Sentencia Social 1139/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 498/2026 de 11 de junio del 2026

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por Otilia frente a la sentencia de 15 de enero de 2026 de la Plaza número 1 de la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Albacete, dictada en los autos de derechos fundamentales nº 356/2025, seguidos a su instancia frente a ONET IBERIA SOLUCIONES, S.A.U., con intervención del FOGASA y del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales en relación con despido disciplinario.

La actora postulaba en su demanda, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, con readmisión inmediata y abono de una indemnización por daño moral de 15.000 euros; y, subsidiariamente, la declaración de su improcedencia, con los efectos legales inherentes.

La sentencia recurrida desestimó la demanda y absolvió a la empresa demandada y al FOGASA de las pretensiones ejercitadas, por entender que no existían indicios bastantes para desplazar la carga probatoria a la empresa y que las ausencias imputadas a la trabajadora, no controvertidas, integraban la falta muy grave del art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, en relación con el art. 54.2.a) y d) del Estatuto de los Trabajadores.

El recurso se articula en dos tipos de motivos: el primero al amparo del art. 193 b) LRJS, dirigido a la revisión del relato fáctico; el segundo al amparo del art. 193 c) LRJS, postulando la revisión jurídica de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada. El Ministerio Fiscal ha formulado impugnación.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, planteado al amparo del art. 193 b) LRJS, la recurrente solicita la adición al relato de hechos probados de dos extremos.

La primera adición se refiere al hecho probado tercero, y pretende completarlo con un párrafo en el que se haga constar, de un lado, que en el chat del grupo de trabajadoras de limpieza del centro Vialia constan mensajes remitidos por la encargada en fechas 13/02/2025, 20/02/2025 y 05/03/2025, con los textos «HORARIO DEL 14 AL 20 DE FEBRERO», «HORARIO DEL 21 AL 27 DE FEBRERO» y «HORARIO DE 7 AL 13 DE MARZO», añadiendo respectivamente «Repetimos el mismo que la semana anterior», «Repetimos el mismo» y «Repetimos»; y, de otro, que en el chat individual entre la encargada y la actora consta el mensaje de 06/03/2025 a las 13:11 horas con la indicación de incorporación de 14:00 a 18:00 horas, la pregunta de la trabajadora a las 13:39 horas sobre el centro al que debía acudir y la respuesta «A Vialia» a las 14:27 horas. La adición se invoca con apoyo en los documentos 24 y 25 (chats de WhatsApp exportados) y 26 y 27 (capturas de pantalla) del ramo de prueba de la actora.

La segunda adición se refiere a los hechos probados cuarto o quinto y pretende incorporar al relato la mención de que la actora presentó escrito de alegaciones al trámite de audiencia el 12/03/2025 mediante burofax, recibido por la empresa el 13/03/2025 a las 10:24 horas, así como la literalidad del pasaje de la carta de despido en el que se afirma que «Usted no ha realizado alegaciones ni presentados documentos justificativos de las ausencias referidas». Como apoyo documental, se citan los documentos 18, 19, 20 y 21 del ramo de prueba de la actora.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 13 de noviembre de 2007, rec. 77/2006; 14 de mayo de 2013, rec. 258/2011; y 28 de julio de 2015, rec. 1925/2014) exige, para que prospere la revisión por el cauce del art. 193 b) LRJS, A) que se señale con precisión el hecho probado que se pretende modificar, adicionar o suprimir; B) que se ofrezca un texto alternativo concreto, claro y autosuficiente; C) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias en que la modificación se sustenta; y D) que el error resulte de manera clara, evidente y directa de esos elementos probatorios, sin necesidad de conjeturas, interpretaciones valorativas o reconstrucciones de la prueba globalmente considerada. A ello debe añadirse que la modificación ha de ser, además, trascendente para el fallo, salvo que se apoye en documental idónea y literosuficiente, en cuyo caso puede acogerse aun cuando no altere su sentido si se considera necesaria para la correcta constitución de la litis.

Aplicada esa doctrina a la primera adición postulada, el motivo no puede prosperar. La revisión se apoya, exclusivamente, en archivos de texto exportados de conversaciones de WhatsApp y en capturas de pantalla de esas mismas conversaciones, esto es, en un soporte que no constituye documental fehaciente a los efectos del art. 193 b) LRJS.

En este sentido, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por todos en el auto de 20 de octubre de 2016 (rec. 674/2016), en el que se razona que "una cosa es que los mensajes de WhatsApp puedan analizarse y valorarse en instancia ante el Magistrado que practica la prueba con todas las garantías, y otra es que ello sirva para modificar los hechos probados, lo que no sirve, ya que dichos medios de comunicación no hacen más que reflejar las comunicaciones que las partes intercambian entre sí, que pueden valorarse en instancia, pero no es documental fehaciente".

Es decir, los mensajes de WhatsApp y sus correlativas capturas de pantalla pueden ser examinados y ponderados por la juzgadora de instancia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 97.2 LRJS) , pero no constituyen documento idóneo y literosuficiente del que pueda derivarse, de modo directo, patente e indubitado, un error fáctico susceptible de ser rectificado en el extraordinario cauce de la suplicación. Esa naturaleza no se altera por el hecho de que el mismo contenido se presente, alternativamente, como chat exportado a texto o como captura de imagen, pues ni una ni otra modalidad confiere al mensaje el carácter de documental fehaciente que el precepto exige.

Es más, en el caso enjuiciado el segmento de esa primera adición que se refiere a la secuencia exacta del mensaje individual de la encargada de 06/03/2025 a las 13:11 horas, a la pregunta de la trabajadora a las 13:39 horas y a la respuesta «A Vialia» a las 14:27 horas ya se halla reflejado, con esos mismos términos horarios, en el segundo párrafo del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, por lo que en ese concreto extremo el motivo carece propiamente de objeto.

Y, en cuanto al resto del contenido -los mensajes periódicos del grupo de WhatsApp con la fórmula «HORARIO DEL...» y «Repetimos»-, el dato propuesto, aun de admitirse su veracidad a efectos puramente dialécticos, no es trascendente para alterar el sentido del fallo, pues lo que sostiene la decisión de instancia no es el desconocimiento por la trabajadora del sistema ordinario de comunicación de horarios en el centro, sino la ausencia injustificada a su puesto durante ocho días consecutivos tras el alta médica, sin que la actora informara a la empresa de dicha alta, ni pidiera instrucciones, ni se incorporara al ser requerida, extremos todos ellos no controvertidos.

Procede, por tanto, la desestimación de la primera adición, por no apoyarse en documento idóneo y literosuficiente a los efectos del art. 193 b) LRJS y, en su caso, por carecer de trascendencia para el fallo.

La segunda adición tampoco puede ser acogida. Aunque en este caso los documentos invocados -comunicación de apertura del trámite de audiencia de 10/03/2025, escrito de alegaciones de la trabajadora de 12/03/2025, justificante de entrega del burofax y carta de despido de 13/03/2025- sí tienen, en principio, la condición de documental hábil, lo cierto es que el dato fáctico que se quiere incorporar no es decisivo para el fallo.

La sentencia de instancia motiva la procedencia del despido no sobre la premisa de que la trabajadora hubiera formulado alegaciones al trámite de audiencia, sino sobre el dato, no controvertido, de la inasistencia injustificada al puesto de trabajo durante ocho días consecutivos tras el alta médica.

La existencia o inexistencia del escrito de alegaciones a que se refiere la actora -y, en su caso, la literalidad de un pasaje concreto de la carta de despido- atañe a una cuestión jurídica distinta, que se examinará al hilo del cuarto motivo del recurso (audiencia previa ex art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT), y que se aborda con apoyo en la documental tal y como obra en autos, y que ha sido valorada por la magistrada, sin necesidad de proyectar ese dato sobre el relato histórico para resolver. La adición, en consecuencia, no es trascendente para el fallo y debe ser rechazada.

Sentado lo anterior, procede la desestimación íntegra del motivo primero, manteniéndose inalterado el relato de hechos probados fijado en la instancia.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, planteado al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los arts. 24.1 y 15 CE; 4.2.e) y 19 ET; 14 LPRL; 48 LO 3/2007; y 96.1, 181.2, 182 y 183 LRJS, todos ellos en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la garantía de indemnidad, la distribución de la carga de la prueba en los procesos de tutela de derechos fundamentales y el deber empresarial de protección frente al acoso. Sostiene la recurrente, en síntesis, que concurría un panorama indiciario y sólido que imponía el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa y que esta no acreditó causas reales, suficientes y ajenas a todo propósito vulnerador, debiendo declararse la nulidad del despido con condena a la inmediata readmisión, salarios de tramitación e indemnización por daño moral de 15.000 euros.

