PRIMERO.- 1.-Dña. Valentina presentó demanda frente a la empresa CITROGEST SERVICIOS EMPRESARIALES,S.L (en lo sucesivo CITROGEST), su empleadora desde el 8-10-2021, y contra el FOGASA en la que interesaba que se dictara sentencia que:
-Declare la NULIDAD del despido efectuado a la trabajadora con fecha 17-6-2022 y condene a la empresa demandada a estar y pasar por ello. Con indemnización complementaria de 6.251 €.
-Con carácter subsidiario declare la IMPROCEDENCIA del despido de la trabajadora y condene a la empresa a estar y pasar por ello.
-Condene a las empresas al pago de las cantidades que se reclaman. (296€ por salarios de 4 días de marzo de 2.022.
-Condene al FONDO DE GARANTIA SALARIAL conforme a sus responsabilidades legales.
En fecha 20-4-2024 la actora amplió la demanda frente a las mercantiles J. GANBIN ALICANTE S.L., y GANBIN EXPANSION, S.L., por considerar que constituirían un grupo de empresas, y elevó el importe de la indemnización por daños y perjuicios solicitada a 30.000€
2.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Elche desestima la excepción de caducidad de la acción de despido alegada por las demandadas, declara la improcedencia del despido de fecha 17-6-22, condenando solidariamente a las demandadas a las consecuencias legales de dicha declaración y desestima la reclamación de cantidad, al considerar acreditado por la demandada el abono a la actora del salario el mes de marzo de 2022.
3.- Frente a la sentencia se interponen sendos recursos de suplicación por la parte actora y por la empresa CITROGEST, que han sido impugnados de contrario.
SEGUNDO.- 1.En primer lugar, se examinarán las revisiones fácticas solicitadas en ambos recursos al ser necesario fijar con carácter definitivo la declaración de hechos probados sobre los que posteriormente se examinará el derecho aplicado en la sentencia de instancia.
Sobre la revisión de los hechos declarados probados la STS de 5-4-2022 (rec 140/2020) recuerda que "4. La Sala ha examinado los requisitos necesarios para que proceda la revisión fáctica conforme a lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, por todas STS 4 de mayo de 2021, rec. 81/2019, donde sostuvimos lo siguiente: Antes de su examen, importa recordar que es doctrina reiterada de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recoge, entre otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, (Rec. 27/2013); de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016) que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".
Y añade a lo anterior que "De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)".
Conforme a dicha doctrina resolveremos las revisiones fácticas propuestas:
2.-- La interesada por la empresa consiste en adicionar un hecho probado nuevo, que sería el séptimo, con el siguiente tenor literal:
"En la campaña 2021/2022 J. Gambín facturó 80.547,34 euros al cliente polaco Vita Fruit SP Z.O.O.
En la campaña 2022/2023 se produjo una reducción del volumen de kilos comercializados en el almacén de Cox, pasando de 25,8 millones de kilos en la campaña 2021/2022 a 24,7 millones de kilos comercializados en la campaña 2022/2023".
Funda la recurrente el primer párrafo en las facturas que obran como doc. nº 10 en su ramo de prueba y alega que ello acredita que se produjo una importante facturación con este cliente, con el cual ni se trabajó en campañas anteriores ni se volvió a trabajar, que justifica la contratación temporal de la actora.
En cuanto al segundo párrafo, afirma que resulta del doc. nº 9 también de su ramo de prueba, que describe la evolución de los kilos totales comercializados por la demandada en el periodo 2019-2020 a 2022-2023 y que acreditaría que en la última campaña (2022-2023) hubo un descenso de producción que justifica la reducción de contratos temporales.
No admitimos ninguna de las revisiones propuestas. Respecto de la primera, los documentos en que se apoya no son literosuficientes sino que requieren de interpretación y comprobación de la correspondencia entre las facturas elaboradas por la propia empresa y los documentos de cargo del cliente y la realización de operaciones aritméticas, que no corresponde efectuar en sede de recurso. En todo caso, la adición es irrelevante para la modificación del fallo, pues aun cuando diéramos por probada la facturación que se dice en el texto propuesto, en ningún caso quedaría acreditado el "incremento del volumen comercial de demanda de exportación del cliente Vita Fruit en la campaña 2021/2022" que constituye el objeto del contrato por obra o servicio determinado suscrito entre las partes, pues faltaría probar que no se facturó el año anterior a dicho cliente o que se hizo en menor cantidad, de forma que se tratara de un trabajo excepcional, de una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, que consiste en el comercio al por mayor de frutas y hortalizas. El magistrado a quo,según razona en el fundamento de derecho primero de la sentencia, ya ha examinado la citada documental y ha entendido que carece de entidad suficiente para considerar que efectivamente hubo ese exceso de demanda en comparación con otras campañas, sin que los documentos citados evidencien el error del juzgador.
