Sentencia Social 1052/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 266/2025 de 11 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda en la que la actora reclamaba al ex trabajador demandado 361.345,73 € en concepto de incumplimiento del Pacto de no competencia, indemnización de daños y perjuicios y costes de asesoramiento. Condenó al demandado al abono a la actora de la cantidad de 48.000€ por el primer concepto.

Recurren en suplicación tanto la actora como el demandado.

La empresa actora recurre en base a los artículos 193.b y c) de la Ley de la Jurisdicción Social y el demandado al amparo de la segunda de las disposiciones citadas, siendo impugnados por la parte contraria.

La actora interesa conforme con el artículo 193.b) de la LJS que se incorpore un hecho probado nuevo con el siguiente texto: "Según el informe pericial presentado por la parte actora, el perjuicio económico sufrido por la empresa demandante en el último año, desde la desvinculación de Salvador de la empresa, responde tanto a la pérdida de clientes con las consiguientes consecuencias sobre las ventas, como a la realización de un esfuerzo inusualmente elevado en términos de inversión en maquinaria con el fin de retener a sus clientes en las áreas de influencia directa de las mencionadas empresas con las que se relaciona la nueva actividad laboral del demandado, que se corresponden con las localidades Valencia, Alicante y Albacete. Sobre la cuantificación del perjuicio económico sufrido por la empresa por pérdida de clientes: Desde finales del ejercicio 2022 CAFENTO COFFE FACTORY S.L.U ha tenido que hacer frente a la pérdida de 35 clientes en las áreas en las que DIRECCION002 y Mocay cuentan con mayor implantación, el impacto en términos de ventas a lo largo de un año de la pérdida de estos clientes, considerando el volumen de ventas realizado a estos clientes a lo largo de un año y los precios por kilogramo de los productos vendidos, asciende a un total de 168.106,32 euros. Sobre la cuantificación del perjuicio económico sufrido por la empresa por la inversión en maquinaria: la inversión realizada por CAFENTO COFFE FACTORY S.L.U en maquinaria en las localidades de Valencia y Alicante fue de 169.521,31 euros durante el ejercicio de 2022, cantidad que aumentó hasta los 279.859,32 euros en 2023, se produjo un incremento en la inversión en maquinaria de 110.338,01 euros en 2023 respecto 2022. Mientras que la inversión realizada por CAFENTO COFFE FACTORY S.L.U en maquinaria en la localidad de Albacete fue de 97.270,30 euros en 2022, siendo de 120.817,70 euros en 2023, por tanto, 23.547,40 euros superior. El sobreesfuerzo económico en inversión en maquinaria llevado a cabo por la empresa en estas localidades en el año 2023 respecto al año 2022 asciende a 133.885,41 euros."

Lo sostiene en el informe pericial aportado como documento nº 5 de su ramo, en las páginas 6, 7, 8 y 9, y en los Anexos 3 y 4 del mismo.

En relación a la pérdida de clientes, en la Tabla I consta que ascendió a un total de 168.106,32 euros derivados de la pérdida de 35 clientes en las áreas en las que DIRECCION002 y Mocay cuentan con mayor implantación, estableciéndose en el ANEXO 3 del documento del informe pericial, la información relativa a dicha pérdida de clientes y las recogidas de maquinaria asignadas a los mismos.

En relación con el perjuicio por inversión en maquinaria en la Tabla 3 consta que asciende a un total de 133.885,41 euros, por el esfuerzo inusualmente elevado en términos de inversión por parte de la Empresa, con el fin de retener a sus clientes en las áreas de influencia directa de DIRECCION002, que se concentran principalmente en las localidades de Valencia, Alicante y Albacete, y en el ANEXO 4 del documento se desglosa la información relativa al incremento del esfuerzo inversor en maquinaria.

Entiende que es trascendente porque es imprescindible conocer cuál es la cuantía total en la que se traduce el perjuicio ocasionado a la Empresa por la competencia post--contractual del demandado, dado que el propio juzgador reconoce en el FJ 4º de la actividad desarrollada por el demandado en interés de DIRECCION000., que la cantidad de 48.000 euros por la que se condena al demandado en concepto de Incumplimiento del pacto de no competencia, es insuficiente para resarcir los perjuicios que dichas conductas han generado a la Empresa y el derecho de la Empresa a recibir una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados se encuentra establecida en el contrato de trabajo del demandado. Se sostiene en el documento nº 5 en el que se cuantifican y desglosan todos los perjuicios ocasionados y del que se deducen de manera clara y evidente los datos.

