Sentencia Social 1880/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1613/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO:Frente a la sentencia de fecha 22 de abril de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, que estimando, en cuanto aquí interesa, la demanda interpuesta por don Gumersindo frente a Daorje, S.L.U., al Fondo de Garantía Salarial y al Ministerio Fiscal, declara nulo el despido del actor y condena a la empresa demandada a readmitirlo en las mismas condiciones en que venía prestando servicios, con la condición de fijo ordinario, y al abono de una indemnización de 10.000 euros por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva; recurre la citada empresa en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y denunciando, conforme al artículo 193.c) LRJS, la infracción de los artículos y pronunciamientos jurisprudenciales que cita en su escrito y que después analizaremos.

SEGUNDO:En los tres primeros motivos de su recurso, interesa la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados segundo, tercero y primero de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada uno de los motivos de revisión fáctica formulados por el recurrente.

TERCERO:En el primer motivo, interesa la recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente (modificación concreta en negrita):

"Las labores que ha venido realizando el actor, se encuentran circunscritas al contrato mercantil que tiene formalizado la entidad demandada DAORJE SLU con la sociedad ARCELORMITTAL ESPAÑA,-quien acredita un salario día bruto a efectos despido según promedio retributivo periodo comprendido entre mayo22'-abril23', ambos inclusive, de 105,56 €-han sido exactamente siempre las mismas como profesional polivalente, pues, si bien ha desempeñado fundamentalmente funciones de gruista - encargándose de las grúas fijas 18, 40, 41 y 66-, ha desempeñado también distintas funciones de soldadura, engrase y mantenimiento de bovinas de tonelaje; el actor ha venido trabajando en parque 15 y 16 de zona de saneo donde hay un parque interior y otro exterior en la que está la sección TDC -tren de banda caliente-, lugar o fase del proceso productivo -fase productiva permanente y continuada- donde pasan las bovinas del acero que bajan de la acería y en esas bovinas que van calientes pasan por rodillos a línea de inspección dentro de la línea de producción continua; ha venido trabajando en turnos de siete día-descanso (7-2 7-2 7-3); igualmente las labores de mantenimiento de las grúas han requerido servicios del actor; tras la interrupción de mayo de dos mil veintitrés, el actor ha vuelto a ser contratado para desarrollar las mismas funciones bajo las órdenes del mismo jefe de obra y encargado que tenía con anterioridad; sección actor es necesidad permanente y continuada; después de la interrupción del contrato en mayo de dos mil veintitrés el actor fue sustituido con otra persona trabajadora fija discontinuo, y en los meses en los que el actor no trabajó su puesto de trabajo siempre estuvo cubierto por otros compañeros; por parte de obra hubieren seguido contando con el actor pero había órdenes empresariales de no cargarse de más trabajadores en fraude de ley (docs. 11 y 12 actor y testifical de don Santiago, jefe de equipo, así como miembro del comité de empresa, quien conoce particularmente las labores del actor por sus visitas en uso del crédito horario sindical)".

Se remite para justificar tal modificación al documento 91 del expediente digital así como al documento 9 aportado por ella en el acto del juicio, contratos para la ejecución de servicios industriales concertados con Arcelor Mittal España, S.A.

De tales documentos no se desprende inequívocamente que, en concreto, el actor, prestase servicios en el marco de dichos contratos, como pretende hacer constar la recurrente, ni que, al contrario de lo que considera el juzgador de instancia, su actividad laboral en la empresa demandada se limitase al marco de ejecución de dichos contratos.

Por ello, procede la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto.

CUARTO:En el segundo motivo, interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada y la sustitución de su contenido por el siguiente (modificaciones en negrita):