En cuanto a la segunda adición, el doc. 9 tampoco es válido para la revisión pues se trata de una relación de kilos/años efectuada ad hocpor la parte demandada.
3.-Por su parte, la trabajadora, con fundamento en los documentos 17 y 18 de su ramo de prueba,solicita la modificación del párrafo segundo del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto(en negrita lo adicionado):
"Consta en la documental de la actora. (doc. 17), que se da aquí por reproducido, relación de trabajadores que fueron contratados con contrato fijos discontinuos y por obra y servicioen el mismo mes que la actora, octubre de 2021, y también fueron dados de baja en el mes de junio de 2.022 misma fecha que la actora, y que posteriormente fueron llamados para trabajar a los fijos discontinuos y a los contratados con contrato de obra y servicio se les volvió a contratar como fijos discontinuos."
Tampoco la admitimos por no ser relevante para la modificación el fallo, pues como veremos al resolver los motivos de censura jurídica de ambos recursos el acto empresarial que impugna la actora en la demanda como "despido" es su baja por "fin de contrato" producida el día 17-6-2022, fecha en la que según recoge la sentencia y consta en los documentos citados por la recurrente (siendo el 17 un extracto elaborado por la parte actora del certificado de vida laboral el empresa CITROGEST que consta en el doc. 18), se produjo la baja de otros muchos trabajadores que habían sido contratados en la misma fecha que la actora(octubre de 2021) dato tenido en cuenta por el magistrado para entender que la baja de la actora no obedeció a su situación de IT. El hecho de que en la siguiente campaña la empresa volviese a llamar a algunos de sus trabajadores fijos discontinuos es lo normal en este tipo de contratación- que no era la de la actora. Y en relación con los trabajadores que tenían contrato temporal por obra o servicio y fueron contratados después como fijos discontinuos, hay otros trabajadores no extractados de la vida laboral de la empresa en el doc. 17 que, como la actora, tampoco fueron contratados después como fijos discontinuos. No teniendo Dña. Valentina contrato de fija discontinua, ni habiendo solicitado tal calificación con anterioridad a su cese, la empresa no tenía obligación de llamarla en la siguiente campaña. En cualquier caso, como decimos, el despido denunciado en la demanda es su baja en la empresa de fecha 17-6-2022, no su falta de llamamiento en la campaña siguiente; llamamiento no obligado para la empresa dada la contratación temporal de la actora, habiendo prestado servicios solo una temporada para la misma.
TERCERO.- 1.A continuación examinaremos el primer motivo de denuncia jurídica de la empresa, en el que se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 59 del Estatuto de los Trabajadore(ET) y del art. 103.1 de la LRJS, al no haber apreciado la caducidad de la acción de despido.
Se alega que la extinción del contrato de trabajo de obra o servicio de la actora se produjo el 17-6 -2022, a través de su baja en la Seguridad Social por finalización del contrato y consta en el antecedente de hecho primero de la sentencia que la demanda inicial (que se presenta por error en el decanato de los Juzgados de lo Social de Alicante) se presentó el 28 -4- 2023, esto es, 10 meses después de la extinción del contrato de trabajo temporal de la actora, y por tanto excedido el plazo de 20 días de caducidad del despido. Pese a ello, el juzgador de instancia desestima la excepción de caducidad del despido, argumentando que concurren especiales circunstancias que hacen que nos encontremos ante un supuesto peculiar, consistente en el accidente in itinere de la actora que la mantuvo hospitalizada casi veinte días, hasta el 23 -3- 2022 y en situación de incapacidad temporal hasta el 13 -1- 2023 y en la falta de constancia que le fuera notificado a la actora el fin del contrato, para considerar que la misma no tuvo conocimiento de la extinción contractual sino hasta el momento de interponer la presente demanda. Sin embargo, entiende la recurrente que el magistrado no fija el día a partir del cual debe comenzar a computarse el plazo de caducidad, debiendo situarse en el 17-6-2022, fecha de baja de la actora en la empresa. Incluso, dice, admitiendo que fuera fija discontinua, la actora debiera haber demandado por despido al no ser llamada en la siguiente campaña que comenzó en octubre de 2022.
