Sentencia Social 2247/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2382/2022 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia del juzgado, dictada en proceso de despido, instado por nueve trabajadores, desestima su demanda y declara la procedencia del despido de los mismos, producido el 26.07.2019, en el seno de un despido colectivo por causas organizativas y productivas, que afectó a 123 trabajadores (inicialmente eran 134 trabajadores) de los 1953 trabajadores que integran la plantilla de la empresa, en el que quedaron comprendidos los actores.

La sentencia recaída en la instancia desestima la demanda, apreciando la cosa juzgada con relación al carácter procedente del despido colectivo, tras acuerdo alcanzado ante esta Sala el 18.11.2021, ratificado por Decreto de 10.12.2021, teniendo por acreditado que existió buena fe en la negociación colectiva y negando que la inclusión de los trabajadores recurrentes en dicho despido colectivo tenga relación alguna con su antigüedad, padecimiento de dolencias, situación de incapacidad temporal o disfrute de permisos, sino que el criterio fue la adscripción de los trabajadores a una campaña de un cliente que consta finalizó.

La sentencia reconoce a la trabajadora recurrente una diferencia de indemnización de 12,97 euros.

La sentencia de instancia aprecia la falta de legitimación pasiva de Acticall Sitel Group.

Frente a dicha sentencia se alzan en Suplicación los trabajadores, invocando el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de LRJS, con el objeto de que se declare su despido nulo, o subsidiariamente improcedente, manteniendo inalterado el relato de hechos probados.

En el escrito de recurso se especifica que don Juan Carlos y doña Lidia se desisten de la petición de nulidad. Esta petición de nulidad es mantenida por doña Raimunda, doña Brigida, don Fausto, don Urbano, doña Milagrosa y doña Santiaga.

SEGUNDO.-Por el trámite adecuado del apartado c) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción del artículo 124.2.b) de la LRJS y art.51 del Estatuto de los Trabajadores, al sostener que no se ha realizado la negociación correspondiente a ley y durante el periodo de consultas no se ha planteado ninguna propuesta para minimizar el despido colectivo.

Censura jurídica que no puede prosperar.

El precepto citado como infringido, art.124.2 b) de la LRJS, no es aplicable a la impugnación individual por los recurrentes de su despido acordado en el seno de un despido colectivo, pues dicho precepto establece uno de los motivos en los que puede fundarse la demanda que interpongan los representantes legales de los trabajadores para impugnar judicialmente un despido colectivo, supuesto que no es el del presente recurso de suplicación, donde se analiza la conformidad o no a Derecho de los despidos individuales de los trabajadores recurrentes en el seno de un despido colectivo que, impugnado judicialmente, se alcanzó acuerdo ante esta Sala el 18.11.2021, ratificado por Decreto de 10.12.2021.

Por ello, resulta de aplicación lo dispuesto en el art.124.13.b) de la LRJS, conforme al cual cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores de este artículo, serán de aplicación las siguientes reglas, entre ellas, 2.ª "La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores".

Por tanto, dado que en el asunto que se somete a consideración de la Sala, impugnado judicialmente el despido colectivo que afectó a los trabajadores recurrentes, se alcanzó acuerdo ante esta Sala el 18.11.2021, ratificado por Decreto de 10.12.2021, en virtud del cual la empresa mantiene las causas esgrimidas en el expediente de regulación de empleo, por causas organizativas y productivas, y ofrece una mejora de la indemnización por la amortización del puesto de los trabajadores afectados (excepto de los trabajadores en situación de excedencia voluntaria,) por un total neto de 30 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, compensándose con la indemnización percibida y por parte de los demandantes, se reconocen las causas, aceptan esa cantidad y forma y lugar de pago y una vez que perciban la indemnización adicional neta, se entenderán saldadas, finiquitando por todos los conceptos, no puede ser cuestionado por los trabajadores recurrentes ni la concurrencia de las causas alegadas, ni alegada la existencia de defecto en el período de consultas, pues son motivos de impugnación a ser formulados por los representantes de los trabajadores en la impugnación del despido colectivo, pero que no pueden ser alegadas en los procesos individuales, cuyo objeto quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso de impugnación colectiva.

Pese a lo sostenido por los recurrentes su pretensión no encuentra apoyo en la STC 140/2021 - ECLI:ES:TC:2021:140, la cual concluye que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LJS (supuesto que, como se ha razonado, no es el de autos, pues sí fue impugnado judicialmente), la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores.

No obstante lo expuesto, la sentencia de instancia analiza, a mayor abundamiento, el motivo alegado por los recurrentes y su conclusión de existencia de buena fe en la negociación colectiva por parte de la empresa, con ofertas realizas por ésta y entrega de toda la documentación pertinente, se ha de confirmar pues así se desprende del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, hecho probado 11.

TERCERO.-Por el trámite adecuado del apartado c) del articulo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, al sostener que se efectuó el ERE respecto de la campaña en la que se incluían los trabajadores recurrentes por resultar los trabajadores con mayor antigüedad, mayores complementos salariales, mejores condiciones laborales, en situación de baja, reducciones de jornada o excedencias, luego entiende existió clara discriminación respecto a los recurrentes, por lo que pretende se declare la nulidad de su despido.