Lo impugna el demandado en base a los principios del recurso de suplicación y su naturaleza extraordinaria, basándose en pruebas ya valoradas por el magistrado de instancia como consta expresamente, analizando la parte fragmentos del informe pericial, del que no se deduce la conexión con la actividad del demandado.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS) .

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

La recurrente identifica claramente el documento en el que fundamenta la modificación pero ésta no puede prosperar porque se trata de una valoración del informe pericial que discrepa de la conclusión obtenida por el magistrado de instancia, que no puede prevalecer. La sentencia examinó que no es posible imputar los clientes perdidos a la conducta del demandado porque no se declara probado que todos esos clientes hayan sido absorbidos por DIRECCION000; en el mismo recurso se refiere a "áreas en las que DIRECCION002 y Mocay cuentan con mayor implantación" lo que tampoco permite calificar de error la conclusión del magistrado ante la falta de una prueba clara como es exigible, porque se reclaman los perjuicios derivados de la conducta del demandado que se traduce en actos concretos de los que se deriva el daño, calificando como mera suposición el planteamiento del recurso al referirse a la zona de influencia y no establecer en el texto ni siquiera en el planteamiento del recurso, la relación directa.

En relación con la inversión en maquinaria, no resulta probado que el área de influencia directa de DIRECCION002 esté en Valencia, Alicante y Albacete, como dice el recurso, porque sólo consta su domicilio social en Alicante (HP 7º), ni que dicha inversión viniera directamente motivada por la actividad del demandado y no por razones comerciales, entre otras, como valoró la sentencia.

La recurrente pretende que de los meros datos contables se establezca la conexión con la conducta del demandado, cuando el proceso es el contrario, lo que impide la estimación del motivo.

SEGUNDO.-El demandado formula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta de la que cita la Sentencia nº 893/2016 del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2016, Rec. 1032/2015; añade dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (Sentencias nº 5159/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de octubre de 2018, Rec. 3917/2018 y nº 308/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de mayo de 2017, Rec. 834/2016).

Dirige el recurso a la desestimación del pronunciamiento de la sentencia de que la compensación a abonar por el Trabajador a Cafento Coffee Factory ha de ser proporcional al tiempo en que se produjo el incumplimiento de su obligación de no competencia post contractual. Entiende que el apartado 2.b) del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores ha venido siendo interpretado por nuestros tribunales en el sentido de entender que dicho requisito de adecuación o proporcionalidad también resulta de aplicación en aquellos supuestos en que una compensación económica haya de ser satisfecha a la Compañía como consecuencia de un potencial incumplimiento del pacto de no competencia post contractual por parte de los empleados, por lo que conforme con los hechos que se declaran probados, que reproduce, el Sr. Salvador habría incumplido el pacto de no competencia post contractual durante 5 meses, desde noviembre de 2022 -momento en el que se da de alta como trabajador autónomo- hasta el mes de marzo de 2023 -último momento en el que consta facturación a Calidad Pascual, respecto de un total de 24 meses, por lo que resulta evidente que la compensación económica que podría tener que devolver sería de 10.000 euros y no de los 48.000 euros.

Añade que sin perjuicio de que lo anterior, discrepa de la interpretación del principio de proporcionalidad del magistrado de instancia porque:

-La indemnización percibida por el Trabajador al abandonar Cafento fue consecuencia de la extinción unilateral de la relación laboral por parte de la Compañía, de naturaleza completamente distinta a la compensación económica pactada en materia de no competencia post contractual y el Trabajador no tuvo poder de decisión alguno en la percepción de la indemnización por desistimiento

-La facturación del Sr. Salvador a Calidad Pascual también es de naturaleza completamente distinta a la compensación económica pactada en materia de no competencia post contractual.

-la reciprocidad de la compensación económica es lo que ha llevado a nuestra Jurisprudencia a entender que el importe a cuyo pago pudiera ser condenado el Trabajador debería ser proporcional, según se ha expuesto previamente a través la sentencia del Tribunal Supremo extractada.