"Mediante comunicación N/REF NUM000 emitida por la ITSS a la empresa demandada, de fecha de veintitrés de febrero de dos mil veintitrés, que dicho organismo había '..puesto en marcha un Plan de Choque contra el fraude en la contratación, en virtud del cual, han sido detectadas potenciales irregularidades en la utilización del contrato fijo discontinuo...prestar servicios sin solución de continuidad o prácticamente sin ella no es compatible con la naturaleza y finalidad del contrato fijo-discontinuo del artículo 16 ET . En estos casos y sin perjuicio de aquellos a los que se refiere el artículo 16.1 párrafo 2ª del ET , nos encontraremos en presencia de una actividad permanente, y no intermitente...Del examen de las relaciones laborales, se comprueba que, actualmente, la empresa DAORJE SLU mantiene en alta con un contrato fijo discontinuo a personas trabajadoras que, en los últimos 12 meses, llevan al menos 10 meses y medio en alta, bien contratadas directamente por la empresa o bien mediante la celebración de contratos de puesta a disposición a través de Empresas de Trabajo Temporal. Esto supone una vinculación de al menos 87,5 % en dicho periodo de referencia. La conducta descrita solo se observa en un 2% del total de empresas que tienen personas trabajadoras en alta en la actualidad, entre las cuales se encuentra esta empresa. De acuerdo con lo anterior. ha consultado a través de la Herramienta de Lucha contra el Fraude la relación de personas trabajadoras que se encuentran en este supuesto. Por lo que procedería la conversión en fijo ordinario de plantilla en la empresa DAORJE SLU. de los/las siguientes trabajadores/as: _... Las relaciones laborales indicadas constituyen en todo caso supuestos adicionales y diferentes de los que se hayan revisado o lo estén siendo actualmente por actuación inspectora como consecuencia del Plan de choque de 2022...' -el actor no figurabaen la relación de personas trabajadoras afectadas por dicha comunicación-(doc. 6 demandada).

En fecha 13 noviembre por la Inspectora Dª Dulce, se requiere por correo electrónico documentación relativa a una relación de fijos discontinuos en los que se encuentra el actor, dictando resolución sancionando a la empresa y declarando en fraude de ley, dos contratos en los que no se encuentra el actor (documentos 7 y 8 rama documental de la demandada).

La empresa demandada recibió el día veintiocho de abril de dos mil veintitrés un correo electrónico de parte del actor -MD-mediante el que éste les solicitaba que se le reconociese '. a todos los efectos como trabajador indefinido fijo de plantilla...ya que mi contrato fijo-discontinuo es en fraude de ley, por no revestir mis prestaciones laborales el carácter temporal o periódico propio de tal modalidad contractual...' (doc. 2 actor). Esto es, con posterioridad al fin del llamamiento.

La empresa demandada comunicó al actor mediante escrito de fecha de diecisiete de abril de dos mil veintitrés que '. con fecha 2 de mayo del año 2023 se producirá la interrupción de su contrato como fijo-discontinuo por haber finalizado las tareas que justificaron su llamamiento en fecha de 18 de mayo del año 2022...Conforme a lo previsto en el artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores , el próximo llamamiento para la prestación de servicios será comunicado por escrito con la mayor antelación posible.' (doc. 1 actor)".

Fundamenta tales modificaciones en varios documentos (actuaciones inspectoras y correos remitidos por la Inspectora a Daorje sobre la campaña de fraude de contratación y acta levantada al respecto -documentos 6, 7 y 8 de la rama documental de la demandada-, vida laboral de la empresa Daorje -documento 48 del expediente digital-, y desglose de altas y bajas de trabajadores fijos-discontinuos que también se incluían en la campaña y siguieron prestando servicios, o a los que se les notificó el fin de llamada simultáneamente al actor.

De los documentos citados no se desprende la primera modificación que se pretende, consistente en sustituir el enunciado "el trabajador no figuraba en la relación de personas trabajadoras afectadas por dicha comunicación" por "el actor figuraba en la relación de personas afectadas por dicha comunicación": en la comunicación de la Inspección de Trabajo a la que se refiere el hecho probado que se pretende modificar figura una relación de trabajadores entre los cuales no se encuentra el demandante.

El correo de la inspectora de trabajo y la resolución sancionadora a los que se refiere la redacción propuesta por el recurrente son posteriores al cese del trabajador demandante enjuiciado, por lo que carecen de trascendencia; sobre todo teniendo en cuenta que la resolución impugnada aprecia fraude en la contratación temporal del actor previa al contrato fijo discontinuo a través del cual se le empleó con posterioridad a tal contratación temporal, razón por la cual, aun en el supuesto de que tal último contrato no se considerase en sí mismo, fraudulento, el actor ya habría devenido trabajador indefinido con carácter previo a su celebración, razón por la cual el mismo carecería de validez.