En el siguiente motivo (tercero del escrito de recurso) los recurrentes insisten en la vulneración del art.14 de la Constitución Española, al ser incluidos en el ERE a pesar de su situación personal, consistente en bajas de larga duración.

Ambos motivos, por coincidir en la censura jurídica alegada, van a ser analizados de manera conjunta.

De forma farrogosa los recurrentes alegan que existe falta de definición del criterio de adscripción al despido colectivo, insisten en la alegación de nula voluntad negociadora por parte de la empresa, la falta de recolocación del personal afectado, lo que hacen mostrando la personal valoración que le merecen diversas actas del periodo de consultas que no tienen reflejo en el relato de hechos probados y cuya redacción no ha sido pedida su rectificación en suplicación y alegando discriminación de los trabajadores con categoría de gestor telefónico con respecto a los de categoría de teleoperador especialista. Asimismo consideran que su situación de incapacidad temporal, padecimiento de dolencias y condición de gestor telefónico es lo que ha determinado su inclusión en el ERE, por lo que consideran haber sido discriminados.

Motivo de recurso que no afecta a los trabajadores doña Alicia, quien se ha desistido del recurso, ni a don Juan Carlos y doña Lidia, que desisten de la petición de nulidad y sólo pretenden la declaración de improcedencia de su despido.

Censura jurídica que no puede prosperar.

Al respecto debe tenerse en cuenta que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario, lo que significa que no es una segunda instancia en la que pueda volver a valorarse de modo global y genérico la prueba practicada e impide que esta Sala pueda construir de oficio dicho recurso, por lo que para la resolución del motivo de recurso articulado al amparo del apartado c) del artículo 193, cuyo objeto es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, habrá de atenerse exclusivamente a los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, y si pretende introducir otros adicionales a los que ya constan en la sentencia, debe atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193, pidiendo su revisión en los términos establecidos en dicho apartado. La sentencia no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992 ) que no deriven de sus hechos probados, tal y como hayan quedado fijados a resultas del recurso.

El motivo no puede prosperar porque carece del presupuesto necesario para apreciar una situación de discriminación en el despido de los trabajadores recurrentes, como es la necesaria descripción de la situación discriminatoria, que posteriormente habrá de ser objeto de prueba, al menos indiciaria. En efecto, la existencia de discriminación se caracteriza por la necesaria comparación entre dos circunstancias esencialmente iguales, que concurran en sujetos distintos, ante lo cual se ha ofrecido un tratamiento desigual. La vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución requiere la introducción de una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. Se precisa por tanto de la existencia de dos situaciones que son objeto de comparación y respecto de las que ha resultado un tratamiento distinto. Pero el actor ofrece únicamente uno de los términos de comparación, cual es el atinente a su propia persona, en el que concurre las circunstancias alegadas de enfermedad o disfrute de permisos, lo que ha tenido reflejo en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Pero la requerida comparación determinante de la existencia de discriminación precisa de la apreciación del trato desigual ante una situación semejante a la de los recurrentes, para lo cual deberíamos de identificar el otorgamiento de un trato distinto en quienes, concurriendo una análoga circunstancia han merecido un trato desigual. Nada de esto sin embargo consta en los hechos probados de la sentencia recurrida. En consecuencia, si desconocemos las situaciones de incapacidad temporal o de disfrute de permisos del total de la plantilla de la empresa o de su categoría profesional y antigüedad en la empresa, o el hecho de tener o no hijos, ni siquiera consta con relación al resto de trabajadores afectados por el despido, o de los trabajadores del centro de trabajo en Sevilla, en modo alguno podremos concluir que los trabajadores han sido despedidos precisamente por su situación de baja médica, de padecimiento de dolencia, de disfrute de permisos o por su concreta categoría profesional o antigüedad.

Además, como acertadamente razona la sentencia recurrida, de la documental aportada, especialmente la comunicación del cliente Orange, cuyo contenido se refleja en el hecho probado noveno: "El cliente Orange comunica a la empresa Sittel, el 20 de abril de 2019, la no adjudicación del servicio de "Back office servicios provisión del fijo" que venía prestándose en el centro de trabajo de Sevilla, dando por terminado el servicio el 26 de julio de 2019" y el informe de la Inspección de Trabajo se acredita que el criterio para seleccionar a los trabajadores incluidos en el ERE, 123 trabajadores, fue el hecho de que estaban adscritos a una campaña de un cliente que consta acreditado que finalizó, campaña Back Office, no siendo cuestionados ninguno de estos dos hechos por los recurrentes, siendo sólo excluidos los cinco representantes de los trabajadores, lo que encuentra apoyo en el art.68.b) del Estatuto de los Trabajadores y otros 6 trabajadores que pudieron ser recolocados, fundamento de Derecho tercero con valor de hecho probado, que carece de relevancia ante el grueso de trabajadores que se vieron afectados por el despido.