Continúa alegando que parece que el Juzgador de Instancia, más que razonar sobre la proporcionalidad de la compensación económica a cuyo pago podría ser condenado el Trabajador, pretendiera llevar dicha compensación al máximo previsto con el objeto de condenar a una posible indemnización por daños y perjuicios respecto de la que nada ha quedado acreditado en el procedimiento, conceptos que, según se desprende de la literalidad del acuerdo incluida en el Hecho Probado Primero, se encuentran claramente diferenciados. La propia Sentencia se contradice al determinar, por un lado, que no se han producido daños y perjuicios a la Compañía -"no pueden tenerse por acreditados tales daños"- y afirmar, por otro lado, que los 48.000 euros (24 mensualidades) máximos previstos en el pacto de no competencia post contractual resultan insuficientes para resarcir a la Compañía de los daños que se le han ocasionado; el pacto de no competencia post contractual prevé expresamente su posible incumplimiento total o parcial y establece la posible devolución del importe de 48.000 euros (24 mensualidades) como un máximo, permitiendo una devolución inferior en caso de incumplimientos parciales, por lo que suplica que se dicte sentencia por la que se revoque la Sentencia recurrida y se estime que el importe que habría de ser abonado por el Sr. Salvador a la Compañía es de 10.000 euros.

Lo impugna la actora invocando la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30 de noviembre de 2009 en el rec. nº 4161/2008 -RJ\2010\252) en la que se establece que la "desproporción no alcanza a la obligación de reintegro de la exacta cantidad obtenida por el empleado" debiendo atenderse a la "validez de lo que no resulte nulo", reproduciendo un párrafo de la misma; por ello, la devolución de lo percibido con el límite de lo correspondiente a 24 mensualidades no hace sino mejorar lo que ya por sí mismo resultaría proporcionado. El trabajador habría percibido un total aproximado de 194.000 euros como compensación por el cumplimiento del pacto de no competencia post contractual. Por el incumplimiento del pacto, y de conformidad con los términos suscritos, la Sentencia recurrida está estableciendo únicamente una cantidad equivalente a 24 mensualidades. Así, se cuantifica dicho límite en 24 mensualidades, si bien, este límite no guarda relación con la duración a la que se hubieran comprometido las partes, si no que se trata de conceptos distintos, siendo que, podría habérsele exigido al demandante la restitución total de lo percibido, o con límite distinto (36, 48, o distinto número de mensualidades) y, en ningún caso, en el acuerdo consta que dicho límite esté condicionado al momento del incumplimiento, reduciéndose en caso de que el incumplimiento no se produzca desde el primer mes. Por lo que entiende que resulta del todo proporcionado y acorde a los propios términos pactados el importe de la condena.

Reproduce alguno de los hechos probados para concluir que la influencia en la actuación del demandado fue mucho más allá del tiempo en el que el trabajador percibió las cantidades reflejadas y que queda claramente probado que el demandado siguió prestando servicios más allá de los meses en los que percibió una cantidad determinada, sino que incluso su prestación de servicios para esta, proyecto daños y generó perjuicios para su representada durante varios meses posteriores. No puede concebirse la obligación de la no competencia post contractual como una suerte de obligación que se active y desactive a voluntad del trabajador, de manera que pueda vulnerarla durante un mes, y luego volver a conservarla, por lo que cuanto menos se debería entender incumplida desde el mes de octubre (primer mes del último trimestre de 2022, en los que, según HECHOS PROBADOS, percibe las cantidades por parte de CALIDAD PASCUAL).

Interesa la desestimación del recurso.

TERCERO.-El recurso amparado en esta disposición debe contener la indicación de la norma o jurisprudencia infringida, identificándola en concreto y dando un mínimo razonamiento de las causas por las que considera que se ha infringido por inaplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, referido al Fallo que es lo que se combate

Es un motivo independiente de que se articule o no una revisión de hechos probados, porque en cualquier caso puede ocurrir que el ordenamiento jurídico se haya aplicado incorrectamente; pero si la censura jurídica se construye sobre una revisión de hecho previamente solicitada y depende de ella, la desestimación de la revisión impone el fracaso del relativo a la infracción jurídica en cuanto es inseparable de esa cuestión fáctica( SS Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 7 de diciembre de 2005, de Extremadura de 25 de abril y 28 de junio de 2005 y de Canarias(Las Palmas) de 23 de junio de 2005).

La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia.

El demandado recurrente invoca como infringido el artículo 21 del Estatuto de los trabajadores que establece "1-No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios."