Por último, el hecho de que el email remitido por el demandante fuese posterior a la comunicación por la empresa de la interrupción de su contrato, se desprende ya del propio texto del hecho probado que se pretende modificar, razón por la cual, su adición resulta también intrascendente.

Procede, por todo ello, la desestimación del segundo motivo del recurso interpuesto.

QUINTO:En el tercer motivo, interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada y la sustitución de su contenido por el siguiente:

"La persona trabajadora actuante, don Gumersindo, y la empresa demandada, DAORJE SLU, suscribieron el día dieciséis de mayo de dos mil dieciséis un inicial contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción -consistentes en 'aumento esporádico de trabajos puntuales de mantenimiento y logística en instalaciones de saneo, parques de bobinas y paradas programadas de ARCELORMITTAL en la factoría de Avilés, para la puesta a punto de las mismas'-, en virtud del cual, el actor prestaría sus servicios como soldador-oficial 2ª; se pactó una duración hasta el día quince de noviembre de dos mil dieciséis, si bien el contrato se extendió hasta el día quince de mayo de dos mil diecisiete (doc. 1 demandada y doc. 5 actor). Con posterioridad, ambas partes mantuvieron las siguientes vinculaciones contractuales a tiempo completo reflejadas en el informe de vida laboral emitido con fecha de cinco de abril24': .18.05.17-19.05.17 obra o servicio determinado; .05.06.17 26.09.17 interinidad; .27.09.17-28.09.17 obra o servicio determinado; .04.10.17-05.10.17 obra o servicio determinado; .10.10.17-05.11.17 interinidad; .22.11.17-06.11.18 circunstancias de la producción; .10.03.19-19.03.19 contrato interinidad;.21.03.19 14.06.19 contrato interinidad;.23.05.19-22.05.20 circunstancias producción; .25.05.20 09.07.20 interinidad; .04.09.20-01.10.20 interinidad; .02.10.20-28.01.22 interinidad (doc. 5 actor).).

Se aprecia una interrupción de 197 días de prestación de servicios".

El propio trabajador demandante en su escrito de impugnación reconoce que el juzgador incurre en un error de transcripción, incluyendo en la redacción del hecho probado cuya modificación interesa la recurrente, dos contratos de interinidad que nunca tuvieron lugar.

Por ello, procede la subsanación del error, no obstante lo cual, la misma carece de trascendencia, puesto que en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se valora ya la existencia de una interrupción en la prestación de servicios de 197 días, entre el 6 de noviembre de 2018 y el 23 de mayo de 2019.

SEXTO:En el cuarto motivo de su recurso, formulado ya al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJRS, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 16, 49 y 59 del Estatuto de los Trabajadores, y 103.1 y 2 de la LRJS, así como de la jurisprudencia (no cita, no obstante, sentencia alguna concreta que pueda ser valorada).

Alega que la sentencia impugnada debió estimar la excepción de falta de acción invocada por la empresa demandada puesto que, acreditado que el actor se encuentra de nuevo prestando servicios para ella, habiendo sido objeto de un nuevo llamamiento en el marco de su contrato fijo discontinuo, no puede considerarse que el vínculo laboral entre ambos se haya roto ni por tanto, que exista despido.

El actor considera que el cese en su prestación de servicios de fecha 2 de mayo de 2023, justificado por la empresa en la interrupción de su contrato fijo discontinuo por haber finalizado las tareas que justificaron su llamamiento, constituye un despido, no existiendo justificación alguna para tal cese partiendo de que su relación laboral no puede calificarse como fija discontinua, sino como indefinida ordinaria, dado el fraude que, desde el comienzo de la misma, viene afectándole.

Efectivamente, en el marco de una relación laboral indefinida ordinaria no cabe interrupción alguna, razón por la cual, el cese justificado en tal interrupción deberá calificarse como despido (bien improcedente o bien nulo, en función de las circunstancias).

Tal cese no quedaría convalidado por el hecho de que, en un momento posterior, el trabajador afectado volviese a prestar servicios para la misma empresa, en virtud bien de un nuevo contrato o bien de un nuevo llamamiento. Estos no evitarían las consecuencias que deberían desprenderse de la citada calificación como nulo o improcedente del mencionado cese; y la acción para dilucidar tales consecuencias es, precisamente, la de despido.

