Sentencia Social 3981/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2598/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.-Del objeto de la suplicación

La presente suplicación tiene por objeto dirimir, exclusivamente, si debe declararse extinguida la relación laboral a la fecha de la sentencia de instancia que calificó como improcedente el despido del actor, extranjero sin permiso de trabajo, condenando al empresario al abono de los salarios de trámite, además de la indemnización legal preceptuada.

La parte demandante, D. Sebastián, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 275/2023 del Juzgado Social nº 3 de Sabadell de fecha 26 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento nº 54/2023, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por aquella frente a AITALERÍA S.L., con absolución del FOGASA, declarando la improcedencia del despido, condenando al empresario a abonar la indemnización legalmente preceptuada, y teniendo por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin pago de los salarios de tramitación.

La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en un único motivo, dirigido a la censura jurídica en virtud del art.193.c) de la LRJS, interesando se revoque la sentencia recurrida para declarar extinguida la relación laboral en la fecha de dicha sentencia y condenar al empresario al pago de una indemnización por despido improcedente de 2.655,19€, más los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la sentencia, por importe de 19.191,30€.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- De la condena al abono de los salarios de trámite cuando la readmisión del trabajador sin permiso de trabajo es imposible

Como se ha adelantado en el fundamento anterior, el recurrente tan sólo formula un único motivo de suplicación, en virtud del art.193.c) de la LRJS, por el cual se denuncia la infracción del Art. 110.1, art 110.1.b) y art 286.1 relacionado con el 281.2.b.c del mismo cuerpo legal relacionado también con el Art.56.1.2 del Estatuto de los Trabajadores, relacionado con el Art. 36 Incisos 4 y 5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Los Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, interpretada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, núm. 706/2016, y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, núm. 5577/2007, de 24 de julio de 2007, en relación con el art 281.2 de la referida LRJS y Sentencia núm. 6236/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 19 de diciembre de 2019, recaído en el Recurso de Suplicación 4975/2019; relacionada también con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 3428/2010 de 21-06-2011 y Sentencia del T.S. de J. de Catalunya n.5434/2023, de 29-09-23 recaída en el Recurso 1075/2023.

En síntesis, el trabajador recurrente arguye que, dada la imposibilidad leal de readmitir al actor por ser extranjero sin permiso de trabajo en España, procede condenar al empresario, no sólo al abono de la indemnización por despido improcedente, sino también al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la sentencia de instancia, que debió declarar extinguida la relación laboral en su fecha.

1. Consecuencias de la improcedencia del despido de trabajadores en situación irregular en la doctrina jurisprudencial: abono de los salarios de tramitación

Las particulares consecuencias derivadas del despido improcedente de trabajadores extranjeros que se encuentran en situación irregular en el territorio nacional ya han sido abordadas por la doctrina casacional. Bajo la vigencia del Estatuto de los Trabajadores anterior a la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, que establecía la condena al pago de los salarios de tramitación cuando se calificara el despido de improcedente, la jurisprudencia comenzó aclarando, con apoyo en el art.36 de la LO 4/2000, que "el extranjero extracomunitario sin la pertinente autorización, pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley antes transcrita, no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación, es evidente que, en la medida en que tales salarios forman parte de la protección legal, tiene derecho a percibirlos en igualdad de condiciones que cualquier otro trabajador, extranjero o no, que haya sido despedido contrariando nuestra legalidad, sobre todo si tenemos en cuenta la primordial naturaleza indemnizatoria de tales devengos" ( SSTS 21 de junio de 2011 - rec.3428/2010; 17 de septiembre de 2013 -rec.2398/2012.

Esta tendencia interpretativa constata una voluntad cierta del legislador de fortalecer y ampliar los derechos laborales del trabajador extranjero en situación irregular, lo que contrasta con al antiguo régimen normativo (RD 1031/1980 de 3 mayo, y art. 7 del Decreto de 27 julio 1968), que, como apuntó la jurisprudencia pretérita, condicionaba la validez del contrato de trabajo suscrito por un extranjero para trabajar por cuenta ajena en España a la obtención del visado y a la expedición del permiso de trabajo, cuyo incumplimiento acarreaba la nulidad radical del contrato de trabajo ( SSTS 22 de febrero de 1983, 30 de octubre de 1985, 8 de marzo de 1986 y 1 de julio de 1987). Sin embargo, como destacó la STS Pleno 18 de marzo de 2008 (rec.800/2007), "fue a partir de la reforma de la LOEx por la LO 8/2000, cuando el art. 36 estableció que la contratación de un extranjero sin contar con la necesaria "autorización administrativa para trabajar" (lo que antes se denominaba permiso de trabajo) "no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". Y la LO 14/2003 supuso un nuevo avance al añadir al art. 36.3 un último inciso conforme al cual, la ausencia de la autorización para trabajar no "será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle"". Por la tanto, el contrato del trabajador extranjero sin permiso de trabajo pasó a ser válido en lo concerniente a los derechos del trabajador ( STS 29 de septiembre de 2003 -rec.3003/2002).

