PRIMERO.-Resulta de lo actuado la existencia y realidad de los hechos declarados probados, y especialmente, de la documental aportada por las partes, junto con la prueba testifical asimismo practicada.
SEGUNDO.-Se solicita en la demanda iniciadora de las actuaciones el dictado de sentencia por la que se declare el derecho de los trabajadores afectados a cobrar tras siete años de permanencia en la misma categoría profesional, el salario de la categoría superior en la cuantía que les corresponde durante el curso 2022/2023, así como en los sucesivos años, y en concreto que se abonase además a los trabajadores afiliados al sindicato CCOO individualizados en el documento adjunto a la demanda, la cuantía señalada para cada uno de ellos respecto del curso escolar referenciado. Dicho importe corresponde a la diferencia de salario base entre las respectivas categorías profesionales ostentadas y la superior, con importes comprendidos entre los 106,98 y los 238,95 €, según el listado de cantidades que se acompaña a la demanda iniciadora.
Plantea inicialmente la empresa actualmente empleadora de los trabajadores en la prestación del servicio de comedores escolares en los centros docentes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la inadecuación de procedimiento por no considerar apreciable la existencia de un interés genérico en la materia, considerando por el contrario la existencia de un conflicto plural que debería determinar el planteamiento de los correspondientes procesos ordinarios y no de un conflicto colectivo.
Determina efectivamente el artículo 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que "1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley ."
La pretensión planteada se basa en lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera del Convenio Estatal de Restauración Colectiva de 10 de noviembre de 2022, que rige las relaciones laborales de los trabajadores demandantes, que determina lo siguiente: "Hasta que se produzca la homogeneización definitiva, se mantendrán vigentes las cláusulas de los convenios de procedencia relativas a conciliación de la vida familiar y laboral y en relación con el régimen de ascensos, vacantes y promociones. En lo no regulado, se estará a lo emanado de los convenios de procedencia, previa consulta de la Comisión Paritaria".
Ello se pone en relación con lo dispuesto en el artículo 20 del Convenio Provincial para las Industrias de Hostelería de Granada y provincia con ámbito de vigencia temporal comprendida entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2025, cuando determina en relación al régimen de ascensos, que "a) En los ayudantes y auxiliares se establece que todas las personas trabajadoras que lleven desempeñando la categoría de ayudante o de auxiliar en el sector de hostelería durante 7 años, pasarán automáticamente a cobrar todos los conceptos salariales de la categoría superior, aunque siguieran realizando las funciones de ayudante o auxiliar de la nueva categoría, a conveniencia delas empresas. Cuando se produzca una vacante en esta categoría se entiende que ocupará dicha vacante, siempre que demuestre aptitudes para ella.
b) Para los pinches y cocineros/as se establece las mismas condiciones fijadas en el apartado anterior.
c) Existirán estos ascensos, generalmente en todo el sector excepto en aquellos departamentos en los que al subir de categoría se iguale en sueldos a los jefes de departamento.
d) La comisión mixta interpretará dichos acuerdos para estos casos excepcionales."
Se trata por tanto la primera de una norma general inicialmente aplicable a la totalidad de los trabajadores que desempeñan su actividad para la empleadora, mientras que la segunda de las normas mencionadas viene a determinar por el contrario, las circunstancias que deberían concurrir en orden a su aplicación, específicamente la de ostentar una determinada antigüedad en la empresa, y en la tener atribuidas las concretas categorías profesionales que se especifican, de ayudante o auxiliar, pinche o cocinero.
La cuestión se plantea sin embargo respecto de las concretas peticiones de condena que se formulan respecto de los trabajadores afiliados al sindicato demandante, ya que conforme a lo preceptuado en el artículo 157.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demanda iniciadora de estos procedimientos, deberá contener "a) La designación general de los trabajadores y empresas afectados por el conflicto y, cuando se formulen pretensiones de condena que aunque referidas a un colectivo genérico, sean susceptibles de determinación individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio, habrán de consignarse los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y el cumplimiento de la sentencia respecto de ellas.".Lo que debe ponerse en relación con el apartado d) del mismo precepto: "d) Las pretensiones interpretativas, declarativas, de condena o de otra naturaleza concretamente ejercitadas según el objeto del conflicto.".
Los criterios que determinan la conjunción de tales elementos y la posible configuración de lo que se plantea inicialmente como un conflicto colectivo como un conflicto plural, han sido matizados por la doctrina jurisprudencial. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 ha puesto de relieve los siguientes criterios al efecto: "1.- Lo expuesto evidencia que el procedimiento adecuado para las pretensiones formuladas en la demanda no era el de conflictos colectivos porque no estamos en presencia de un conflicto colectivo, sino de un conflicto plural.