Por ello, no pudiendo entenderse que el actor carezca de la acción ejercitada, procede la desestimación del cuarto motivo del recurso interpuesto.

SÉPTIMO:En el quinto motivo, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 15, 16 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos, con cita de las SSTS de 21 de septiembre de 2017 y de 2 de diciembre de 2020.

Alega el recurrente que la interrupción en la cadena de contratos celebrados entre las partes existente entre noviembre de 2018 y mayo de 2019 es de entidad relevante para romper el vínculo contractual, razón por la cual la antigüedad del actor debe fijarse en la fecha del último contrato, o subsidiariamente, en el 23 de mayo de 2019.

Sobre la determinación de la antigüedad en los supuestos de encadenamiento de contratos temporales, viene considerando la jurisprudencia, ya desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 (rec. 3256/2007) que para determinarla, resulta necesario analizar toda la cadena de contratación y comprobar si existe unidad esencial en el vínculo laboral, y ello con independencia de que, en determinados casos, la interrupción entre contratos temporales pueda ser superior a los citados 20 días.

En desarrollo de tal doctrina, el Alto Tribunal ha venido admitiendo rupturas muy superiores al citado plazo de 20 días, sin que ello excluya la unidad esencial del vínculo, debiendo analizarse toda la cadena de contratación temporal, así como la duración de los periodos anteriores o posteriores a cada interrupción para valorar si la misma tiene o no entidad suficiente para entender una ruptura de la cadena de contratación.

Así, por ejemplo, la STS de 2 de diciembre de 2020 (rcud. 970/2018), que se remite a la de 21 de septiembre de 2017 (rcud. 2764/2015), indica que no puede considerarse significativa una ruptura de 6 meses en un periodo de 68 meses de prestación de servicios en virtud de sucesivos contratos temporales.

Por último, la reciente Sentencia de 23 de enero de 2024 (rcud. 2981/2022) indica: "hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos".

En el presente caso, de los hechos probados de la sentencia impugnada se desprende que la relación laboral entre el actor y la empresa ahora recurrente se inició en mayo de 2017, habiéndose celebrado desde entonces 10 contratos temporales y un contrato fijo discontinuo, en virtud de los cuales, don Gumersindo permaneció durante la mayoría del tiempo que media desde la fecha indicada, prestando servicios para la citada entidad demandada; alcanzando la interrupción más prolongada en el vínculo entre ambas seis meses y 19 días; interrupción que, compartimos con el magistrado de instancia, no puede considerarse significativa, teniendo en cuenta el plazo total de prestación de servicios.

Por ello, la antigüedad del actor se considera adecuadamente fijada al primero de los contratos celebrados, procediendo la desestimación del quinto motivo del recurso interpuesto.

OCTAVO:En el sexto motivo, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución Española y 96.1 de la LRJS, así como de la jurisprudencia, con cita de la STS de 14 de noviembre de 2022 (rcud. 2645/2021).

Alega la misma que no concurre vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador demandante en su vertiente de la garantía de indemnidad, y ello por varias razones:

- Porque a pesar de encontrarse, a la fecha de la interrupción del contrato de trabajo del demandante, en vigor una campaña de la Inspección de Trabajo (Plan de Choque contra el fraude en la contratación, expuesto en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada), a la citada fecha de interrupción de la relación laboral, no existía requerimiento o sanción alguna respecto del trabajador demandante.

- Porque el email en el cual don Gumersindo solicitó el reconocimiento de su condición de trabajador indefinido fijo de plantilla, entendiendo que el contrato fijo discontinuo era en fraude de ley se recibió por la empresa días después de haberle remitido la comunicación de interrupción del contrato de trabajo, por lo que no hay conexión temporal entre tal interrupción y la citada reclamación interna.

Entiende, así, que no existen indicios de vulneración del citado derecho fundamental.

Aun considerando la existencia de tales indicios, considera que no puede entenderse cometida tal vulneración, no concurriendo los requisitos de solidez en la iniciativa reivindicativa, proximidad temporal entre la acción y la reacción, relativa objetividad en la causa extintiva, selectividad, no renovación o recontratación patronal tras la iniciativa del trabajador y estabilidad del contrato del trabajador.

Considera, por ello que, "con independencia de la licitud del contrato fijo-discontinuo", la actuación de la empresa no puede considerarse vulneradora de derecho fundamental alguno.