Añade que existen dos datos objetivos que evidencian que la actora conoció su baja de 17-6-2022 en ese momento, que son que normalmente la TGSS comunica a los trabajadores su baja por SMS, y el WhatsApp aportado como doc. nº 4: de su ramo de prueba, en el que la empresa insta a la trabajadora a comparecer en la oficina el 2 -6 2022, sin que ésta se personara.
2.-La Sala comparte el razonamiento del magistrado de instancia. No hay prueba objetiva de que la actora conociera su baja en la Seguridad Social de fecha 17-6-2022 hasta el momento de la interposición de la demanda, teniendo en cuenta que en aquel momento se encontraba en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo que inició el 4-3-2022 hasta el 13-1-2023, continuando en IT por enfermedad común sin solución de continuidad desde el 14-1-2023 hasta que ésta fue dejada sin efecto por el INSS en fecha 4-5-2023. No consta en el relato fáctico, al que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, que la TGSS comunicase a la actora su baja por SMS, ni que recibiera el WhatsApp referido por la recurrente.
Por lo expuesto se desestima el motivo.
CUARTO.- 1.-En el segundo motivo de censura jurídica de la empresa se denuncia la infracción por la sentencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de los grupos de empresa a efectos laborales, citando al efecto la STS de 20-11-2015, rec 172/14.
2.Para resolver el motivo debemos estar a lo que consta en el hecho probado cuarto de la sentencia : Las tres demandadas constituyen un grupo mercantil, Grupo Gambin, distribuyéndose el trabajo de tal forma que Gambin Expansión S.L., son 6 trabajadores que asumen toda la actividad administrativa y financiera del grupo, la mercantil J.Gambin Alicante S.l., lleva toda la actividad comercial y cuenta con dos trabajadores, y la demandada Citrogest Servicios Empresariales S.l., lleva toda la actividad productora, desde la recolección hasta el almacén, y cuenta con el resto de trabajadores que pueden llegar hasta más de doscientos en plena campaña. La mercantiles Gambin Expansión S.l., y J. Gambin Alicante S.L., solo se relacionan con Citrogest Servicios Empresariales S.L., facturándole los servicios que le prestan, entre otros el de contabilidad y facturación. Los directivos de la primera empresa dirigen a los directivos de las demás mercantiles.
Las dependencias de las tres mercantiles están ubicadas en el mismo centro de trabajo si bien uno es almacén y otras oficinas que se encuentran diferenciadas. En fecha 1 -l -22 firmaron acuerdo marco de gestión grupo "Gambin expansión, S.L.",
3.A partir de dichos datos, el magistrado concluye la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, razonando que solo cabe entender que existe empresa a nivel laboral si se consideran las tres, y ello a tenor de la previsión contenida en el art. 1.2 del E.T., pues ninguna de ellas podría subsistir sin la otra. Afirma que "se trata de una única empresa ya que individualmente no podrían subsistir, por lo que no cabe considerar que exista realmente un grupo de empresas que tienen cierta autonomía con independencia de algunas vinculaciones como traspaso de personal de forma esporádica, sino que, insiste, no cabría concebir como empresa aisladamente a ninguna de ellas. Así la actividad productiva sin una sección de comercial, en el presente caso de dos trabajadores, no existiría. E igualmente no existiría sin una organización administrativa y financiera, con 6 trabajadores, que únicamente, y esto lo considera especialmente trascendente, prestan servicios para la entidad productiva que es la que cuenta con más de doscientos trabajadores".