En sus razonamientos reconoce la existencia de la vulneración del Pacto de no competencia, cuya validez no niega, dado que sólo discrepa del importe a abonar por el incumplimiento, y concreta la infracción en el artículo 21.2.b) del ET.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20 de abril de 2010(rec. 2629/2009) recoge la jurisprudencia sobre la naturaleza de este Pacto: "Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza y efectos del pacto de no concurrencia y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 5 de abril de 2004, recurso 2.468 / 2003 , en la que siguiendo lo establecido en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 , se razona lo siguiente: "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C.E . y del que es reflejo el art. 4-1 E.T., recogido en el art. 21-2 E.T., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo delart.1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.". En definitiva la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, es la de un pacto o acuerdo bilateral que genera derechos y obligaciones para ambas partes.

Esta valoración se reitera en la dictada el 17 de abril de 2024 (rec. 3929/21).

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 1 de diciembre de 2021 (rec. 894/2019) examina la sentencia del mismo órgano invocada en el recurso, la dictada el 26 de octubre de 2016 (rec. 1032/2015) en relación con la proporcionalidad de la indemnización por incumplimiento del Pacto y dice : "La más relevante es la de que la compensación económica "adecuada" a que se refiere el artículo 21.2 ET se proyecta no solo sobre la compensación que ha de recibir el trabajador por la obligación de no competencia post-contractual, sino también sobre la cantidad que haya de abonar éste a la empresa en caso de incumplimiento del pacto. La STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) recuerda, en este sentido, lo ya advertido por la STS 9 de febrero de 2009 (rcud 1264/2008 ) sobre la desproporción que puede tener en determinados supuestos la cantidad a restituir por el trabajador.

Respecto de la aplicación y juego del artículo 1152 CC , la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) señala que el precepto puede eximir de tener que acreditar los daños, pero no exime de la proporcionalidad que debe existir con la cantidad a devolver por el empleado. Respecto la interpretación realizada por la jurisprudencia civil sobre el artículo 1152 CC , la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) señala, no solo que la jurisprudencia civil afirma que debe ser objeto de una interpretación restrictiva por suponer la sustitución de la indemnización de daños una excepción al régimen normal de las obligaciones, sino que se trata de una genérica jurisprudencia civil que no debe primar sobre la más específica jurisprudencia del orden social. Recuérdese, en este sentido, lo ya dicho sobre la prioridad aplicativa del artículo 9.1 ET a la que hace referencia la STS 30 de noviembre de 2009 (rcud 4161/2008 ). Por último, y en esta misma línea, la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) llama la atención sobre la distinta eficacia y operatividad de la autonomía de la voluntad en el orden civil y en el orden social."

En esa misma sentencia se declara, como destacó la dictada por esta sala el 27 de febrero de 2018(rec. 2860/17) que : "La STS 26-10-2016, Rec. 1032/2015 considera que la cantidad a abonar por un trabajador por incumplimiento de pacto de no competencia post-contractual tiene carácter indemnizatorio y, después de citar la sentencia de 6 de febrero de 2009 , añade "si a pesar de todo ello, especialmente la calificación textual antedicha, se entiende la existencia de una cláusula penal, no tendría dicha cláusula una función estrictamente de esa clase (pena cumulativa) sino más bien coercitiva o de garantía, o, en todo caso, liquidatoria (pena sustitutiva) en el sentido que apunta el art 1152.1 del CC , sustituyendo a la indemnización de los daños, lo que únicamente supondría la exención de la acreditación de su importe pero no la del requisito de su proporcionalidad entre una y otros, que es un principio, por otra parte, consustancial a todo el ámbito penalizador o sancionatorio. A partir de ahí, la cuestión queda reducida a la referente a la precitada proporción y en ello (la apreciación de la concurrencia, o no, de dicho requisito) el Juzgador de instancia es, en principio, soberano evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso (o como dice la STS, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2012, rc 1435/2009 , aunque refiriéndose exclusivamente al pacto mismo, una "cláusula penal que se debe interpretar en el sentido de lo establecido en el clausulado conjunto del contrato"), sin perjuicio de su corrección en caso de evidente y notorio error ponderativo".

La sentencia declara probado que el demandado prestó servicios para la actora, cuyo objeto social es la elaboración de café de todo tipo y envasado de azúcar, como personal de alta dirección, con la categoría de Director General, desde el 29 de febrero de 2014. En el contrato se pactó la incompatibilidad con el desempeño de su trabajo para empresas del sector, durante dos años, en los términos que constan en el hecho 1º y no discutidos, percibiendo una cuantía de 2.000 €/mes en 12 mensualidades dentro del año natural, coincidiendo con el pago de la nómina, y en caso de incumplimiento estaría obligado a devolver a la empresa las cantidades recibidas por tal concepto y con un máximo de 24 mensualidades, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que ésta pueda reclamarles.