El planteamiento no puede compartirse.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde antiguo y de modo constante, que la garantía de indemnidad integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en cuanto comporta la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de acciones judiciales o de los actos preparatorios o previos a las mismas, e incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso (entre otras muchas, SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999, 55/2004 y 183/2015).

En el ámbito de las relaciones laborales, esa doctrina se proyecta sobre las reglas relativas a la distribución de la carga probatoria recogidas en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS, en cuya virtud incumbe al trabajador la aportación de un indicio razonable de la vulneración del derecho fundamental invocado, sin que baste la mera alegación abstracta de la lesión, debiendo permitir el indicio aportado deducir la posibilidad real de aquella; y solo una vez cumplido ese primer e inexcusable presupuesto, recae sobre el empresario la carga de acreditar que su actuación obedeció a causas reales, suficientes y absolutamente extrañas a toda finalidad vulneradora, así como su proporcionalidad. Esta es la doctrina que la magistrada de instancia recoge con corrección en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y de la que parte la Sala para enjuiciar el motivo.

Pues bien, aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado, no cabe compartir la conclusión de la recurrente sobre la existencia de un panorama indiciario suficiente para activar la inversión de la carga de la prueba.

La recurrente identifica, como elementos indiciarios, la denuncia interna de acoso de 9 de febrero de 2025, la apertura del protocolo, la denuncia formulada en paralelo ante la Inspección de Trabajo, la solicitud escrita de instrucciones de reincorporación sin respuesta, la falta de medidas de protección, el carácter intempestivo del requerimiento individual de 6 de marzo y la cercanía temporal entre todas esas actuaciones y el despido.

Sin embargo, el examen conjunto de tales datos, tal como resultan del relato fáctico inalterado, no permite obtener una conclusión razonable de móvil vulnerador. El indicio, según ha precisado el Tribunal Constitucional, no consiste en la mera invocación retórica del derecho fundamental, ni se satisface con la simple aproximación cronológica entre la reclamación del trabajador y el acto empresarial controvertido, sino que exige un hecho o conjunto de hechos de los que pueda extraerse, con un mínimo de consistencia, la posibilidad de la lesión.

Y aquí la sentencia de instancia identifica, frente a esa pretensión indiciaria, una causa real, autónoma y directamente conectada con la decisión extintiva: el alta médica de la trabajadora el 24 de febrero de 2025, la ausencia de comunicación de dicha alta a la empresa, la ausencia de toda solicitud de instrucciones o de medidas alternativas tras el alta, y la inasistencia al puesto de trabajo durante ocho días consecutivos, sin acudir tampoco al ser expresamente requerida por la encargada el 6 de marzo de 2025, extremos todos ellos no controvertidos.

Es esta cadena de acontecimientos, y no el ejercicio por la trabajadora de actos previos de tutela, lo que explica la decisión extintiva y desactiva el ánimo de represalia que el recurso intenta construir.

Conviene además precisar que la activación por la empresa, a raíz de la denuncia de la trabajadora, del protocolo interno de acoso -con designación de instructor y apertura de instrucción- no constituye, por sí misma, indicio de represalia, sino, todo lo contrario, manifestación del cumplimiento del deber empresarial de protección que la recurrente invoca. Y, de otro lado, el escrito de la actora de 7 de marzo de 2025, en el que comunicó a la empresa su disconformidad con la reincorporación al centro de Vialia, no se tradujo en solicitud alguna de suspensión de la obligación de incorporarse, ni en petición de cambio de centro como medida cautelar amparada en el protocolo, ni en cauce equivalente.

Como subraya con acierto la sentencia de instancia, la trabajadora no podía, de modo unilateral, dejar de prestar servicios escudándose en la existencia de un expediente interno aún en tramitación: si estimaba necesaria una medida de protección, lo procedente era instarla y, mientras tanto, cumplir la obligación de prestación. Así las cosas, la inasistencia no encuentra cobertura en el ejercicio de la acción de tutela frente al acoso, ni puede operar como elemento indiciario del que se infiera un móvil empresarial vulnerador.

Por lo demás, el dato relativo a la reapertura del protocolo en septiembre de 2025 y a su posterior archivo ese mismo mes -al que se refiere la recurrente como prueba de la desviación de la actuación protectora empresarial- se produce con posterioridad al despido, dictado el 13 de marzo de 2025, y no puede operar, por razones cronológicas elementales, como indicio del móvil empresarial subyacente a la decisión extintiva. Y la mera referencia en el expediente disciplinario a la inexistencia de medida cautelar (consistente en la suspensión de la obligación de incorporarse) no constituye un enlace causal entre la denuncia de acoso y el despido, sino la simple constatación de que la trabajadora no había instado esa medida de protección a la que ella misma podía acudir.

En suma, del inalterado relato fáctico de la sentencia no podemos extraer que se haya cumplido el primer e inexcusable presupuesto que la doctrina constitucional exige para el desplazamiento de la carga de la prueba.

Y, no habiéndose acreditado tal panorama indiciario, no procede operar la inversión de dicha carga de la prueba ni puede apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad invocada, como tampoco la del derecho a la integridad moral del art. 15 CE, que la recurrente formula con apoyo en el mismo cuadro fáctico y que decae por idénticas razones. Y, descartada la vulneración de los derechos fundamentales invocados, decae también, por arrastre, la pretensión indemnizatoria del art. 183 LRJS.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) LRJS y articulado con carácter subsidiario, denuncia la infracción del art. 54.2.a) ET y del art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, así como de la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia acumulada de reiteración, gravedad, culpabilidad y falta de justificación para la validez del despido disciplinario por faltas de asistencia.

Sostiene la recurrente, en lo esencial, que la sentencia ha aplicado el tipo disciplinario de forma objetivista, atendiendo casi exclusivamente al dato externo de las ausencias y prescindiendo del examen de los restantes elementos del tipo, singularmente la falta de justificación, la culpabilidad y la gravedad real de la conducta.

Tampoco este motivo puede prosperar.

El art. 54.2.a) ET tipifica como incumplimiento contractual grave y culpable las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo; y el art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, expresamente aplicado por la sentencia recurrida, califica como falta muy grave «la falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en un período de treinta días, o de más de seis días en un período de tres meses», sancionable, conforme al precepto convencional siguiente, con la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y con el despido.

Es doctrina reiterada que la calificación del despido disciplinario por faltas de asistencia exige la concurrencia acumulada de los elementos objetivo (reiteración de las ausencias), causal (carácter injustificado) y subjetivo (culpabilidad), así como un juicio de proporcionalidad que pondere la entidad del incumplimiento con la gravedad de la sanción impuesta. Esa doctrina, sin embargo, opera precisamente sobre los hechos declarados probados, que aquí se mantienen inalterados al haberse desestimado el motivo revisor.

Y, partiendo de tales hechos, la calificación efectuada por la magistrada de instancia es plenamente ajustada a derecho. La reiteración resulta del propio dato cuantitativo -ocho días consecutivos de ausencia entre el 24 de febrero y el 6 de marzo de 2025-, que sobrepasa con holgura los umbrales del precepto convencional.

La injustificación deriva igualmente del relato fáctico: la trabajadora, dada de alta el 24 de febrero de 2025, no comunicó dicha alta a la empresa, no se reincorporó a su puesto, no solicitó instrucciones, no instó cambio de centro ni medida alternativa alguna, y, al ser requerida el 6 de marzo de 2025, no acudió a su puesto ni dio justificación.

La culpabilidad, en fin, se desprende de la propia decisión de la trabajadora y de la ausencia de excusa que hiciera inexigible su actuar. La denuncia interna de acoso y la denuncia paralela ante la Inspección de Trabajo, examinadas ya en el fundamento anterior, como allí se ha razonado, no amparan su decisión unilateral de no reincorporación, ni eximían a la actora de comunicar el alta y solicitar las medidas que estimase pertinentes.