4.-El motivo debe ser estimado, pues, sin necesidad de reproducir de nuevo la STS de 20-11-2021, transcrita en el recurso, no concurren en el presente caso los requisitos que exige el TS para considerar la existencia de "grupo patológico de empresas". En efecto, no consta el "funcionamiento unitario" del grupo, pues no se da cuenta en la sentencia de la prestación de trabajo "indistinta" o conjunta de los trabajadores para dos o más empresas del grupo, sin que pueda considerarse como tal que una de las empresas lleve toda la actividad administrativa y financiera del grupo, ni que las actividades de las distintas empresas del grupo sean complementarias. Tampoco se acredita la existencia de "confusión patrimonial", pues no es suficiente el hecho de que las dependencias de las tres mercantiles estén ubicadas en el mismo centro de trabajo(si bien uno es almacén y otras oficinas que se encuentran diferenciadas) sin más datos sobre la titularidad o la cesión de uso del inmueble. Tampoco constan datos sobre una posible "unidad de caja" y ni de la "utilización fraudulenta de la personalidad" para perjudicar a los trabajadores. Por último, como dice el Alto Tribunal, la legítima "dirección unitaria" puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de la solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y se causa perjuicio a los trabajadores, lo que tampoco consta probado en el relato fáctico. Lo que consta respecto de esto último es que "Los directivos de la primera empresa dirigen a los directivos de las demás mercantiles" y que "En fecha 1 -l -22 firmaron acuerdo marco de gestión grupo "Gambin expansión, S.L.". En el citado acuerdo se dice que la empresa Gambin expansión, S.L. posee el 100% de las participaciones sociales de las entidades Citrogest Servicios Empresariales, S.L, J. Gambín Alicante, S.L y Gambín Canarias, S.L, constituyendo así un Grupo Empresarial de acuerdo con lo establecido en el art.42 del Código de Comercio. También se afirma que Gambín Expansión como cabecera del Grupo y de acuerdo con su objeto social se dedica a " Prestación de servicios de control, dirección, gerencia y coordinación necesarios para el funcionamiento y desarrollo de las entidades de las que sea total o parcialmente socia, accionista o partícipe con el fin de obtener a máxima rentabilidad y productividad de las mismas";y que el objeto del acuerdo es: "La Prestación de servicios de control, dirección, gerencia, gestión y coordinación necesarios para el funcionamiento y desarrollo de las entidades CITROGEST, J. GAMBIN ALICANTE Y GAMBIN CANARIAS".
A este respecto, afirma la recurrente que el hecho de que los directivos de Gambin Expansión, S.L gestionen las tres sociedades, obedece a la estructura societaria existente, según la cual esta sociedad presta servicios generales para todo el grupo, entre los que se incluyen las funciones de dirección y gerencia, pero ello se hace no con el ánimo de evitar responsabilidades laborales o de cercenar derechos de los trabajadores sino por la existencia de áreas de gestión comunes a las tres sociedades que permiten generar sinergias laborales, siendo innecesario que existen 3 directores generales, 3 directores de recursos humanos, 3 directores financieros, etc. Pues bien, esta forma de actuar es propia del Grupo empresarial mercantil, salvo que, como hemos dicho, se ejerza anormalmente y se cause perjuicio a los trabajadores; lo que no se ha acreditado. No se declara probada la existencia movimientos intragrupo o empresas pantalla que se utilizan para tratar de menoscabar los derechos laborales de los trabajadores (reconocimiento de una antigüedad determinada, evitar el pago de la indemnización por falta de solvencia de la sociedad formalmente empleadora). La demandante solo ha trabajado en la empresa Citrogest, que tiene el mayor número de trabajadores, sin se haya discutido su condición de empresa real.
Por ello, procede revocar la sentencia en este punto y absolver a las empresas J.GAMBIN ALICANTE,S.L y GAMBIN EXPANSIÓN,S.L, de las pretensiones en su contra deducidas.
QUINTO.- 1.En el cuarto y último motivo del recurso de la empresa se denuncia la infracción del artículo 15 del ET (en su redacción anterior al RD Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral y la garantía de la estabilidad en el empleo y la trasformación del mercado de trabajo) y del art.49 del ET, en relación con lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo de CITROGEST.
Impugna la recurrente la calificación como "despido improcedente" de la baja de la actora de fecha 17-6-2022 por "Fin de contrato", por considerar que ha quedado justificada la causa de la contratación temporal de la misma - incremento de los pedidos del cliente Vita Fruit en la campaña 2021/2022 por valor de 80.547,34 euros - y la de su cese por fin de contrato- constando otros trabajadores que fueron contratados en el mismo mes que la actora, octubre de 2.021, y también fueron dados de baja en el mes de junio de 2.022 misma fecha que esta.
