremos que la retractación de la contratación del actor por parte de CIRCET no obedece a que se encontraba en situación de incapacidad temporal, sino a que discrepa de la pertenencia del demandante al colectivo a subrogar.

Conicidmos, en este sentido, con la razonada valoración que hace el juzgador de primer grado. A saber:

A.- Los motivos de nulidad fueron, en la instancia, tanto el que el actor tenía una reclamación judicial contra la empresa (junto a 25 trabajadores, sobre dietas, en demanda plural desestimada por la Sala y todavía no firme) y porque se encontraba de baja médica (único motivo, este segundo, por el que en el recurso se pide la nulidad, de modo que, en cuanto a esto segundo, la sentencia de la Sala de 4-6-2024 (rec. 692/2024 ), citada por el juzgador de primer grado, ha indicado que "(...) debe quedar claro que el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal no es un indicio suficiente de discriminación por razón de enfermedad, y únicamente lo será cuando la enfermedad o el estado de salud del trabajador sea la causa que sustentó el despido (...). El reconocimiento de la discriminación por enfermedad en la nueva Ley no equivale a que toda situación de incapacidad temporal sea una situación discriminatoria prohibida por la ley, el despido discriminatorio por razón de enfermedad y, será discriminatorio y, por tanto, nulo, en los mismos supuestos que lo eran antes de la entrada en vigor de la citada norma, cuando la enfermedad se convierte en un factor de segregación, y no lo sería, si la causa tiene relación con otras circunstancias como la aptitud, el rendimiento, la cualificación, la competencia, y el trabajo del trabajador enfermo. En definitiva, es nulo el despido si se la causa fue su enfermedad, y no lo será, si se le despido lo fue al margen de si está o no en situación de incapacidad temporal si dicha enfermedad le incapacita para el trabajo, sin perjuicio, que por la naturaleza de la enfermedad pueda ser considerado como persona discapacitada, pues el mero hecho de que una persona se encuentre en situación de incapacidad temporal en el momento de su despido no necesariamente ha de constituir una vulneración de su derecho a la no discriminación del art. 14 CE ".

B.- Dando de lado la garantia de indemnidad (porque, insistimos, el recurso ya no la menciona, aquietándose al criterio judicial de instancia), en cuanto a la IT, la Sala no ve irrazonable el argumento del juzgador a quo cuando indica que"En cuanto a la situación de IT, ésta aparece como meramente incidental (el trabajador se hallaba en esta situación cuando se produjo la subrogación de unos trabajadores de COMFICA e ITETE) y, en ningún caso se acreditan indicios de que la causa del despido sea la enfermedad que padecía el trabajador. De hecho, la parte actora en juicio no ha acreditado cuál es la enfermedad del actor, ni que la empresa conociese la causa de la IT ni, mucho menos, que el despido practicado guarde relación alguna con esta enfermedad", a lo que añade que "(..) una vez el trabajador obtuvo el alta médica, COMFICA comunico este hecho a CIRCET, quien se negó a subrogarlo por no considerar al trabajador incluido en el servicio adjudicado por Telefónica que fue adjudicado a CIRCET. El despido practicado obedece a una discrepancia interpretativa entre COMFICA e ITETE (posteriormente CIRCET) relativa a los trabajadores que, por acuerdo entre las dos empresas, pasarían subrogados de COMFICA e ITETE el 01-03-2023. Como ya se ha analizado con anterioridad, las discrepancias entre ambas empresas existían ya desde el inicio de las conversaciones, pues COMFICA solicitó inicialmente que fuesen subrogados 85 trabajadores (62 de Barcelona y 23 de Madrid), ITETE contestó que únicamente subrogaría a 17 (todos de Barcelona, negándose a subrogar a ninguno de Madrid) y, al parecer como indican los testigos, finalmente se subrogó a 37-38 trabajadores de Barcelona el 01-03-2023. En relación con el trabajador demandante, han persistido las discrepancias hasta el punto de ser dado de baja por subrogación por parte de COMFICA y negarse ITETE a subrogarlo. Entiende así el juzgador que la causa del despido es precisamente ésta, la determinación del alcance de la subrogación, y que ninguna relación tiene el despido practicado con la situación de IT previa ni con la demanda plural interpuesta por 25 trabajadores de COMFICA. (...) Por tanto, la actuación de COMFICA y CIRCET fue ajena a todo propósito atentatorio contra los derechos fundamentales del actor, debiendo desestimarse la acción de tutela de derechos fundamentales, así como la solicitud de indemnización por daños y perjuicios".