En efecto, la clave para establecer la diferencia entre un conflicto individual o plural y un conflicto colectivo no reside ni ha residido nunca en el número de sujetos que quedan afectados por la controversia. Por el contrario, la diferencia entre unos y otros se ha venido situando en las características y alcance del interés discutido: si el interés en juego es el propio, personal e individual de cada uno de los trabajadores, se ha considerado que estamos bien ante un conflicto individual -cuando el afectado era un trabajador- o bien ante un conflicto plural -cuando los afectados individualmente eran varios trabajadores-; en cambio, si como afirmaba el art. 151.1 LPL -y reitera el art. 153.1-, el interés en litigio es el general de un grupo genérico de trabajadores, se ha estimado que el conflicto era colectivo, con independencia de que fueran muchos o pocos los afectados.
Junto a la existencia de un grupo genérico de trabajadores, que aquí no se discute, la existencia de un verdadero conflicto colectivo requiere la simultánea concurrencia del llamado elemento objetivo, manifestado en el art. 153.1 LRJS por la exigencia de que las demandas afecten a "intereses generales" del grupo genérico de trabajadores. La clave que resulta decisiva y determinante para diferenciar cuando estamos ante un conflicto colectivo y cuando ante un conflicto plural o individual consiste en atender al tipo de valoraciones, más o menos concretas, que el examen y resolución de la cuestión planteada requieren: si la pretensión formulada puede resolverse de forma abstracta, sin atender a situaciones particulares de cada trabajador, habrá que considerar adecuada la vía del proceso de conflicto colectivo; por el contrario, cuando estemos ante demandas cuya solución exija tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de los sujetos afectados, entonces la tramitación habrá de realizarse por la vía del proceso ordinario o el que, en su caso, corresponda.
Así, nuestra jurisprudencia ha reiterado que las pretensiones que excedan de la declaración del alcance de un precepto, y cuya resolución exija, además, una valoración de circunstancias particulares para distintos miembros del grupo de trabajadores, deben encauzarse por la vía del proceso ordinario, y no por la vía del proceso de conflicto colectivo, pues no se da entonces el elemento objetivo de este proceso especial de afectación indiferenciada o por igual de la totalidad de los miembros del grupo, con abstracción de rasgos o circunstancias particulares ( SSTS de 18 de noviembre de 1992, Rec. 2629/1991 ; de 4 de marzo de 1998, Rec. 2969/1997 ; de 4 de octubre de 2016, Rec. 232/2015 ; de 6 de octubre de 2016, Rcud. 269/2015 (RJ 2016, 5637 ) y de 23 de noviembre de 2016, Rec. 285/2015 ).
Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que en último término acaban sirviéndose de este factor para pronunciarse sobre la adecuación o no de la vía procesal utilizada desde la perspectiva de que el proceso de conflicto colectivo se encuentra subordinado a que el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto colectivo y sean cualesquiera los trabajadores singulares comprendidos en él ( SSTS de 27 de enero de 1995, Rcud. 1033/1994 ; de 10 de marzo de 1995, Rcud. 1081/1994 ; de 31 de marzo de 1999, Rec. 2437/1998 ; o de 8 de julio de 2005, Rec. 144/2004 ). Pero es que, además, en relación a la materia que nos ocupa, ante la pretensión de que se delimiten las funciones propias de un determinado puesto de trabajo, en tanto la determinación de tales cometidos depende de diversos factores -fecha de ingreso, forma de acceso a la categoría, etc.- y estas circunstancias no resultan idénticas en todos los trabajadores que lo desempeñan ha señalado que "por ello, no estamos en presencia de un auténtico conflicto colectivo, sino de un conflicto "plural", que afecta a unos 300 trabajadores, pero que no todos ellos se encuentran en la misma situación, por lo que no es posible arbitrar una solución unitaria para todos los aludidos trabajadores" ( STS de 9 de noviembre de 2009, Rec. 152/2008 ). También, respecto a la pretensión de que se efectúe una nueva valoración de la ocupación asignada a una determinada categoría profesional, bajo el argumento de que no todos los trabajadores de esta categoría han realizado las mismas funciones ( STS de 22 de febrero de 2006, Rec. 176/2004 ). Y asimismo, se ha descartado la adecuación de esta modalidad procesal respecto a la declaración de que determinados puestos de trabajo no se ajustan al sistema de clasificación profesional previsto en el convenio, en atención a la incidencia directa de la decisión sobre los trabajadores concretos que ocupan dichos puestos y su imposibilidad de ejercer el derecho de defensa: "es claro y evidente el directo interés que estos trabajadores tienen en el actual pleito, dado que lo que se pretende en el mismo es que se declare inexistente y nula la categoría que tienen reconocida y el puesto que ocupan, y además que se deje sin efecto el nivel retributivo que tienen asignado [...], sin haber tenido la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa. No se niega que la problemática planteada en este proceso tenga aspectos o elementos de carácter colectivo, pero resulta indiscutible que los efectos individuales y singularizados que de este pleito se derivan presentan una especial intensidad y vigor" ( SSTS de 29 de junio de 2006, Rec. 216/2004 ; de 24 de abril de 2002, Rec. 1166/2001 y de 22 de septiembre de 2003, Rec. 158/2002 ).