Las consideraciones que la recurrente desarrolla acerca del modo intempestivo en que se habría efectuado el requerimiento individual del 6 de marzo de 2025, no alteran esa conclusión, por dos razones. De un lado, porque la imputación disciplinaria no se circunscribe a la inasistencia del día 6 de marzo, sino que comprende ocho días consecutivos de ausencia previa, que no admiten explicación en la mecánica de ese único requerimiento. Y, de otro, porque el escrito de la propia trabajadora de 7 de marzo de 2025, obrante en autos, no se limita a denunciar la insuficiencia del preaviso, sino que expresa una disconformidad de fondo con la reincorporación al concreto centro de Vialia y la condiciona a la previa adopción de medidas que la empresa, en su criterio, debía adoptar, lo que es expresivo, no tanto de la imposibilidad material de incorporarse esa tarde, cuanto de una decisión propia de la trabajadora de no hacerlo en tanto su situación interna no se resolviera en los términos por ella propugnados.

Ahora bien, esa decisión, no es compatible con el cumplimiento del deber básico de prestación de servicios derivado del contrato, ni puede ampararse en la mera existencia de un expediente interno de acoso -en cuyo seno la propia trabajadora no había solicitado medidas cautelares de suspensión de la incorporación-. De ahí que la calificación de la conducta como falta muy grave del art. 47.3.b) del convenio, sancionable con el despido, sea correcta, sin que quepa apreciar la desproporción que invoca la recurrente, dado que la sanción aplicada se encuentra expresamente prevista por la norma convencional para esa concreta infracción.

En consecuencia, no se aprecian las infracciones que se denuncian, lo que conduce a la desestimación también de este motivo.

QUINTO.-El cuarto y último motivo del recurso, articulado igualmente con carácter subsidiario al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción del art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, en relación con el art. 55 ET y con la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de audiencia previa real y efectiva en el despido disciplinario, fijada por la STS de 18 de noviembre de 2024 (rec. 4735/2023) y reiterada en pronunciamientos posteriores.

Sostiene la recurrente que el trámite de audiencia se vio reducido a una mera apariencia formal, por cuanto la carta de despido afirmó, literalmente, que la trabajadora no había formulado alegaciones, pese a que estas se presentaron en plazo y fueron recibidas por la empresa antes de la decisión extintiva.

El motivo no puede ser acogido. Hemos de llamar la atención sobre el hecho de que tal circunstancia o motivo de impugnación no se recoge en la demanda rectora de estas actuaciones, ni la parte lo puso de manifiesto al ratificarse en la misma en la fase inicial del juicio oral. Fue en trámite de conclusiones cuando por primera vez se habló específicamente de la infracción relativa al trámite de audiencia, pero incluso en ese momento, sin hacer mención a la censura jurídica derivada de la denuncia relativa al art. 5 del Convenio núm. 158 OIT, que, por primera vez se pone de manifiesto en el recurso de suplicación.

Aunque pudiéramos entender que se trata de una cuestión novedosa, no obstante, y a la vista de la genérica mención que al mismo se hizo en fase de alegaciones finales, procederemos, para dar debida respuesta a la tutela judicial efectiva, a responder a dicho motivo.

El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT establece que "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de noviembre de 2024 a la que alude el recurso, ha declarado la aplicabilidad directa de ese precepto y la exigibilidad, con carácter general, del trámite de audiencia previa al despido disciplinario, precisando que la garantía se satisface con la oportunidad real de defensa, esto es, con el traslado de los cargos al trabajador y la concesión de un plazo razonable para formular descargo antes de la adopción de la decisión extintiva.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado esa garantía se ha respetado. Del relato fáctico inalterado resulta, en el hecho probado cuarto, que con fecha 10/03/2025 la empresa inició un expediente previo disciplinario, en el que se trasladó a la trabajadora la imputación -ausencias injustificadas y sin previo aviso- y se le concedió el trámite oportuno, y, en su escrito de alegaciones de 12/03/2025, la propia actora reconoce que tal trámite se le confirió y formula extensamente cuantas alegaciones tuvo por conveniente, incluidas las relativas a la solicitud previa de instrucciones y al carácter que, en su opinión, debía atribuirse al requerimiento individual de incorporación del 6 de marzo.

La decisión extintiva se adoptó al día siguiente, el 13/03/2025. Existió, en consecuencia, un trámite previo de audiencia, con traslado de la imputación, plazo conferido y alegaciones efectivamente formuladas por la trabajadora antes del despido, justamente lo que el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT garantiza.

Ahora bien, la recurrente trata de hacer ver que ese trámite no fue real, anudándolo al pasaje de la carta de despido en el que se afirma que "transcurrido el plazo otorgado en la comunicación de inicio de trámite de audiencia... Usted no ha realizado alegaciones ni presentados documentos justificativos de las ausencias referidas".

La argumentación no puede prosperar. De un lado, porque la exigencia del art. 7 del Convenio núm. 158 OIT se proyecta sobre la existencia de oportunidad de defensa previa al despido, no sobre la literalidad de la carta extintiva, y aquí la oportunidad existió y, además, fue ejercitada en plazo por la trabajadora, sin que la mención controvertida de la carta -cualquiera que sea la valoración que merezca- pueda convertir en inexistente un trámite que sí se celebró.

De otro, porque el alcance material de las alegaciones de la actora fue conocido por la empresa, como evidencia su propia incorporación al ramo de prueba, y la decisión extintiva recae sobre sobre los mismos hechos -las ausencias tras el alta médica- que constituyeron el objeto del trámite de audiencia conferido.

En consecuencia, no se aprecia la infracción denunciada, lo que lleva a la desestimación también de este último motivo y, con él, del recurso en su integridad.

SEXTO.-Conforme al art. 235.1 LRJS, en relación con el art. 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de las costas procesales a la trabajadora recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por Otilia frente a la sentencia de 15 de enero de 2026 de la Plaza número 1 de la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Albacete, dictada en los autos de derechos fundamentales nº 356/2025, seguidos a su instancia frente a ONET IBERIA SOLUCIONES, S.A.U., con intervención del FOGASA y del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales en relación con despido disciplinario.

La actora postulaba en su demanda, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, con readmisión inmediata y abono de una indemnización por daño moral de 15.000 euros; y, subsidiariamente, la declaración de su improcedencia, con los efectos legales inherentes.

La sentencia recurrida desestimó la demanda y absolvió a la empresa demandada y al FOGASA de las pretensiones ejercitadas, por entender que no existían indicios bastantes para desplazar la carga probatoria a la empresa y que las ausencias imputadas a la trabajadora, no controvertidas, integraban la falta muy grave del art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, en relación con el art. 54.2.a) y d) del Estatuto de los Trabajadores.

El recurso se articula en dos tipos de motivos: el primero al amparo del art. 193 b) LRJS, dirigido a la revisión del relato fáctico; el segundo al amparo del art. 193 c) LRJS, postulando la revisión jurídica de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada. El Ministerio Fiscal ha formulado impugnación.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, planteado al amparo del art. 193 b) LRJS, la recurrente solicita la adición al relato de hechos probados de dos extremos.

La primera adición se refiere al hecho probado tercero, y pretende completarlo con un párrafo en el que se haga constar, de un lado, que en el chat del grupo de trabajadoras de limpieza del centro Vialia constan mensajes remitidos por la encargada en fechas 13/02/2025, 20/02/2025 y 05/03/2025, con los textos «HORARIO DEL 14 AL 20 DE FEBRERO», «HORARIO DEL 21 AL 27 DE FEBRERO» y «HORARIO DE 7 AL 13 DE MARZO», añadiendo respectivamente «Repetimos el mismo que la semana anterior», «Repetimos el mismo» y «Repetimos»; y, de otro, que en el chat individual entre la encargada y la actora consta el mensaje de 06/03/2025 a las 13:11 horas con la indicación de incorporación de 14:00 a 18:00 horas, la pregunta de la trabajadora a las 13:39 horas sobre el centro al que debía acudir y la respuesta «A Vialia» a las 14:27 horas. La adición se invoca con apoyo en los documentos 24 y 25 (chats de WhatsApp exportados) y 26 y 27 (capturas de pantalla) del ramo de prueba de la actora.