La Sala no ve motivo para disentir de tales argumentos (en la valoración ex art. 97.2 LRJS que le corresponde al primer grado), de modo que el recurso, en cuanto a la petición de nulidad (discriminación por razón de enfermedad) y a la petición de daños y perjuicios anudada (pues lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal), deberá ser desestimado.

SEXTO-El recurso interpuesto por la parte demandada COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. postula un único motivo, de censura jurídica ( art. 193.c LRJS) , denunciando, con una argumentación que no precisa ni detalla la norma que estima infringida hasta la página núm. 4 del recurso (con la salvedad de la mención a los actos propios de CIRCET a partir del art. 7.1 del Código Civil) , indicando que la falta de firma del documento mercantil entre las partes no impide entender que se haya aplicado de modo tácito y del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como de dispersa doctrina judicial que refiere pero no explicita con claridad (alude, por ejemplo, a la "más reciente doctrina del TJUE",pero no alude a ninguna sentencia concreta, refiriéndose, eso sí, a la doctrina de la asunción de plantilla en casos de actividad desmaterializada). En esencia, lo que pide es que se revoque la absolución de CIRCET INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES S.A. y se la condene por despido improcedente, absolviendo a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. En suma y para que mejor se nos entienda, pretende que se invierta el sentido del fallo de la sentencia.

El escrito de impugnación del recurso de COMFICA, presentado por el demandante, señala que existe sucesión de empresa ex art. 44 ET y conforme al art. 36 del Convenio de aplicación, así como que el despido debe tildarse de nulo por discriminatorio ( art. 14 CE, Ley 15/2022), de suerte que lo que hace no es tanto impugnar el recurso, sino reiterar argumentos que son de su propio recurso y añadir la necesidad de condena de la empresa CIRCET (para el despido nulo), si se estima sucesión de plantilla; o de COMFICA (nulidad del despido), si se entiende que no ha existido sucesión de plantilla; con indemnización adiciona por daños morales por vulneración de la garantía de indemnidad.

El escrito de impugnación del recurso de COMFICA, presentado por la empresa CIRCET INFRAESTRUCTURAS, solicita la desestimación del mismo indicando que ni se ha propuesto modificación fáctica, ni cumple con las reglas de un recurso extraordinario como el de suplicación. En esencia, lo que viene a decir es que no ha existido subrogación y, además, que existía una discrepancia en cuanto a los trabajadores que debían componer el perímetro de la subrogación, incluidos el actor, de modo que la decisión de dar de baja al actor por parte de COMFICA, a sabiendas de que CIRCET ya había expuesto su discrepancia con que el empleado reuniese los requisitos para ser incluido en aquel perímetro, ha de considerarse una extinción unilateral de la relación laboral, calificable como despido improcedente, tal y como indica la sentencia.

El recuso de COMFICA, S.A., como ya anticipamos, deberá ser estimado. Ya indicamos, a propósito de la estimación del recurso del actor, que CIRCET, en 3 ocasiones, había comunicado la decisión de subrogar al actor (1-3-2023, 8-3-2023 y 15-3-2023) y el posterior rechazo a la subrogación con la simple indicación de que "no correspondía (el trabajador) a la central de trabajo asumida"se produce el 12-4-2023, tras la baja del actor por parte de COMFICA el 11-4-2023, habiendo subrogado CIRCET a más de un 60% del personal de COMFICA en la (parcial) contrata que le ha sido adjudicada. Por ello, la responsabilidad será (y debe ser) de CIRCET, no de COMFICA, en cuanto al incumplimiento de la obligación de subrogación ex art. 44 ET, en intepretación conforme con la Directiva 2001/23/CE. En todo caso, queremos reiterar que si la empresa entrante (CIRCET) negó la subrogación del actor, debía acreditar que no asumió mano de obra de la saliente de modo suficiente, teniendo la carga de la prueba al respecto, por lo que, al no haberlo hecho, deberá condenarse a la empresa entrante, con absolución de la saliente.

Y vistos los argumentos invocados y demás de pertinente aplicación,