2.- La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa evidencia que no nos hallamos ante unas pretensiones que puedan ser consideradas como colectivas, según la configuración que del conflicto colectivo realiza el artículo 153 LRJS ; y, por tanto, no pueden canalizarse a través de esta modalidad procesal de conflictos colectivos. Si como acabamos de reseñar el conflicto colectivo exige que afecte al interés general de un grupo genérico e indeterminado de trabajadores, aquí no resulta apreciable ese interés general porque el análisis de las pretensiones formuladas exige la acreditación de que todos y cada uno de los integrantes del grupo cumplen las exigencias que el convenio colectivo determina para el acceso a la categoría profesional que reclaman para todos indistintamente. Como se ha visto estas exigencias convencionales no son en modo alguno genéricas, sino concretas; se requiere una determinada formación académica y/o profesional; además de una determinada experiencia reflejada en la realización previa de determinadas tareas que el convenio describe.
En esas condiciones, resulta imprescindible que se atienda específicamente a las circunstancias concretas de cada trabajador, lo que impide que pueda apreciarse una afectación indiferenciada o por igual de la totalidad de los miembros del grupo, con abstracción de rasgos o circunstancias particulares, pues son éstas las que tendrán que determinar, necesariamente, el éxito o no de las pretensiones formuladas en la demanda, lo que no puede efectuarse en este especial proceso de conflicto colectivo. Es más, el convenio exige, en estos casos, un informe individualizado de las circunstancias de cada trabajador para ocupar la categoría superior pretendida; informe que no consta y que no podría hacerse de manera genérica e indeterminada. Es claro, por tanto, que las pretensiones formuladas en la demanda no tienen el carácter de colectivas y que no debieron canalizarse a través del proceso de conflictos colectivos. (...)
1.- La apreciación de la inadecuación del procedimiento puede realizarse de oficio por la propia Sala al ser materia de orden público procesal. ( SSTS de 16 de marzo de 1999, rec. nº. 2094/1998 ; de 31 de marzo de 1999, rec. nº. 2437/1998 ; de 15 de mayo de 2001, rec. nº. 1069/2000 ; de 16 de septiembre de 2014, rec. nº. 163/2013 ; de 18 de mayo de 2017, Rcud. nº. 208/2016 ). En efecto, la Sala ha reiterado que este pronunciamiento de oficio puede efectuarse en la resolución del recurso de casación, aun cuando la falta de adecuación del proceso de conflicto colectivo no se haya planteado en la instancia o, en su caso, no se haya reiterado en el recurso, ya que esto no constituye óbice ni impedimento para que esta Sala, en sede casacional, pueda apreciar dicha excepción, toda vez que, como afirman las sentencias aludidas, se trata de una materia de derecho necesario que afecta al orden público del proceso; y en tal clase de materia esta Sala no puede quedar vinculada por las decisiones del Tribunal "a quo", ni siquiera en los casos que la concreta decisión de éste sobre tal materia no haya sido recurrida por ninguna de las partes, pues la misma queda por completo fuera del ámbito de decisión de éstas, al afectar a un interés público indeclinable. Es más, en este supuesto la determinación del procedimiento que es adecuado para la resolución de las pretensiones de la demanda, incide claramente sobre la competencia objetiva del Tribunal que tenga que adoptar esa decisión; esto es incuestionable, pues si es correcta y conforme a la ley la aplicación de los trámites de la modalidad procesal de conflicto colectivo la competencia en ese caso quedaría residenciada en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, mientras que si procede seguir los trámites del procedimiento ordinario o de clasificación profesional la competencia tiene que ser asignada a los Juzgados de lo Social. Esto pone en evidencia que la conclusión que aquí mantenemos tampoco resulta quebrantada por el mandato del art. 240-2 de la LOPJ , dado que, como se acaba de explicar, la problemática examinada de oficio incide sobre la competencia objetiva de los Tribunales que hayan de conocer el asunto. Y además, en puridad de conceptos, aquí no se trata de una declaración de nulidad de actuaciones, sino de la apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento, con absolución en la instancia de la demandada ( SSTS de 29 de junio de 2006, Rec. 216/2004 ; de 22 de enero de 2009, Rec. 95/2007 ; de 14 de febrero de 2008, Rec. 119/2006 y de 5 de marzo de 2008, Rec. 100/2006 )."