La segunda adición se refiere a los hechos probados cuarto o quinto y pretende incorporar al relato la mención de que la actora presentó escrito de alegaciones al trámite de audiencia el 12/03/2025 mediante burofax, recibido por la empresa el 13/03/2025 a las 10:24 horas, así como la literalidad del pasaje de la carta de despido en el que se afirma que «Usted no ha realizado alegaciones ni presentados documentos justificativos de las ausencias referidas». Como apoyo documental, se citan los documentos 18, 19, 20 y 21 del ramo de prueba de la actora.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 13 de noviembre de 2007, rec. 77/2006; 14 de mayo de 2013, rec. 258/2011; y 28 de julio de 2015, rec. 1925/2014) exige, para que prospere la revisión por el cauce del art. 193 b) LRJS, A) que se señale con precisión el hecho probado que se pretende modificar, adicionar o suprimir; B) que se ofrezca un texto alternativo concreto, claro y autosuficiente; C) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias en que la modificación se sustenta; y D) que el error resulte de manera clara, evidente y directa de esos elementos probatorios, sin necesidad de conjeturas, interpretaciones valorativas o reconstrucciones de la prueba globalmente considerada. A ello debe añadirse que la modificación ha de ser, además, trascendente para el fallo, salvo que se apoye en documental idónea y literosuficiente, en cuyo caso puede acogerse aun cuando no altere su sentido si se considera necesaria para la correcta constitución de la litis.

Aplicada esa doctrina a la primera adición postulada, el motivo no puede prosperar. La revisión se apoya, exclusivamente, en archivos de texto exportados de conversaciones de WhatsApp y en capturas de pantalla de esas mismas conversaciones, esto es, en un soporte que no constituye documental fehaciente a los efectos del art. 193 b) LRJS.

En este sentido, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por todos en el auto de 20 de octubre de 2016 (rec. 674/2016), en el que se razona que "una cosa es que los mensajes de WhatsApp puedan analizarse y valorarse en instancia ante el Magistrado que practica la prueba con todas las garantías, y otra es que ello sirva para modificar los hechos probados, lo que no sirve, ya que dichos medios de comunicación no hacen más que reflejar las comunicaciones que las partes intercambian entre sí, que pueden valorarse en instancia, pero no es documental fehaciente".

Es decir, los mensajes de WhatsApp y sus correlativas capturas de pantalla pueden ser examinados y ponderados por la juzgadora de instancia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 97.2 LRJS) , pero no constituyen documento idóneo y literosuficiente del que pueda derivarse, de modo directo, patente e indubitado, un error fáctico susceptible de ser rectificado en el extraordinario cauce de la suplicación. Esa naturaleza no se altera por el hecho de que el mismo contenido se presente, alternativamente, como chat exportado a texto o como captura de imagen, pues ni una ni otra modalidad confiere al mensaje el carácter de documental fehaciente que el precepto exige.

Es más, en el caso enjuiciado el segmento de esa primera adición que se refiere a la secuencia exacta del mensaje individual de la encargada de 06/03/2025 a las 13:11 horas, a la pregunta de la trabajadora a las 13:39 horas y a la respuesta «A Vialia» a las 14:27 horas ya se halla reflejado, con esos mismos términos horarios, en el segundo párrafo del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, por lo que en ese concreto extremo el motivo carece propiamente de objeto.

Y, en cuanto al resto del contenido -los mensajes periódicos del grupo de WhatsApp con la fórmula «HORARIO DEL...» y «Repetimos»-, el dato propuesto, aun de admitirse su veracidad a efectos puramente dialécticos, no es trascendente para alterar el sentido del fallo, pues lo que sostiene la decisión de instancia no es el desconocimiento por la trabajadora del sistema ordinario de comunicación de horarios en el centro, sino la ausencia injustificada a su puesto durante ocho días consecutivos tras el alta médica, sin que la actora informara a la empresa de dicha alta, ni pidiera instrucciones, ni se incorporara al ser requerida, extremos todos ellos no controvertidos.

Procede, por tanto, la desestimación de la primera adición, por no apoyarse en documento idóneo y literosuficiente a los efectos del art. 193 b) LRJS y, en su caso, por carecer de trascendencia para el fallo.

La segunda adición tampoco puede ser acogida. Aunque en este caso los documentos invocados -comunicación de apertura del trámite de audiencia de 10/03/2025, escrito de alegaciones de la trabajadora de 12/03/2025, justificante de entrega del burofax y carta de despido de 13/03/2025- sí tienen, en principio, la condición de documental hábil, lo cierto es que el dato fáctico que se quiere incorporar no es decisivo para el fallo.

La sentencia de instancia motiva la procedencia del despido no sobre la premisa de que la trabajadora hubiera formulado alegaciones al trámite de audiencia, sino sobre el dato, no controvertido, de la inasistencia injustificada al puesto de trabajo durante ocho días consecutivos tras el alta médica.

La existencia o inexistencia del escrito de alegaciones a que se refiere la actora -y, en su caso, la literalidad de un pasaje concreto de la carta de despido- atañe a una cuestión jurídica distinta, que se examinará al hilo del cuarto motivo del recurso (audiencia previa ex art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT), y que se aborda con apoyo en la documental tal y como obra en autos, y que ha sido valorada por la magistrada, sin necesidad de proyectar ese dato sobre el relato histórico para resolver. La adición, en consecuencia, no es trascendente para el fallo y debe ser rechazada.

Sentado lo anterior, procede la desestimación íntegra del motivo primero, manteniéndose inalterado el relato de hechos probados fijado en la instancia.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, planteado al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los arts. 24.1 y 15 CE; 4.2.e) y 19 ET; 14 LPRL; 48 LO 3/2007; y 96.1, 181.2, 182 y 183 LRJS, todos ellos en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la garantía de indemnidad, la distribución de la carga de la prueba en los procesos de tutela de derechos fundamentales y el deber empresarial de protección frente al acoso. Sostiene la recurrente, en síntesis, que concurría un panorama indiciario y sólido que imponía el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa y que esta no acreditó causas reales, suficientes y ajenas a todo propósito vulnerador, debiendo declararse la nulidad del despido con condena a la inmediata readmisión, salarios de tramitación e indemnización por daño moral de 15.000 euros.

El planteamiento no puede compartirse.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde antiguo y de modo constante, que la garantía de indemnidad integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en cuanto comporta la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de acciones judiciales o de los actos preparatorios o previos a las mismas, e incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso (entre otras muchas, SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999, 55/2004 y 183/2015).

En el ámbito de las relaciones laborales, esa doctrina se proyecta sobre las reglas relativas a la distribución de la carga probatoria recogidas en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS, en cuya virtud incumbe al trabajador la aportación de un indicio razonable de la vulneración del derecho fundamental invocado, sin que baste la mera alegación abstracta de la lesión, debiendo permitir el indicio aportado deducir la posibilidad real de aquella; y solo una vez cumplido ese primer e inexcusable presupuesto, recae sobre el empresario la carga de acreditar que su actuación obedeció a causas reales, suficientes y absolutamente extrañas a toda finalidad vulneradora, así como su proporcionalidad. Esta es la doctrina que la magistrada de instancia recoge con corrección en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y de la que parte la Sala para enjuiciar el motivo.

Pues bien, aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado, no cabe compartir la conclusión de la recurrente sobre la existencia de un panorama indiciario suficiente para activar la inversión de la carga de la prueba.

La recurrente identifica, como elementos indiciarios, la denuncia interna de acoso de 9 de febrero de 2025, la apertura del protocolo, la denuncia formulada en paralelo ante la Inspección de Trabajo, la solicitud escrita de instrucciones de reincorporación sin respuesta, la falta de medidas de protección, el carácter intempestivo del requerimiento individual de 6 de marzo y la cercanía temporal entre todas esas actuaciones y el despido.

Sin embargo, el examen conjunto de tales datos, tal como resultan del relato fáctico inalterado, no permite obtener una conclusión razonable de móvil vulnerador. El indicio, según ha precisado el Tribunal Constitucional, no consiste en la mera invocación retórica del derecho fundamental, ni se satisface con la simple aproximación cronológica entre la reclamación del trabajador y el acto empresarial controvertido, sino que exige un hecho o conjunto de hechos de los que pueda extraerse, con un mínimo de consistencia, la posibilidad de la lesión.

Y aquí la sentencia de instancia identifica, frente a esa pretensión indiciaria, una causa real, autónoma y directamente conectada con la decisión extintiva: el alta médica de la trabajadora el 24 de febrero de 2025, la ausencia de comunicación de dicha alta a la empresa, la ausencia de toda solicitud de instrucciones o de medidas alternativas tras el alta, y la inasistencia al puesto de trabajo durante ocho días consecutivos, sin acudir tampoco al ser expresamente requerida por la encargada el 6 de marzo de 2025, extremos todos ellos no controvertidos.