También alega que, en la campaña 2022/2023 se produjo una reducción del volumen de kilos comercializados en el almacén de Cox, pasando de 25,8 millones de kilos en la campaña 2021/2022 a 24,7 millones de kilos comercializados en la campaña 2022/2023.
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22.-La sentencia no considera acreditado el exceso de demanda del cliente Vita Fruit en la campaña 2021-2022, que constituía el objeto del contrato de la actora, y afirma que, en todo caso, las oscilaciones que pudieran existir en las respectivas campañas podrán dar lugar a mayor o menor duración de las mismas, pero no a la conversión del contrato en temporal, con extinción en la fecha que arbitrariamente considere la empleadora y sin derecho a indemnización alguna, vulnerando con ello la previsión contenida en el E.T., en lo relativo a la contratación como fijos discontinuos (art, 16) y a la propia extinción de los contratos temporales (49.c). También razona el magistrado que el convenio de empresa prevé la posibilidad de contratación por obra o servicio determinado como previa a la contratación de fijo discontinuo, pero que ello no puede interpretarse en el sentido de que ser posible la contratación temporal, con independencia del trabajo a realizar, como paso previo a una posterior contratación como fijo discontinuo, pues uno y otro tipo de contratación viene regulada en el ET, y el convenio colectivo no podía variar su naturaleza, con independencia de que el mismo pudiera establecer derechos de los contratados temporales para pasar automáticamente a ser fijos discontinuos a partir de haber trabajado tres campañas consecutivas, durante al menos 120 días en cada una de ellas.
3Por ello, concluye que la relación laboral de la actora se ha de considerar que fue de fija discontinua; adscrita a las distintas campañas de las demandadas y no contratada temporal con finalización una vez terminada la obra o servicio que hubiera justificado dicha contratación temporal. En consecuencia, se declara que la baja por "fin de contrato" de fecha 17-6-2022, y sin que se comunicara a la actora, se ha de considerar como despido tácito.
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5- El artículo 15.1.a) del ET vigente en la fecha de suscripción el contrato de la actora disponía lo siguiente:
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"Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.
-Por su parte, el artículo 18 del Convenio Colectivo de empresa aplicable a las partes contiene la siguiente regulación en relación con el uso de los contratos temporales de obra o servicio determinado:
"Contrato por obra o servicio: A los efectos de lo previsto en los arts. 15.1.a y 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, además de los contenidos generales, se identifica como trabajo o tarea con sustantividad propia, dentro de la actividad normal de las empresas del sector, que pueden cubrirse con contratos para la realización de obras o servicios determinados, los correspondientes a cada campaña.
Los trabajadores eventuales y por obra o servicio determinado que hayan prestado servicios para la empresa tres campañas hortofrutícolas consecutivas, durante al menos 120 días en cada una de ellas, adquirirán para la cuarta la condición de fijos discontinuos. "
3.- Esta Sala en sentencia núm. 95/2021, de fecha 19-1-2021, dictada en el recurso de suplicación núm.2127/2020, en un supuesto similar al de autos de otro trabajador de la empresa CITROGEST, ya ha interpretado el citado art.18 del Convenio de empresa, en relación con el art.15 del ET, en el siguiente sentido: ". La Sentencia de instancia argumenta la desestimación de la petición de la demanda en la propia configuración del contrato de obra o servicio determinado recogida en el artículo 15-1 a) ET y en la interpretación jurisprudencial de dicho contrato de obra, considerando que el objeto recogido en los contratos suscritos no se ajusta a tal modalidad contractual sino a la propia del trabajo fijo discontinuo, por lo que señala que la empresa no podía dar por finalizada la relación laboral amparándose en una supuesta finalización del contrato.