El trabajador conocía los planes de crecimiento inorgánico(sic) y de integración de empresas, manteniendo relaciones con el Consejo de Administración de CAFENTO COFFE FACTORY, S. L, participaba o era conocedor en el despliegue de estrategias relacionadas con el talento y con la cultura empresarial de la empleadora, se relacionaba con proveedores, tomaba decisiones al respecto, así como con los clientes y las tarifas y era conocedor de la financiación de CAFENTO COFFE FACTORY, S. L.

La relación se extinguió el 19 de abril de 2022 por desistimiento de la empresa, que abonó la indemnización por esta causa.

El trabajador causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 6 de noviembre de 2022 bajo el epígrafe 7022 (Otras actividades de consultoría de gestión empresarial) y se publicita en la red social Linkedin como "Interim General Manager"/profesional independiente.

El actor facturó, en el 4º trimestre del año 2022 la cantidad de 29.836,76 euros, todos ellos abonados por la mercantil Calidad Pascual, S. A., y en el 1º trimestre del año 2023 a la misma mercantil, la cantidad de 58.187,19 euros.

Calidad Pascual SA tiene como actividad principal la del comercio mayorista de productos lácteos, es titular de las marcas CAFÉS MOCAY, MOCAY, MOCAY CAFFE CREMOSSISIMO, MOCAY CAFFE YO NATURAL y MOCAY MAESTROS DEL CAFÉ y en 2022 adquirió la sociedad DIRECCION000. cuyo objeto social es la elaboración y distribución de café, té e infusiones.

La sentencia, valorando los indicios de prueba como la fecha del alta en el régimen de Trabajadores Autónomos, el importe de la facturación, su falta de colaboración sobre las tareas que motivaron esa retribución que él califica de asesoría pero no se declara acreditado, las declaraciones testificales de personas del sector y el seguimiento al demandado durante varios días de los meses de enero y febrero de 2023(HP 10º a 13º), concluye que prevaliéndose de sus conocimientos adquiridos en la empresa actora, asesoró a Calidad Pascual SA en la adquisición de DIRECCION000, incumpliendo con ello el Pacto de no competencia en cuanto "ha prestado servicios (aparentemente por cuenta propia) para una empresa del sector que opera en un ámbito geográfico del interés de CAFENTO COFFE FACTORY, S. L. pues la empresa tiene delegación en la Comunidad Valenciana, circunstancia que ha quedado probada por la declaración de D. Eutimio, responsable comercial en la zona de Levante."

El 28 de marzo de 2023 la empresa demandante presentó solicitud de actos preparatorios.

El argumento del recurrente sobre la reducción del importe a reintegrar al periodo de facturación ya fue esgrimido en la instancia y rechazado atendiendo al principio de proporcionalidad entre obligaciones y derechos.

No se intenta la modificación del relato y la jurisprudencia invocada reconoce la facultad de valoración al magistrado de instancia que se atuvo al importe fijado en el contrato, teniendo en cuenta además de lo dicho, la coincidencia temporal entre el último periodo facturado y la solicitud de medidas cautelares por parte de la actora. El recurrente reconoce y así lo dicen las sentencias de las salas de los Tribunales Superiores de Justicia referidas, que cabría el abono parcial de la indemnización pactada para el caso de incumplimiento, cuando éste hubiera sido parcial, circunstancia que no concurre en este caso porque la empresa desistió de la relación el 19 de abril de 2022 y en el mismo año, en el mes de octubre, comenzó a facturar con cargo a la empresa Calidad Pascual, situación que se prolongó hasta el mes de marzo de 2023; fue el 28 de este mes cuando la actora solicitó las medidas cautelares.

No se aprecia el error claro y evidente en dicha valoración sino su adecuación a lo pactado y las circunstancias que concurren, teniendo en cuenta, sobre las alegaciones del recurrente, que la condena fue sólo al pago de la cláusula de no competencia y la sentencia diferencia entre este concepto y el de daños y perjuicios que examina en otro razonamiento.

Se desestima el recurso del demandado.