Es esta cadena de acontecimientos, y no el ejercicio por la trabajadora de actos previos de tutela, lo que explica la decisión extintiva y desactiva el ánimo de represalia que el recurso intenta construir.

Conviene además precisar que la activación por la empresa, a raíz de la denuncia de la trabajadora, del protocolo interno de acoso -con designación de instructor y apertura de instrucción- no constituye, por sí misma, indicio de represalia, sino, todo lo contrario, manifestación del cumplimiento del deber empresarial de protección que la recurrente invoca. Y, de otro lado, el escrito de la actora de 7 de marzo de 2025, en el que comunicó a la empresa su disconformidad con la reincorporación al centro de Vialia, no se tradujo en solicitud alguna de suspensión de la obligación de incorporarse, ni en petición de cambio de centro como medida cautelar amparada en el protocolo, ni en cauce equivalente.

Como subraya con acierto la sentencia de instancia, la trabajadora no podía, de modo unilateral, dejar de prestar servicios escudándose en la existencia de un expediente interno aún en tramitación: si estimaba necesaria una medida de protección, lo procedente era instarla y, mientras tanto, cumplir la obligación de prestación. Así las cosas, la inasistencia no encuentra cobertura en el ejercicio de la acción de tutela frente al acoso, ni puede operar como elemento indiciario del que se infiera un móvil empresarial vulnerador.

Por lo demás, el dato relativo a la reapertura del protocolo en septiembre de 2025 y a su posterior archivo ese mismo mes -al que se refiere la recurrente como prueba de la desviación de la actuación protectora empresarial- se produce con posterioridad al despido, dictado el 13 de marzo de 2025, y no puede operar, por razones cronológicas elementales, como indicio del móvil empresarial subyacente a la decisión extintiva. Y la mera referencia en el expediente disciplinario a la inexistencia de medida cautelar (consistente en la suspensión de la obligación de incorporarse) no constituye un enlace causal entre la denuncia de acoso y el despido, sino la simple constatación de que la trabajadora no había instado esa medida de protección a la que ella misma podía acudir.

En suma, del inalterado relato fáctico de la sentencia no podemos extraer que se haya cumplido el primer e inexcusable presupuesto que la doctrina constitucional exige para el desplazamiento de la carga de la prueba.

Y, no habiéndose acreditado tal panorama indiciario, no procede operar la inversión de dicha carga de la prueba ni puede apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad invocada, como tampoco la del derecho a la integridad moral del art. 15 CE, que la recurrente formula con apoyo en el mismo cuadro fáctico y que decae por idénticas razones. Y, descartada la vulneración de los derechos fundamentales invocados, decae también, por arrastre, la pretensión indemnizatoria del art. 183 LRJS.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) LRJS y articulado con carácter subsidiario, denuncia la infracción del art. 54.2.a) ET y del art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, así como de la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia acumulada de reiteración, gravedad, culpabilidad y falta de justificación para la validez del despido disciplinario por faltas de asistencia.

Sostiene la recurrente, en lo esencial, que la sentencia ha aplicado el tipo disciplinario de forma objetivista, atendiendo casi exclusivamente al dato externo de las ausencias y prescindiendo del examen de los restantes elementos del tipo, singularmente la falta de justificación, la culpabilidad y la gravedad real de la conducta.

Tampoco este motivo puede prosperar.

El art. 54.2.a) ET tipifica como incumplimiento contractual grave y culpable las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo; y el art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, expresamente aplicado por la sentencia recurrida, califica como falta muy grave «la falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en un período de treinta días, o de más de seis días en un período de tres meses», sancionable, conforme al precepto convencional siguiente, con la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y con el despido.

Es doctrina reiterada que la calificación del despido disciplinario por faltas de asistencia exige la concurrencia acumulada de los elementos objetivo (reiteración de las ausencias), causal (carácter injustificado) y subjetivo (culpabilidad), así como un juicio de proporcionalidad que pondere la entidad del incumplimiento con la gravedad de la sanción impuesta. Esa doctrina, sin embargo, opera precisamente sobre los hechos declarados probados, que aquí se mantienen inalterados al haberse desestimado el motivo revisor.

Y, partiendo de tales hechos, la calificación efectuada por la magistrada de instancia es plenamente ajustada a derecho. La reiteración resulta del propio dato cuantitativo -ocho días consecutivos de ausencia entre el 24 de febrero y el 6 de marzo de 2025-, que sobrepasa con holgura los umbrales del precepto convencional.

La injustificación deriva igualmente del relato fáctico: la trabajadora, dada de alta el 24 de febrero de 2025, no comunicó dicha alta a la empresa, no se reincorporó a su puesto, no solicitó instrucciones, no instó cambio de centro ni medida alternativa alguna, y, al ser requerida el 6 de marzo de 2025, no acudió a su puesto ni dio justificación.

La culpabilidad, en fin, se desprende de la propia decisión de la trabajadora y de la ausencia de excusa que hiciera inexigible su actuar. La denuncia interna de acoso y la denuncia paralela ante la Inspección de Trabajo, examinadas ya en el fundamento anterior, como allí se ha razonado, no amparan su decisión unilateral de no reincorporación, ni eximían a la actora de comunicar el alta y solicitar las medidas que estimase pertinentes.

Las consideraciones que la recurrente desarrolla acerca del modo intempestivo en que se habría efectuado el requerimiento individual del 6 de marzo de 2025, no alteran esa conclusión, por dos razones. De un lado, porque la imputación disciplinaria no se circunscribe a la inasistencia del día 6 de marzo, sino que comprende ocho días consecutivos de ausencia previa, que no admiten explicación en la mecánica de ese único requerimiento. Y, de otro, porque el escrito de la propia trabajadora de 7 de marzo de 2025, obrante en autos, no se limita a denunciar la insuficiencia del preaviso, sino que expresa una disconformidad de fondo con la reincorporación al concreto centro de Vialia y la condiciona a la previa adopción de medidas que la empresa, en su criterio, debía adoptar, lo que es expresivo, no tanto de la imposibilidad material de incorporarse esa tarde, cuanto de una decisión propia de la trabajadora de no hacerlo en tanto su situación interna no se resolviera en los términos por ella propugnados.

Ahora bien, esa decisión, no es compatible con el cumplimiento del deber básico de prestación de servicios derivado del contrato, ni puede ampararse en la mera existencia de un expediente interno de acoso -en cuyo seno la propia trabajadora no había solicitado medidas cautelares de suspensión de la incorporación-. De ahí que la calificación de la conducta como falta muy grave del art. 47.3.b) del convenio, sancionable con el despido, sea correcta, sin que quepa apreciar la desproporción que invoca la recurrente, dado que la sanción aplicada se encuentra expresamente prevista por la norma convencional para esa concreta infracción.

En consecuencia, no se aprecian las infracciones que se denuncian, lo que conduce a la desestimación también de este motivo.

QUINTO.-El cuarto y último motivo del recurso, articulado igualmente con carácter subsidiario al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción del art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, en relación con el art. 55 ET y con la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de audiencia previa real y efectiva en el despido disciplinario, fijada por la STS de 18 de noviembre de 2024 (rec. 4735/2023) y reiterada en pronunciamientos posteriores.

Sostiene la recurrente que el trámite de audiencia se vio reducido a una mera apariencia formal, por cuanto la carta de despido afirmó, literalmente, que la trabajadora no había formulado alegaciones, pese a que estas se presentaron en plazo y fueron recibidas por la empresa antes de la decisión extintiva.

El motivo no puede ser acogido. Hemos de llamar la atención sobre el hecho de que tal circunstancia o motivo de impugnación no se recoge en la demanda rectora de estas actuaciones, ni la parte lo puso de manifiesto al ratificarse en la misma en la fase inicial del juicio oral. Fue en trámite de conclusiones cuando por primera vez se habló específicamente de la infracción relativa al trámite de audiencia, pero incluso en ese momento, sin hacer mención a la censura jurídica derivada de la denuncia relativa al art. 5 del Convenio núm. 158 OIT, que, por primera vez se pone de manifiesto en el recurso de suplicación.