En relación a la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril del 2006 (Rec 22/2003): "La delimitación entre los trabajos susceptibles de ser atendidos con contrato de obra o servicio determinados y los que deben cubrirse mediante contrato de trabajadores fijos de carácter discontinuos la ha realizado ya esta Sala. En nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2004, (Recurso 5031/2003 ), recordando sentencias anteriores de 4 de mayo de 2004 (Recurso 4326/2003 ) y 17 de septiembre de 2004 (Recurso 4671/2003 ), decíamos a propósito de decidir si la reiteración de contratos temporales para la realización de idénticas tareas debe ser calificada como un único contrato de trabajador fijo-discontinuoque "esta delimitación legal ya ha sido hecha por ésta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 , 26 de mayo de 1997 , en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998 ). Señalábamos allí que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado». Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Aplicando este criterio al artículo del convenio objeto de impugnación, comprobamos que identifica como trabajos susceptibles de ser atendidos por contrato de obra o servicio específicamente las "campañas", siendo así que, en los grandes almacenes, las de rebajas, navidad, comienzo de curso escolar y tantas otras se reiteran cada año y en fechas, al menos aproximadas. Cierto es que esas ventas presentan perfiles propios, pero son habituales y reiteradas con periodicidad. Por tanto deben cubrirse con trabajadores con contrato fijo discontinuo,o con contrato a tiempo parcial, instituciones ambas que tienen mayores garantías de fijeza para los trabajadores."
La misma distinción efectúa el Tribunal Supremo entre tales tipos de contratación en la Sentencia de 13/02/2018 (Rec 3825/2015) al señalar: " ...lo primero que se advierte es que la actividad del demandante no encaja en la contratación para obra o servicio determinado sino que, como se ha entendido por esta Sala, la relación laboral de los trabajadores que atienden la campaña agrícola en la empresa demandada, son trabajadores fijos discontinuos porque la actividad desplegada por ellos, aunque limitada en el tiempo, no es de duración incierta. Y en esa sentido se ha dicho por esta Sala que: " En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo.Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad». De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuodescansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas" . Igualmente, y en orden a las previsiones del Convenio Colectivo que rige la relación laboral del recurrente, en relación con la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo,debemos recordar que el citado convenio, en su art, 13.II, sobre Clasificación del personal, según su permanencia en la empresa, destina el apartado b) al "trabajador fijo discontinuodiciendo que " Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento. También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña. El trabajador fijo-discontinuoprestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales. Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc.. La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior. Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad. El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural. En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores". Sobre esa regulación del Convenio Colectivo hemos dicho que allí se contempla la figura propia del art. 15.8 ET , al remitirse a dicho precepto, pero junto a ella recoge otras formas de adquirir la condición de tal que pueden entrar en colisión con la norma estatal, los que nos llevaría a la jerarquización de las fuentes del derecho porque, en definitiva, lo que hace la norma convenida es establecer otro modelo de trabajo fijo discontinuoque no se ajusta a la previsión del ET, al vincularlo a la necesidad de alcanzar un número determinado de jornadas u horas de actividad. Y así se ha dicho por esta Sala que " En primer lugar, las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo:una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días. Estas dos previsiones no agotan las posibilidades para que un trabajador pueda adquirir la condición de fijo discontinuo,puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual. En segundo lugar, en todo caso, la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuoa la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuotal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET ". Y a lo anteriormente razonado no se opone la remisión que hace el art. 15.8 ET 1995 (hoy art. 16.4 ET ), a la negociación colectiva, o lo que sería la previsión legal disponible por el convenio y que no debe entenderse como una dejación general del régimen jurídico de los trabajadores fijos discontinuos a aquella negociación, como parece desprenderse de la sentencia recurrida, sino que dicha previsión los es a los efectos, simplemente, de transformar contratos temporales, legalmente suscritos, en fijos pero no la de impedir que un contrato temporal fraudulento pueda desplegar los efectos propios que el fraude legal lleva aparejados, tal y como sucede en este caso. Y en ese sentido sigue diciendo nuestra sentencia que " En tercer lugar, la cláusula convencional no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16.4 ET ) realiza a la negociación colectiva en los siguientes términos: "los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos". Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente".