Siguiendo los criterios expuestos, no puede sino considerarse que en el caso estudiado, la petición de condena de la empresa al pago de las diferencias retributivas correspondientes a los nueve meses y medio de trabajo durante el curso 2022/2023 de cada uno de los trabajadores demandantes, constituye un conflicto que partiendo ciertamente de la determinación de la aplicación de una norma genérica contenida en el Convenio aplicable, no es susceptible de individualizarse respecto de cada uno de los trabajadores demandante sino en virtud de la determinación específica de la concurrencia de los requisitos precisos establecidos en la norma. Tales serían en primer lugar la determinación del Convenio inicialmente aplicable u originario de la dicción legal, habida cuenta de que el I convenio de Restauración Colectiva entró en vigor en la provincia de Granada ya en fecha de 1 de enero de 2015 (Disposición Final del Convenio Colectivo Estatal de Restauración Colectiva, BOJA 22 de marzo de 2016), por lo que resultaría preciso establecer lo que se considera Convenio de origen. Especialmente si se tiene en cuenta la vigencia sucesiva de hasta cuatro sucesivos Convenios Colectivos estatales del sector laboral de restauración colectiva hasta el día de hoy. El primero, publicado en el BOE 22.3.2016, con vigencia comprendida entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2018. El siguiente Convenio Colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva (BOE 18.6.2019), tuvo una vigencia de 1 de enero a 31 de diciembre de 2019. Se publicó a continuación en el BOE de 14.5.2021, el Convenio Colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva, con vigencia comprendida entre el 1 de enero de 2020 y el 30 de junio de 2022. Hasta llegar al actualmente vigente Convenio Colectivo de restauración colectiva (BOE 14.12.2022), con vigencia comprendida entre el 1 de julio de 2022 y el 31 de diciembre de 2024.
La determinación del Convenio de origen no puede sino estar relacionada con la antigüedad del trabajador en la empresa, que debería ser asimismo objeto de determinación en su caso, habida cuenta del carácter de trabajadores fijos discontinuos que concurre en la totalidad de los mencionados en el listado aportado con la demanda inicial. Por último, la aplicación de la norma habrá de partir de la determinación de la categoría profesional asignada a cada uno de los trabajadores afectados, ya que algunas de las mismas no aparecen recogidas en el precepto cuya aplicación se pretende, como ocurre con los monitores o responsables de monitores. Respecto de los mismos, sólo por vía analógica viene a proponerse su inclusión en el grupo de los mencionados por la norma del Convenio de Hostelería, ya que se acude a una aplicación analógica de dicha norma en virtud de la inclusión de tales categorías en los grupos profesionales contenidos en el Acuerdo Estatal de Hostelería, con arreglo a las áreas funcionales que se recogen en el mismo.
No puede sino considerarse que en el supuesto examinado, la determinación de las circunstancias particulares ostentadas por cada uno de los trabajadores afectados viene a erigirse en elemento determinante de la resolución de las cuestiones planteadas en la demanda, lo que determina la pérdida del carácter colectiva o genérica que caracteriza el conflicto colectivo, convirtiendo el objeto del procedimiento en un conflicto plural respecto del grupo de trabajadores afectados, que sobrepasaría los 200 según el propio criterio del Sindicato demandante, y que requeriría del examen de dichos elementos en orden al reconocimiento del derecho de los trabajadores, tanto de los genéricamente designados, como de los que individualizadamente se señalaron con la demanda inicial.
No cabe sino apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta en las presentes actuaciones, absolviendo a la empresa demandada en la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos la excepción de inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo invocada por la empresa demandada "Restauración y Catering Hermanos González SL", frente a la demanda interpuesta por el sindicato Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, desestimando la demanda en la instancia y sin entrar a conocer del fondo del asunto.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación ordinario que podrá ser preparado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la misma, con los requisitos establecidos por el artículo 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0010.24. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0010.24, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia. Se podrán efectuar ingresos en CDCJ a través de tarjetas de crédito/débito, emitidas por cualquier entidad, en cajeros automáticos de Banco Santander y sin cargo de comisiones o gastos por la operación realizada. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Comuníquese la sentencia a la autoridad Laboral competente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)".