CUARTO.-La empresa articula un motivo del recurso al amparo del artículo 193.c) de la LJS porque ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 7.2, 1101 y 1106 del Código Civil, así como la jurisprudencia que lo desarrolla de la que cita las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 6 de febrero de 2009, Rec. 665/2008 (RJ\2009\621), de 4 de mayo de 2017, Rec. 1068/2015 (RJ\2017\2553), de 15 de junio de 2015, Rec. 1833/2014 (RJ\2015\3868) y de 26 de octubre de 2016, Rec. 1032/2015 (RJ\2016\5607), en base a la modificación de los hechos que se interesa en el primer motivo. Invoca también sentencias de varias salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia, y argumenta que el pacto de no competencia post-contractual genera obligaciones y expectativas recíprocas, tanto para el empresario como para el trabajador, no pudiendo resultar abusiva o contraria a la buena fe la actuación de ninguna de las partes, tiene una naturaleza indemnizatoria, para hacer frente a los daños y perjuicios que el incumplimiento de dicha cláusula ocasione tanto al empresario como al trabajador y el resarcimiento económico que reciba la parte perjudicada deberá que ser adecuada y proporcionada al daño ocasionado, dada la naturaleza reciproca de este pacto. Respecto a la cuantificación del perjuicio producido, la doctrina considera que para que se entienda producido el incumplimiento no es necesario que se produzca un perjuicio efectivo, bastando el perjuicio potencial, pero añadiendo que en este caso si existió un perjuicio real que acredita el informe pericial cuyo contenido quiere introducir como nuevo hecho probado. Hace observar que por parte del juez de instancia no se dan argumentos en contra de que esa cuantificación pueda ser defectuosa, máxime cuando en casos como éstos, la indemnización ha de establecerse constatando el perjuicio (que en este caso es clara) y cuantificándolo de conformidad con los elementos a disposición para el cálculo del mismo.

Suplica la estimación del recurso y la condena a una indemnización de daños y perjuicios que cifra en 302.045,73€.

Previo al suplico parece interesar una condena por dicho concepto en cuantías menores, con carácter subsidiario, que son:

-una indemnización adicional en relación con la cuantificación del perjuicio económico sufrido por la empresa por pérdida de clientes de 168.106,32 euros.

-subsidiariamente, una indemnización adicional en relación con la cuantificación del perjuicio económico sufrido por la empresa por la inversión en maquinaria de 133.885,41 euros.

Lo impugna el demandado porque se sostiene en la estimación del primer motivo del recurso, extracta sentencias que contienen conceptos genéricos sin argumentar, cuando no hay constancia de la existencia de daños y perjuicios derivados de la actividad de aquél. Niega que si quiera en el Informe Pericial presentado por la Empresa se desarrolle el supuesto nexo de causalidad entre la conducta imputada al Sr. Salvador y los supuestos perjuicios para la Empresa, por lo que interesa la desestimación.

La jurisprudencia invocada que reconoce el derecho a la indemnización por incumplimiento del Pacto de no competencia, y a los daños y perjuicios que corresponda, ya fue examinada y la cláusula contractual prevé ambos conceptos.

Pero también se declaró que las disposiciones del código civil decaen frente a las específicas del orden laboral.

El artículo 7.2 del código civil veta el abuso de derecho (La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso) y reconoce el derecho a la indemnización por el daño causado, en consonancia con los artículos 1101 y 1106 del mismo cuerpo, tal y como establece el artículo 21.2 del Estatuto de los trabajadores.

Todo pende de la prueba de la existencia de daños y perjuicios, para ir posteriormente a su valoración.

La sentencia de instancia valorando toda la prueba aportada, incluyendo el informe pericial que cuantifica varios conceptos que la recurrente imputa a la conducta del demandado, concluyó que no hay prueba plena("contundente" dice la sentencia) sobre la relación de causalidad entre la pérdida de clientes y la inversión en maquinaria y la prestación de servicios de aquél para otra empresa contraviniendo lo pactado porque(FJ 5º) no hay certeza que la pérdida o la reducción de facturación haya sido debida a la absorción de DIRECCION000 por Calidad Pascual SA a quien prestó servicios el demandado, pudiendo deberse a varias causas como que las "empresas de la competencia hayan llevado a cabo una política más agresiva, más competitiva, más dinámica o más atractiva para la clientela, sin que pueda atribuirse el total o un porcentaje de esa pérdida a las gestiones llevadas a cabo por el demandado".

El informe pericial no es incorporado a la sentencia a través de la modificación de los hechos, y es el único argumento en el que se sostiene el segundo motivo del recurso, más allá de la determinación de la naturaleza y alcance del derecho, que no se niega en la sentencia, pero está carente de base fáctica en la que sostenerlo, lo que lleva a la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas a la empresa (artículo 235 de la LJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,