De los hechos probados de la sentencia impugnada, en cuanto ahora interesa, se desprende lo siguiente:

- El día 18 de marzo de 2022, tras la celebración de una pluralidad de contratos temporales desde el año 2017, el actor y la empresa demandada suscribieron un contrato de trabajo fijo discontinuo (aunque en el mismo se marcó la casilla indefinido ordinario) a tiempo completo, para realizar trabajos dentro de la actividad cíclica intermitente de montaje de construcciones metálicas, con una duración estimada de seis meses, en virtud del cual, el actor prestaría servicios como oficial de segunda.

- El 23 de febrero de 2023, la Inspección de Trabajo comunicó a la empresa demandada la puesta en marcha de un Plan de Choque contra el fraude en la contratación, en virtud del cual habían sido detectadas potenciales irregularidades en la utilización del contrato fijo discontinuo. Se incluía en la misma una relación de personas trabajadoras que se encontraban en el supuesto de fraude descrito en tal comunicación, para los cuales procedería la conversión en fijo ordinario de plantilla, relación en la cual NO se incluía al demandante.

- Mediante escrito de 17 de abril de 2023, Daorje comunicó al demandante que con fecha 2 de mayo del mismo año, se produciría la interrupción de su contrato como fijo discontinuo por haber finalizado las tareas que habían justificado su llamamiento el 18 de mayo de 2022, y que el siguiente llamamiento le sería comunicado por escrito con la mayor antelación posible.

- Once días después, el 28 de abril de 2023, la empresa demandada recibió email del actor mediante el que este le solicitaba que se le reconociese a todos los efectos como trabajador indefinido fijo de plantilla, indicando que su contrato fijo discontinuo era en fraude de ley por no revestir sus prestaciones laborales el carácter temporal o periódico propio de tal modalidad contractual.

- El día 21 de febrero de 2024, ambas partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo fijo discontinuo (aunque en el mismo, nuevamente, se marcó la casilla de indefinido ordinario), a tiempo completo, para realizar trabajos dentro de la actividad cíclica intermitente de montaje de construcciones metálicas, con una duración estimada de 159 días, en virtud del cual, el actor prestaría servicios como oficial de segunda.

De la lectura de tales hechos, debemos compartir con la recurrente, que no se desprenden indicios suficientes de vulneración de derecho fundamental alguno que operen la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 96 de la LRJS.

Cierto es que jurisprudencialmente se viene admitiendo como indicio suficiente de la existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de indemnidad, no solo al ejercicio de una acción ante los tribunales o a los actos previos o preparatorios de la misma, sino incluso a las meras reclamaciones internas efectuadas por el trabajador ante la empresa en el marco de su relación laboral ( STS de 15 de noviembre de 2022, rcud. 2645/2021).

También lo es que distintos Tribunales Superiores de Justicia vienen admitiendo como indicio no solo las reclamaciones formuladas por el propio trabajador, sino de otros sujetos, como un delegado sindical ( STSJ de Cataluña de 11 de octubre de 2013), así como aquellos supuestos de actuación de oficio de la inspección de trabajo (STSJ de Canarias de 28 de abril de 2006).

No obstante, en el presente caso, de lo transcrito no se desprende reclamación alguna efectuada en nombre del trabajador demandante (ni siquiera que incluya al mismo) anterior a la interrupción de su relación laboral impugnada, por representante de los trabajadores. Por otro lado, las actuaciones de la inspección de trabajo, como la propia sentencia impugnada indica, no incluían al demandante en el listado de trabajadores que, según se desprendía de sus investigaciones, pudiesen estar contratados en virtud de un contrato fijo discontinuo fraudulento.

Por otra parte, el correo electrónico de don Gumersindo reclamando el reconocimiento de su condición de trabajador indefinido fijo ordinario y denunciando el carácter fraudulento de su relación laboral fue remitido días después de haberle sido comunicada por la empresa la próxima interrupción de su prestación de servicios, razón por la cual, al contrario de lo que considera el juzgador a quo, no podemos entender que exista un nexo temporal entre ambas comunicaciones que haga pensar que la remitida por la empresa constituye una represalia a la reclamación efectuada por el trabajador.