2. Titularidad por la opción de la empresa y salarios de tramitación: doctrina aplicable

I.- La doctrina jurisprudencial ( SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015-; 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015-; y de 14 de febrero de 2018 -rec. 224/2016-, entre otras), ya resolvió que procede la condena del empresario al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de la sentencia en la que se tenga por extinguida la relación laboral a instancias del trabajador cuando conste la imposibilidad de readmisión, pese a que el art.110.1.b) de la LRJS no lo recoja expresamente.

En todo caso, la misma doctrina precisa que "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal."

II.- Ahora bien, la condena al pago de los salarios de tramitación devengados tan sólo tendrá lugar sea solicitada por el propio trabajador, como ya hemos advertido, pero no cuando sea la empresa la que ejercite la opción de la que es titular en caso de improcedencia del despido. Reafirmando doctrina anterior, la STS 26 de octubre de 2021, rcud.51/2019, recuerda que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos".

Pudiera ocurrir que, pese a corresponderle la opción al empresario, que ha comparecido en el plenario, este no la ejercite en el acto del juicio, y sea el trabajador el que solicite en la vista la extinción del contrato de trabajo por constar la imposibilidad de readmisión. En este supuesto específico la STS 758/2023, de 24 de octubre (rec.4332/2021), ha entendido que se cumplen los requisitos para extinguir la relación laboral en sentencia y condenar al abono de los salarios de tramitación.

3. Solución al supuesto de autos

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede estimar el motivo único de recurso, declarando la relación laboral extinguida a la fecha de la sentencia de instancia (26 de octubre de 2023), y condenando al empresario al abono de, además de la indemnización por despido improcedente (2.655,19€), los salarios de trámite dejados de percibir desde la fecha del despido (12 de diciembre de 2022) hasta la de la extinción contractual.

I.- En primer lugar, asiste la razón al trabajador recurrente cuando arguye que, en este caso, concurren todos los presupuestos prevenidos en el art.110.1.b) de la LRJS para declarar extinguida la relación laboral en la fecha de la sentencia que califica el despido como improcedente. El trabajador solicitó la extinción contractual a la fecha de la sentencia en el escrito inicial de demanda, que ratificó en el acto de la vista. Así mismo, se ha constatado una imposibilidad indubitada de readmitir al trabajador, cual es la ausencia de permiso de trabajo del demandante, por lo que su readmisión deviene imposible so pena de transgredir el régimen normativo de extranjería.

En consecuencia, afirmada la imposibilidad legal de readmisión del trabajador, y habiéndose solicitado por el hoy recurrente, procede estar a la letra del art.110.1.a) de la LRJS y declarar extinguido el contrato de trabajo en la fecha de la sentencia de instancia, con la condena empresarial al abono de los salarios de tramitación conforme a la jurisprudencia más arriba expuesta. Esta conclusión determina la estimación del recurso, añadiendo a los pronunciamientos de la sentencia recurrida la condena empresarial del pago de los salarios de tramitación.

II.- En segundo lugar, la sentencia recurrida yerra al señalar que las sentencias de esta Sala 5511/2022, de 21 de octubre (rec.4220/2022) y 2545/2023, de 21 de abril (rec.7113/2022), hayan sentado como doctrina a seguir la ausencia del devengo de los salarios de trámite cuando se declara la improcedencia del despido del trabajador extranjero bajo la vigencia del ordenamiento laboral posterior a la reforma del año 2012, ya que ninguna de dichas sentencias ha abordado esta cuestión.

No puede desconocerse que sobre este particular no existe doctrina unificada por la Sala IV, ya que cuando se ha planteada la cuestión ante el Alto Tribunal no se ha apreciado la debida contradicción ( STS 642/2021, de 23 de junio - rec.3444/2018). Igualmente, cuando el Tribunal Supremo ha establecido que la pérdida de la autorización para trabajar no puede entenderse como causa justificativa del despido sino no se vehicula como despido objetivo del art.52.a) del ET, calificando el despido del trabajador extranjero como improcedente, no ha resuelto como motivo de recurso si ha lugar al devengo de los salarios de tramitación vía art.110.1.b) de la LRJS, sino que se ha limitado a señalar que, antes de la reforma operada en el año 2012, era preceptiva la condena al pago por dicho concepto indemnizatorio ( STS 955/2016, de 16 de noviembre -rec.1341/2015).

A la controversia dimos respuesta en sentencia de Pleno de 20 de mayo de 2015 (recurso 7155/2014), que contaba con un voto particular, entendiendo que no procedía en tales supuestos que la persona trabajadora, quien no podía ser readmitida en su puesto de trabajo por carecer de permiso al efecto, lucrase salarios desde la fecha del despido hasta la de extinción de la relación laboral. Sin embargo, más recientemente hemos rectificado este criterio en diversas sentencias, declarando que debe primar la conclusión alcanzada en las SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015 y 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015, en aplicación estricta del art.1101.b) de la LRJS y partiendo de la validez del contrato de trabajo suscrito con un trabajador extranjero en situación irregular conforme al art.36 de la LO 4/2000 ( SSTSJ Cataluña 5434/2023, de 29 de septiembre -rec.1075/2023; 6342/2023, de 8 de noviembre -rec.2334/2023; 6999/2023, de 7 de diciembre -rec.4332/2023; 7322/2023, de 21 de diciembre -rec.4901/2023; 1406/2024, de 6 de marzo -rec.7153/2023).

TERCERO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, no procede la imposición de las costas devengadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,