Aunque pudiéramos entender que se trata de una cuestión novedosa, no obstante, y a la vista de la genérica mención que al mismo se hizo en fase de alegaciones finales, procederemos, para dar debida respuesta a la tutela judicial efectiva, a responder a dicho motivo.

El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT establece que "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de noviembre de 2024 a la que alude el recurso, ha declarado la aplicabilidad directa de ese precepto y la exigibilidad, con carácter general, del trámite de audiencia previa al despido disciplinario, precisando que la garantía se satisface con la oportunidad real de defensa, esto es, con el traslado de los cargos al trabajador y la concesión de un plazo razonable para formular descargo antes de la adopción de la decisión extintiva.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado esa garantía se ha respetado. Del relato fáctico inalterado resulta, en el hecho probado cuarto, que con fecha 10/03/2025 la empresa inició un expediente previo disciplinario, en el que se trasladó a la trabajadora la imputación -ausencias injustificadas y sin previo aviso- y se le concedió el trámite oportuno, y, en su escrito de alegaciones de 12/03/2025, la propia actora reconoce que tal trámite se le confirió y formula extensamente cuantas alegaciones tuvo por conveniente, incluidas las relativas a la solicitud previa de instrucciones y al carácter que, en su opinión, debía atribuirse al requerimiento individual de incorporación del 6 de marzo.

La decisión extintiva se adoptó al día siguiente, el 13/03/2025. Existió, en consecuencia, un trámite previo de audiencia, con traslado de la imputación, plazo conferido y alegaciones efectivamente formuladas por la trabajadora antes del despido, justamente lo que el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT garantiza.

Ahora bien, la recurrente trata de hacer ver que ese trámite no fue real, anudándolo al pasaje de la carta de despido en el que se afirma que "transcurrido el plazo otorgado en la comunicación de inicio de trámite de audiencia... Usted no ha realizado alegaciones ni presentados documentos justificativos de las ausencias referidas".

La argumentación no puede prosperar. De un lado, porque la exigencia del art. 7 del Convenio núm. 158 OIT se proyecta sobre la existencia de oportunidad de defensa previa al despido, no sobre la literalidad de la carta extintiva, y aquí la oportunidad existió y, además, fue ejercitada en plazo por la trabajadora, sin que la mención controvertida de la carta -cualquiera que sea la valoración que merezca- pueda convertir en inexistente un trámite que sí se celebró.

De otro, porque el alcance material de las alegaciones de la actora fue conocido por la empresa, como evidencia su propia incorporación al ramo de prueba, y la decisión extintiva recae sobre sobre los mismos hechos -las ausencias tras el alta médica- que constituyeron el objeto del trámite de audiencia conferido.

En consecuencia, no se aprecia la infracción denunciada, lo que lleva a la desestimación también de este último motivo y, con él, del recurso en su integridad.

SEXTO.-Conforme al art. 235.1 LRJS, en relación con el art. 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de las costas procesales a la trabajadora recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por Otilia frente a la sentencia de 15 de enero de 2026 de la Plaza número 1 de la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Albacete, dictada en los autos de derechos fundamentales nº 356/2025, seguidos a su instancia frente a ONET IBERIA SOLUCIONES, S.A.U., con intervención del FOGASA y del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales en relación con despido disciplinario.

La actora postulaba en su demanda, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, con readmisión inmediata y abono de una indemnización por daño moral de 15.000 euros; y, subsidiariamente, la declaración de su improcedencia, con los efectos legales inherentes.

La sentencia recurrida desestimó la demanda y absolvió a la empresa demandada y al FOGASA de las pretensiones ejercitadas, por entender que no existían indicios bastantes para desplazar la carga probatoria a la empresa y que las ausencias imputadas a la trabajadora, no controvertidas, integraban la falta muy grave del art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, en relación con el art. 54.2.a) y d) del Estatuto de los Trabajadores.

El recurso se articula en dos tipos de motivos: el primero al amparo del art. 193 b) LRJS, dirigido a la revisión del relato fáctico; el segundo al amparo del art. 193 c) LRJS, postulando la revisión jurídica de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada. El Ministerio Fiscal ha formulado impugnación.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, planteado al amparo del art. 193 b) LRJS, la recurrente solicita la adición al relato de hechos probados de dos extremos.

La primera adición se refiere al hecho probado tercero, y pretende completarlo con un párrafo en el que se haga constar, de un lado, que en el chat del grupo de trabajadoras de limpieza del centro Vialia constan mensajes remitidos por la encargada en fechas 13/02/2025, 20/02/2025 y 05/03/2025, con los textos «HORARIO DEL 14 AL 20 DE FEBRERO», «HORARIO DEL 21 AL 27 DE FEBRERO» y «HORARIO DE 7 AL 13 DE MARZO», añadiendo respectivamente «Repetimos el mismo que la semana anterior», «Repetimos el mismo» y «Repetimos»; y, de otro, que en el chat individual entre la encargada y la actora consta el mensaje de 06/03/2025 a las 13:11 horas con la indicación de incorporación de 14:00 a 18:00 horas, la pregunta de la trabajadora a las 13:39 horas sobre el centro al que debía acudir y la respuesta «A Vialia» a las 14:27 horas. La adición se invoca con apoyo en los documentos 24 y 25 (chats de WhatsApp exportados) y 26 y 27 (capturas de pantalla) del ramo de prueba de la actora.

La segunda adición se refiere a los hechos probados cuarto o quinto y pretende incorporar al relato la mención de que la actora presentó escrito de alegaciones al trámite de audiencia el 12/03/2025 mediante burofax, recibido por la empresa el 13/03/2025 a las 10:24 horas, así como la literalidad del pasaje de la carta de despido en el que se afirma que «Usted no ha realizado alegaciones ni presentados documentos justificativos de las ausencias referidas». Como apoyo documental, se citan los documentos 18, 19, 20 y 21 del ramo de prueba de la actora.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 13 de noviembre de 2007, rec. 77/2006; 14 de mayo de 2013, rec. 258/2011; y 28 de julio de 2015, rec. 1925/2014) exige, para que prospere la revisión por el cauce del art. 193 b) LRJS, A) que se señale con precisión el hecho probado que se pretende modificar, adicionar o suprimir; B) que se ofrezca un texto alternativo concreto, claro y autosuficiente; C) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias en que la modificación se sustenta; y D) que el error resulte de manera clara, evidente y directa de esos elementos probatorios, sin necesidad de conjeturas, interpretaciones valorativas o reconstrucciones de la prueba globalmente considerada. A ello debe añadirse que la modificación ha de ser, además, trascendente para el fallo, salvo que se apoye en documental idónea y literosuficiente, en cuyo caso puede acogerse aun cuando no altere su sentido si se considera necesaria para la correcta constitución de la litis.

Aplicada esa doctrina a la primera adición postulada, el motivo no puede prosperar. La revisión se apoya, exclusivamente, en archivos de texto exportados de conversaciones de WhatsApp y en capturas de pantalla de esas mismas conversaciones, esto es, en un soporte que no constituye documental fehaciente a los efectos del art. 193 b) LRJS.

En este sentido, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por todos en el auto de 20 de octubre de 2016 (rec. 674/2016), en el que se razona que "una cosa es que los mensajes de WhatsApp puedan analizarse y valorarse en instancia ante el Magistrado que practica la prueba con todas las garantías, y otra es que ello sirva para modificar los hechos probados, lo que no sirve, ya que dichos medios de comunicación no hacen más que reflejar las comunicaciones que las partes intercambian entre sí, que pueden valorarse en instancia, pero no es documental fehaciente".

Es decir, los mensajes de WhatsApp y sus correlativas capturas de pantalla pueden ser examinados y ponderados por la juzgadora de instancia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 97.2 LRJS) , pero no constituyen documento idóneo y literosuficiente del que pueda derivarse, de modo directo, patente e indubitado, un error fáctico susceptible de ser rectificado en el extraordinario cauce de la suplicación. Esa naturaleza no se altera por el hecho de que el mismo contenido se presente, alternativamente, como chat exportado a texto o como captura de imagen, pues ni una ni otra modalidad confiere al mensaje el carácter de documental fehaciente que el precepto exige.

Es más, en el caso enjuiciado el segmento de esa primera adición que se refiere a la secuencia exacta del mensaje individual de la encargada de 06/03/2025 a las 13:11 horas, a la pregunta de la trabajadora a las 13:39 horas y a la respuesta «A Vialia» a las 14:27 horas ya se halla reflejado, con esos mismos términos horarios, en el segundo párrafo del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, por lo que en ese concreto extremo el motivo carece propiamente de objeto.