De acuerdo con el relato fáctico de la Sentencia, el actor suscribe un primer contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado el 03-01-2018 fijándose como objeto del mismo "tareas de carga, descarga y almacenaje de género para la campaña debido a un aumento de pedidos por un nuevo cliente", adjuntándose un anexo en el que se transcribía el contenido del artículo 18 del Convenio de empresa. Dicho contrato finaliza el 31-5-18 tras preavisar la empresa al actor el 15-05-2018 y el 2-7-18 suscribe otro contrato para "carga, descarga y almacenaje de género para la campaña de verano 2018 debido al aumento de pedidos de nuestros clientes europeos". El 16 de mayo del 2019 se le comunica el fin de contrato con efectos del 31-5-2019 por haber finalizado las labores para las cuales había sido contratado. El artículo 18 del Convenio de empresa comienza señalando que la contratación de personal fijo-discontinuo, eventual e interino y de obra o servicio determinado se formalizará por las empresas de acuerdo con la legislación vigente, y en cuanto al contrato de obra o servicio se indica literalmente que " A los efectos de lo previsto en los artículos 15-1 a) y 49-1 c) ET, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, además de los contenidos generales, se identifica como trabajo o tarea con sustantividad propia, dentro de la actividad normal de las empresas del sector, que pueden cubrirse con contratos para la realización de obras o servicios determinados, los correspondientes a cada campaña". Se afirma además a continuación que los trabajadores eventuales y por obra o servicio determinado que hayan prestado servicios para la empresa tres campañas hortofrutícolas consecutivas, durante al menos 120 días en cada una de ellas, adquirirán para la cuarta la condición de fijos discontinuos. La empresa se apoya en tal previsión convencional que ampara la contratación por obra o servicio cuando se realiza para una campaña, para considerar que el contrato temporal suscrito se ajustó a tal previsión convencional, olvidando así que en primer lugar la contratación temporal debe ajustarse a la legislación vigente y así a lo previsto en el artículo 15-1 a) en relación al contrato por obra o servicio y que de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta, la contratación temporal que se vincula a una campaña cuando la actividad de la empresa se realiza siempre dentro de tales campañas, no justifica el acogimiento tal modalidad de contratación temporal tratándose de una contratación de fijo discontinuo que es lo que viene a afirmar la Sentencia de instancia y que la Sala confirma. La propia empresa al fijar el objeto de los contratos, sin duda consciente de esta diferenciación entre contrato de obra o servicio y de fijo discontinuo, no asocia el objeto de los contratos sólo a la campaña sino que refiere el aumento de pedidos de un cliente y ello a fin de justificar el acogimiento a tal modalidad contractual fundado en tal incremento de las ventas y como el alegado aumento de pedidos la sentencia recurrida no lo ha considerado acreditado, entendemos que no existía causa válida que justificara tal contratación temporal, siendo por ello ajustada a derecho la calificación del mismo como suscrito en fraude de ley entendiendo que se trata de una contratación de fijo discontinuo y que por ello la rescisión del contrato por finalización del mismo no se ajustó a la realidad de tal contratación y debe mantenerse la calificación efectuada en la Sentencia de instancia de la improcedencia del despido. No apreciamos por ello las infracciones alegadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la Sentencia recurrida".
74.-La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, no habiéndose admitido las adiciones al relato fáctico de la sentencia interesadas por la empresa recurrente, conlleva la convalidación del criterio de la instancia en cuanto a que la relación laboral de la actora se ha de considerar que fue de fija discontinua; dado que, según hemos adelantado al resolver el motivo de revisión fáctica de su recurso, no ha quedado acreditada la causa de temporalidad consignada en el contrato de la actora, esto es, el " incremento del volumen comercial de demanda de exportación del cliente Vita Fruit en la campaña 2021-2022, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa..."
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9En consecuencia, la baja de la actora de fecha 17-6-2022 comunicada a la TGSS por "fin de contrato", se ha de considerar como despido, que la sentencia declara improcedente ; lo que conlleva la desestimación del motivo de censura jurídica de la empresa.
SEXTO.-. 1.-Queda por resolver el segundo y último motivo del recurso de la trabajadora en el que se impugna la calificación del despido efectuada en la sentencia por considerar que el mismo debe ser declarado nulo por dos motivos.
El primero por infracción del art. 17 del ET, en cuanto establece que " Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo,así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad ..." Afirma la recurrente que una vez declarado por la sentencia su condición de trabajadora fija discontinua debió ser llamada en las sucesivas campañas, tal y como hizo con el resto de trabajadores que fueron contratados en el mismo mes de septiembre y octubre de 2021 bajo las modalidades contractuales por obra o servicio o fijos discontinuos, no habiéndolo hecho debido única y exclusivamente a la situación de I.T en la que se encontraba, produciéndose una situación de discriminación por la condición de enfermedad. En definitiva, sostiene que la acción discriminatoria se produce cuando vuelve a contratar a los mismos trabajadores que fueron despedidos o cesados el 17-6-2022 y a ella no la contrata teniendo en cuenta que la relación laboral que unía a la trabajadora con la empresa ha sido declarada de fija discontinua.