La pretensión de nulidad se apoya, por último, en una supuesta infracción del orden de prioridad de permanencia establecido en el art.17 del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center, precepto que dispone que "Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio". Precepto que no resulta de aplicación pues, como sostiene la juzgadora de instancia, no estamos ante disminución de un servicio, sino ante la pérdida de un servicio.

Finalmente, con relación a alegación realizada por la recurrente doña Lidia, quien pretende apoyar su pretensión de declaración de nulidad de su despido en la existencia de acoso laboral y de don Juan Carlos quien apoya su pretensión de nulidad del despido en su situación de incapacidad temporal, ha de señalarse que dicha alegación constituye un hecho nuevo en suplicación que se aparta de su postura procesal mantenida en la instancia y que, por ello, no puede ser admitido. Alegar que su despido es nulo consecuencia de mobbing y que cada decisión de la empresa la impugnó en tiempo y forma, o que es consecuencia de su situación de incapacidad temporal, se trata de cuestiones nuevas que por vez primera se plantean en sede de suplicación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001 en que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal», lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Resulta especialmente llamativo que como se recoge en el fundamento de Derecho primero de la sentencia de instancia, doña Lidia y don Juan Carlos se desistieron en el acto de la vista, de la pretensión de nulidad, y, en el escrito de recurso de suplicación, insisten en que desistir de la petición de nulidad, luego la Sala no alcanza a comprender la razón del motivo de censura jurídica relativo a estos trabajadores, pues su pretensión se limita a la declaración de improcedencia de su despido.

CUARTO.-En su último motivo de recurso, alegan los recurrentes la infracción de la S nº 140/2021, de 12 de julio, para sostener que el acuerdo alcanzado en el proceso colectivo (autos 11/2019, seguidos ante esta Sala) no impide que la empresa deba acreditar las causas que motivaron dicho cese, afirmando que "(...) se trata de un Acuerdo en el que existen vicios que perjudica rotundamente a mis mandantes (...)" y que "(...) La realidad es que el citado acto de conciliación únicamente se comprueba la capacidad de las partes pero no se analizan por el TSJ en ese proceso colectivo la existencia o no de las causas del ERE, (...)" por lo que entiende que no debió ser apreciada la excepción de cosa juzgada y debe declararse la improcedencia de los despidos en tanto que, según, defiende, no quedan acreditadas las causas esgrimidas por la empresa para llevar a cabo dicho ERE.

Censura jurídica que no puede prosperar.

Como se razonado al resolver el primer motivo de censura jurídica, pese a lo sostenido por los recurrentes su pretensión no encuentra apoyo en la STC 140/2021 - ECLI:ES:TC:2021:140, la cual concluye que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LJS (supuesto que, como se ha razonado, no es el de autos, pues sí fue impugnado judicialmente), la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores.

Por el contrario, en los casos en los que el despido colectivo sí ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LJS (como aquí ha ocurrido) resulta de aplicación lo dispuesto en el art.124.13.b) de la LRJS, conforme al cual cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores de este artículo, serán de aplicación las siguientes reglas, entre ellas, 2.ª "La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores".

Por tanto, dado que en el asunto que se somete a consideración de la Sala, impugnado judicialmente el despido colectivo que afectó a los trabajadores recurrentes, se alcanzó acuerdo ante esta Sala el 18.11.2021, ratificado por Decreto de 10.12.2021, en virtud del cual la empresa mantiene las causas esgrimidas en el expediente de regulación de empleo, por causas organizativas y productivas, y ofrece una mejora de la indemnización por la amortización del puesto de los trabajadores afectados (excepto de los trabajadores en situación de excedencia voluntaria,) por un total neto de 30 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, compensándose con la indemnización percibida y por parte de los demandantes, se reconocen las causas, aceptan esa cantidad y forma y lugar de pago y una vez que perciban la indemnización adicional neta, se entenderán saldadas, finiquitando por todos los conceptos, no puede ser cuestionado por los trabajadores recurrentes ni la concurrencia de las causas alegadas, ni alegada la existencia de defecto en el período de consultas, pues son motivos de impugnación a ser formulados por los representantes de los trabajadores en la impugnación del despido colectivo, pero que no pueden ser alegadas en los procesos individuales, cuyo objeto quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso de impugnación colectiva.

Por último, se hace preciso indicar que resultan gratuitas y sin soporte fáctico alguno las descalificaciones que los recurrente realizan sobre el acto de conciliación judicial en el seno del proceso judicial de despido colectivo. De un lado, como se acaba de indicar, en dicho acuerdo la empresa mantuvo las causas esgrimidas en el expediente de regulación de empleo, por causas organizativas y productivas, y ofrece una mejora de la indemnización y por la representación de los trabajadores se reconocieron las causas y se aceptó la cantidad, luego la existencia de las causas que motivaron el ERE fue expresamente reconocida por la representación de los trabajadores. De otro lado, de existir algún defecto en dicho acuerdo o vicio de voluntad en alguno de los firmantes del mismo, la vía legal correcta para impugnar el acuerdo es la establecida en el art. 84.6 de la LRJS, la cual no consta haya sido utilizada,

Lo que determina la desestimación del recurso de splicación y la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones jurídicas que se le imputan.

Sin constas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,