Y, en cuanto al resto del contenido -los mensajes periódicos del grupo de WhatsApp con la fórmula «HORARIO DEL...» y «Repetimos»-, el dato propuesto, aun de admitirse su veracidad a efectos puramente dialécticos, no es trascendente para alterar el sentido del fallo, pues lo que sostiene la decisión de instancia no es el desconocimiento por la trabajadora del sistema ordinario de comunicación de horarios en el centro, sino la ausencia injustificada a su puesto durante ocho días consecutivos tras el alta médica, sin que la actora informara a la empresa de dicha alta, ni pidiera instrucciones, ni se incorporara al ser requerida, extremos todos ellos no controvertidos.

Procede, por tanto, la desestimación de la primera adición, por no apoyarse en documento idóneo y literosuficiente a los efectos del art. 193 b) LRJS y, en su caso, por carecer de trascendencia para el fallo.

La segunda adición tampoco puede ser acogida. Aunque en este caso los documentos invocados -comunicación de apertura del trámite de audiencia de 10/03/2025, escrito de alegaciones de la trabajadora de 12/03/2025, justificante de entrega del burofax y carta de despido de 13/03/2025- sí tienen, en principio, la condición de documental hábil, lo cierto es que el dato fáctico que se quiere incorporar no es decisivo para el fallo.

La sentencia de instancia motiva la procedencia del despido no sobre la premisa de que la trabajadora hubiera formulado alegaciones al trámite de audiencia, sino sobre el dato, no controvertido, de la inasistencia injustificada al puesto de trabajo durante ocho días consecutivos tras el alta médica.

La existencia o inexistencia del escrito de alegaciones a que se refiere la actora -y, en su caso, la literalidad de un pasaje concreto de la carta de despido- atañe a una cuestión jurídica distinta, que se examinará al hilo del cuarto motivo del recurso (audiencia previa ex art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT), y que se aborda con apoyo en la documental tal y como obra en autos, y que ha sido valorada por la magistrada, sin necesidad de proyectar ese dato sobre el relato histórico para resolver. La adición, en consecuencia, no es trascendente para el fallo y debe ser rechazada.

Sentado lo anterior, procede la desestimación íntegra del motivo primero, manteniéndose inalterado el relato de hechos probados fijado en la instancia.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, planteado al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los arts. 24.1 y 15 CE; 4.2.e) y 19 ET; 14 LPRL; 48 LO 3/2007; y 96.1, 181.2, 182 y 183 LRJS, todos ellos en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la garantía de indemnidad, la distribución de la carga de la prueba en los procesos de tutela de derechos fundamentales y el deber empresarial de protección frente al acoso. Sostiene la recurrente, en síntesis, que concurría un panorama indiciario y sólido que imponía el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa y que esta no acreditó causas reales, suficientes y ajenas a todo propósito vulnerador, debiendo declararse la nulidad del despido con condena a la inmediata readmisión, salarios de tramitación e indemnización por daño moral de 15.000 euros.

El planteamiento no puede compartirse.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde antiguo y de modo constante, que la garantía de indemnidad integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en cuanto comporta la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de acciones judiciales o de los actos preparatorios o previos a las mismas, e incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso (entre otras muchas, SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999, 55/2004 y 183/2015).

En el ámbito de las relaciones laborales, esa doctrina se proyecta sobre las reglas relativas a la distribución de la carga probatoria recogidas en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS, en cuya virtud incumbe al trabajador la aportación de un indicio razonable de la vulneración del derecho fundamental invocado, sin que baste la mera alegación abstracta de la lesión, debiendo permitir el indicio aportado deducir la posibilidad real de aquella; y solo una vez cumplido ese primer e inexcusable presupuesto, recae sobre el empresario la carga de acreditar que su actuación obedeció a causas reales, suficientes y absolutamente extrañas a toda finalidad vulneradora, así como su proporcionalidad. Esta es la doctrina que la magistrada de instancia recoge con corrección en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y de la que parte la Sala para enjuiciar el motivo.

Pues bien, aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado, no cabe compartir la conclusión de la recurrente sobre la existencia de un panorama indiciario suficiente para activar la inversión de la carga de la prueba.

La recurrente identifica, como elementos indiciarios, la denuncia interna de acoso de 9 de febrero de 2025, la apertura del protocolo, la denuncia formulada en paralelo ante la Inspección de Trabajo, la solicitud escrita de instrucciones de reincorporación sin respuesta, la falta de medidas de protección, el carácter intempestivo del requerimiento individual de 6 de marzo y la cercanía temporal entre todas esas actuaciones y el despido.

Sin embargo, el examen conjunto de tales datos, tal como resultan del relato fáctico inalterado, no permite obtener una conclusión razonable de móvil vulnerador. El indicio, según ha precisado el Tribunal Constitucional, no consiste en la mera invocación retórica del derecho fundamental, ni se satisface con la simple aproximación cronológica entre la reclamación del trabajador y el acto empresarial controvertido, sino que exige un hecho o conjunto de hechos de los que pueda extraerse, con un mínimo de consistencia, la posibilidad de la lesión.

Y aquí la sentencia de instancia identifica, frente a esa pretensión indiciaria, una causa real, autónoma y directamente conectada con la decisión extintiva: el alta médica de la trabajadora el 24 de febrero de 2025, la ausencia de comunicación de dicha alta a la empresa, la ausencia de toda solicitud de instrucciones o de medidas alternativas tras el alta, y la inasistencia al puesto de trabajo durante ocho días consecutivos, sin acudir tampoco al ser expresamente requerida por la encargada el 6 de marzo de 2025, extremos todos ellos no controvertidos.

Es esta cadena de acontecimientos, y no el ejercicio por la trabajadora de actos previos de tutela, lo que explica la decisión extintiva y desactiva el ánimo de represalia que el recurso intenta construir.

Conviene además precisar que la activación por la empresa, a raíz de la denuncia de la trabajadora, del protocolo interno de acoso -con designación de instructor y apertura de instrucción- no constituye, por sí misma, indicio de represalia, sino, todo lo contrario, manifestación del cumplimiento del deber empresarial de protección que la recurrente invoca. Y, de otro lado, el escrito de la actora de 7 de marzo de 2025, en el que comunicó a la empresa su disconformidad con la reincorporación al centro de Vialia, no se tradujo en solicitud alguna de suspensión de la obligación de incorporarse, ni en petición de cambio de centro como medida cautelar amparada en el protocolo, ni en cauce equivalente.

Como subraya con acierto la sentencia de instancia, la trabajadora no podía, de modo unilateral, dejar de prestar servicios escudándose en la existencia de un expediente interno aún en tramitación: si estimaba necesaria una medida de protección, lo procedente era instarla y, mientras tanto, cumplir la obligación de prestación. Así las cosas, la inasistencia no encuentra cobertura en el ejercicio de la acción de tutela frente al acoso, ni puede operar como elemento indiciario del que se infiera un móvil empresarial vulnerador.

Por lo demás, el dato relativo a la reapertura del protocolo en septiembre de 2025 y a su posterior archivo ese mismo mes -al que se refiere la recurrente como prueba de la desviación de la actuación protectora empresarial- se produce con posterioridad al despido, dictado el 13 de marzo de 2025, y no puede operar, por razones cronológicas elementales, como indicio del móvil empresarial subyacente a la decisión extintiva. Y la mera referencia en el expediente disciplinario a la inexistencia de medida cautelar (consistente en la suspensión de la obligación de incorporarse) no constituye un enlace causal entre la denuncia de acoso y el despido, sino la simple constatación de que la trabajadora no había instado esa medida de protección a la que ella misma podía acudir.

En suma, del inalterado relato fáctico de la sentencia no podemos extraer que se haya cumplido el primer e inexcusable presupuesto que la doctrina constitucional exige para el desplazamiento de la carga de la prueba.

Y, no habiéndose acreditado tal panorama indiciario, no procede operar la inversión de dicha carga de la prueba ni puede apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad invocada, como tampoco la del derecho a la integridad moral del art. 15 CE, que la recurrente formula con apoyo en el mismo cuadro fáctico y que decae por idénticas razones. Y, descartada la vulneración de los derechos fundamentales invocados, decae también, por arrastre, la pretensión indemnizatoria del art. 183 LRJS.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) LRJS y articulado con carácter subsidiario, denuncia la infracción del art. 54.2.a) ET y del art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, así como de la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia acumulada de reiteración, gravedad, culpabilidad y falta de justificación para la validez del despido disciplinario por faltas de asistencia.