El motivo debe ser desestimado pues, en primer lugar, como anteriormente hemos indicado, el acto empresarial que la actora impugna en su demanda como constitutivo de despido es su cese por "fin de contrato" de fecha 17-6-2022, no su falta de llamamiento en la siguiente campaña. Respecto de dicho cese la Sala comparte el criterio del magistrado de instancia de que no se aprecia vulneración alguna de derechos fundamentales, en tanto que no existen indicios de que tenga relación alguna el mismo con la situación de incapacidad temporal en que se encontraba la actora, pues hubo otros muchos trabajadores que, como la actora, fueron contratados en el mes de octubre de 2.021 y también cesaron en el mes de junio de 2.022, sin que a dicha fecha Dña. Valentina hubiese solicitado su declaración de fija discontinua.
Además, dicho cese tuvo lugar cuando aún no había entrado en vigor la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación(vigente desde el 14-7-2022), dato que, advertido por la empresa impugnante en el juicio, suponemos que ha conllevado su falta de alegación en el recurso, siendo que fue la norma invocada en la demanda para fundar la petición de nulidad por "razón de enfermedad o condición de salud". El art. 17 del ET no prevé la discriminación por razón de "enfermedad".
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley15/2022 la doctrina jurisprudencial( SSTS de 22-11-2007(rec 3907/06) 18-12-2007(rec 4194/09), 22-9-2008(rec 3591/06),27-1-2009(rec 602/08),3-5-2016(rec3348/14) y 15-3-2018( 2766/16) entre otras) venía manteniendo que a los efectos de la calificación del despido la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquélla causa integra despido improcedente y no nulo. La extinción del contrato por causa de enfermedad no es discriminatoria ni atenta contra la dignidad de la persona y su integridad físico /moral. Tampoco puede equipararse enfermedad y discapacidad, a los efectos de aplicar a aquélla la protección legal de ésta última; y que, solo la "discapacidad" interpretada por el TJUE en el sentido de que "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración", podía ser considerada como factor de discriminación.
En el presente caso, es evidente que no nos encontramos ante una situación equiparable a la "discapacidad" en el sentido expuesto, pues cuando la actora fue cesada el 17-6-2022, apenas llevaba tres meses de baja derivada de un accidente de trabajo.
Tampoco podemos admitir el argumentario de la recurrente de que no fuera llamada en la siguiente campaña por motivo de su situación de incapacidad temporal teniendo la condición de fija discontinua, pues cuando empieza la siguiente campaña la empresa ya le había cesado por "fin de contrato", sin que a dicha fecha la actora hubiese siquiera solicitado tal condición.
3.-En segundo lugar se alega la infracción del art. 41 del del Convenio Colectivo de actividades Agropecuarias de la provincia de Alicante (Código Convenio 03000745011981) ; que dispone "El contrato de trabajo del personal fijo no se extinguirá por enfermedad profesional o accidente de trabajo, y durante todo el tiempo en que tenga prestaciones del seguro. Tampoco se extinguirá el de personal de sustitución o eventual durante el tiempo en que hubiere sido contratado, siempre que no exceda del tiempo en que tenga prestaciones del seguro",en relación con el artículo 15 CE y 55 del ET.
Afirma que,habiendo sido declarada la relación laboral de la actora por la sentencia de Instancia como de "fija discontinua adscrita a las distintas campañas de las demandadas y no contratada temporal ...." no podría habérsele despedido durante el periodo en el que se encontró de incapacidad laboral derivada de su accidente de trabajo, es decir desde el 04-03-2022 y el 13-01-2023 fecha en la que fue dada de alta por la Mutua.
Igual suerte desestimatoria merece esta denuncia pues la sentencia no declara aplicable dicho Convenio Colectivo, sino el de la empresa CITROGEST, que no contiene tal previsión.
Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de la trabajadora.
SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial del recurso de la empresa, devuélvase la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.
No procede la imposición de costas a ninguna de las partes