Sostiene la recurrente, en lo esencial, que la sentencia ha aplicado el tipo disciplinario de forma objetivista, atendiendo casi exclusivamente al dato externo de las ausencias y prescindiendo del examen de los restantes elementos del tipo, singularmente la falta de justificación, la culpabilidad y la gravedad real de la conducta.

Tampoco este motivo puede prosperar.

El art. 54.2.a) ET tipifica como incumplimiento contractual grave y culpable las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo; y el art. 47.3.b) del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, expresamente aplicado por la sentencia recurrida, califica como falta muy grave «la falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en un período de treinta días, o de más de seis días en un período de tres meses», sancionable, conforme al precepto convencional siguiente, con la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y con el despido.

Es doctrina reiterada que la calificación del despido disciplinario por faltas de asistencia exige la concurrencia acumulada de los elementos objetivo (reiteración de las ausencias), causal (carácter injustificado) y subjetivo (culpabilidad), así como un juicio de proporcionalidad que pondere la entidad del incumplimiento con la gravedad de la sanción impuesta. Esa doctrina, sin embargo, opera precisamente sobre los hechos declarados probados, que aquí se mantienen inalterados al haberse desestimado el motivo revisor.

Y, partiendo de tales hechos, la calificación efectuada por la magistrada de instancia es plenamente ajustada a derecho. La reiteración resulta del propio dato cuantitativo -ocho días consecutivos de ausencia entre el 24 de febrero y el 6 de marzo de 2025-, que sobrepasa con holgura los umbrales del precepto convencional.

La injustificación deriva igualmente del relato fáctico: la trabajadora, dada de alta el 24 de febrero de 2025, no comunicó dicha alta a la empresa, no se reincorporó a su puesto, no solicitó instrucciones, no instó cambio de centro ni medida alternativa alguna, y, al ser requerida el 6 de marzo de 2025, no acudió a su puesto ni dio justificación.

La culpabilidad, en fin, se desprende de la propia decisión de la trabajadora y de la ausencia de excusa que hiciera inexigible su actuar. La denuncia interna de acoso y la denuncia paralela ante la Inspección de Trabajo, examinadas ya en el fundamento anterior, como allí se ha razonado, no amparan su decisión unilateral de no reincorporación, ni eximían a la actora de comunicar el alta y solicitar las medidas que estimase pertinentes.

Las consideraciones que la recurrente desarrolla acerca del modo intempestivo en que se habría efectuado el requerimiento individual del 6 de marzo de 2025, no alteran esa conclusión, por dos razones. De un lado, porque la imputación disciplinaria no se circunscribe a la inasistencia del día 6 de marzo, sino que comprende ocho días consecutivos de ausencia previa, que no admiten explicación en la mecánica de ese único requerimiento. Y, de otro, porque el escrito de la propia trabajadora de 7 de marzo de 2025, obrante en autos, no se limita a denunciar la insuficiencia del preaviso, sino que expresa una disconformidad de fondo con la reincorporación al concreto centro de Vialia y la condiciona a la previa adopción de medidas que la empresa, en su criterio, debía adoptar, lo que es expresivo, no tanto de la imposibilidad material de incorporarse esa tarde, cuanto de una decisión propia de la trabajadora de no hacerlo en tanto su situación interna no se resolviera en los términos por ella propugnados.

Ahora bien, esa decisión, no es compatible con el cumplimiento del deber básico de prestación de servicios derivado del contrato, ni puede ampararse en la mera existencia de un expediente interno de acoso -en cuyo seno la propia trabajadora no había solicitado medidas cautelares de suspensión de la incorporación-. De ahí que la calificación de la conducta como falta muy grave del art. 47.3.b) del convenio, sancionable con el despido, sea correcta, sin que quepa apreciar la desproporción que invoca la recurrente, dado que la sanción aplicada se encuentra expresamente prevista por la norma convencional para esa concreta infracción.

En consecuencia, no se aprecian las infracciones que se denuncian, lo que conduce a la desestimación también de este motivo.

QUINTO.-El cuarto y último motivo del recurso, articulado igualmente con carácter subsidiario al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción del art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, en relación con el art. 55 ET y con la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de audiencia previa real y efectiva en el despido disciplinario, fijada por la STS de 18 de noviembre de 2024 (rec. 4735/2023) y reiterada en pronunciamientos posteriores.

Sostiene la recurrente que el trámite de audiencia se vio reducido a una mera apariencia formal, por cuanto la carta de despido afirmó, literalmente, que la trabajadora no había formulado alegaciones, pese a que estas se presentaron en plazo y fueron recibidas por la empresa antes de la decisión extintiva.

El motivo no puede ser acogido. Hemos de llamar la atención sobre el hecho de que tal circunstancia o motivo de impugnación no se recoge en la demanda rectora de estas actuaciones, ni la parte lo puso de manifiesto al ratificarse en la misma en la fase inicial del juicio oral. Fue en trámite de conclusiones cuando por primera vez se habló específicamente de la infracción relativa al trámite de audiencia, pero incluso en ese momento, sin hacer mención a la censura jurídica derivada de la denuncia relativa al art. 5 del Convenio núm. 158 OIT, que, por primera vez se pone de manifiesto en el recurso de suplicación.

Aunque pudiéramos entender que se trata de una cuestión novedosa, no obstante, y a la vista de la genérica mención que al mismo se hizo en fase de alegaciones finales, procederemos, para dar debida respuesta a la tutela judicial efectiva, a responder a dicho motivo.

El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT establece que "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de noviembre de 2024 a la que alude el recurso, ha declarado la aplicabilidad directa de ese precepto y la exigibilidad, con carácter general, del trámite de audiencia previa al despido disciplinario, precisando que la garantía se satisface con la oportunidad real de defensa, esto es, con el traslado de los cargos al trabajador y la concesión de un plazo razonable para formular descargo antes de la adopción de la decisión extintiva.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado esa garantía se ha respetado. Del relato fáctico inalterado resulta, en el hecho probado cuarto, que con fecha 10/03/2025 la empresa inició un expediente previo disciplinario, en el que se trasladó a la trabajadora la imputación -ausencias injustificadas y sin previo aviso- y se le concedió el trámite oportuno, y, en su escrito de alegaciones de 12/03/2025, la propia actora reconoce que tal trámite se le confirió y formula extensamente cuantas alegaciones tuvo por conveniente, incluidas las relativas a la solicitud previa de instrucciones y al carácter que, en su opinión, debía atribuirse al requerimiento individual de incorporación del 6 de marzo.

La decisión extintiva se adoptó al día siguiente, el 13/03/2025. Existió, en consecuencia, un trámite previo de audiencia, con traslado de la imputación, plazo conferido y alegaciones efectivamente formuladas por la trabajadora antes del despido, justamente lo que el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT garantiza.

Ahora bien, la recurrente trata de hacer ver que ese trámite no fue real, anudándolo al pasaje de la carta de despido en el que se afirma que "transcurrido el plazo otorgado en la comunicación de inicio de trámite de audiencia... Usted no ha realizado alegaciones ni presentados documentos justificativos de las ausencias referidas".

La argumentación no puede prosperar. De un lado, porque la exigencia del art. 7 del Convenio núm. 158 OIT se proyecta sobre la existencia de oportunidad de defensa previa al despido, no sobre la literalidad de la carta extintiva, y aquí la oportunidad existió y, además, fue ejercitada en plazo por la trabajadora, sin que la mención controvertida de la carta -cualquiera que sea la valoración que merezca- pueda convertir en inexistente un trámite que sí se celebró.

De otro, porque el alcance material de las alegaciones de la actora fue conocido por la empresa, como evidencia su propia incorporación al ramo de prueba, y la decisión extintiva recae sobre sobre los mismos hechos -las ausencias tras el alta médica- que constituyeron el objeto del trámite de audiencia conferido.

En consecuencia, no se aprecia la infracción denunciada, lo que lleva a la desestimación también de este último motivo y, con él, del recurso en su integridad.

SEXTO.-Conforme al art. 235.1 LRJS, en relación con el art. 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de las costas procesales a la trabajadora recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,