Dicho esto, no podemos apreciar indicio alguno de la alegada vulneración de la garantía de indemnidad, razón por la cual, aun cuando la interrupción de la actividad laboral del actor deba calificarse como despido injustificado por apreciarse fraude en su contratación temporal (fraude que, como veremos, no combate adecuadamente el recurrente), las consecuencias de ello serían las inherentes al despido improcedente y no nulo, no vulnerando tal cese derecho fundamental alguno.

No apreciándose la indicada vulneración, no procede el reconocimiento de indemnización alguna, por lo que ha de ser revocada la reconocida en la sentencia impugnada, no resultando por ello necesario entrar a valorar las alegaciones efectuadas por la recurrente al respecto de la cuantía de la misma, para el supuesto de que se entendiese procedente su reconocimiento.

NOVENO:En el séptimo motivo de su recurso, denuncia la recurrente la infracción de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, en relación con lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 16.1, 2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, y del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Alega la misma que el contrato fijo discontinuo celebrado entre el actor y Daorje no puede considerarse fraudulento puesto que cumple con los requisitos de la normativa en vigor al tiempo de su celebración, el 18 de mayo de 2022, no superando la duración máxima contenida en tal normativa y habiéndose acreditado que la prestación de servicios del trabajador se circunscribió al objeto de la contrata mercantil con Arcelor Mittal.

Asimismo, indica que habiendo concluido la Inspección de Trabajo que el citado contrato de trabajo del actor es ajustado a derecho, tal consideración tiene presunción de certeza, no pudiendo quedar desvirtuado por la prueba practicada en el acto del juicio.

Pues bien, frente a tales alegaciones debemos realizar varias consideraciones:

- En primer lugar, la sentencia ahora impugnada considera existente un fraude en la contratación temporal del actor, en los contratos de tal naturaleza celebrados con anterioridad al fijo discontinuo que formalmente lo ligaba con la empresa demandada hasta la fecha del despido que hoy se discute. Entiende que tal fraude en la contratación determinó ya con carácter previo a la celebración de tal contrato fijo discontinuo, su conversión en trabajador indefinido, y que tal condición se mantuvo ya durante toda la relación laboral. Es por tal razón que, sin necesidad de entrar a valorar si el contrato fijo discontinuo en sí mismo cumplía los requisitos exigidos para tal modalidad contractual por la legislación en vigor al tiempo de su celebración, considera que la interrupción de la prestación de servicios impugnada constituye un cese injustificado.

La recurrente ni siquiera combate tal razonamiento, ni argumenta o defiende la legalidad de los contratos temporales celebrados con carácter previo al fijo discontinuo, ni que la prestación de servicios del actor al amparo de tales contratos se enmarcase en las circunstancias excepcionales que dieron lugar a los mismos y no en la actividad ordinaria de la empresa, al contrario de lo que entiende el juzgador a quo.

Por tal razón procedería, ya, sin necesidad de entrar a valorar las alegaciones realizadas en relación con el contrato fijo discontinuo, la desestimación del último motivo del recurso interpuesto.

- En segundo lugar, en sus alegaciones, parte la recurrente de la base de que la prestación de servicios del actor en base al contrato fijo discontinuo celebrado en mayo de 2022 se enmarcó en la contrata celebrada entre la empresa demandada y Arcelor, circunstancia que no consta acreditada y que por tanto, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, no podemos tomar en consideración.

Entiende el juzgador a quo que en todo momento, el trabajador demandante vino realizando las mismas tareas productivas, enmarcadas dentro de la actividad económica ordinaria de la empresa. No hace referencia alguna a que las mismas se prestasen en el marco de la contrata entre la empresa demandada y Arcelor y aquella no ha logrado, por las razones arriba expuestas, introducir tal circunstancia en el relato de hechos probados, por lo que, como decimos, la misma no puede ser tenida en cuenta.

- En tercer lugar, no consta tampoco que la inspección de trabajo considerase ajustado a la legalidad el contrato de trabajo del actor. Aun en el supuesto de que se pudiese considerar que no sancionó a la empresa demandada en base a tal contrato, ello no querría decir necesariamente que tal contrato fuese válido, ni menos aún que el mismo quedase "blindado", desprendiéndose de ello la validez.

La presunción de certeza de las actas de inspección recogida en el artículo 23 de la Ley 23/2015 se reduce, como el propio precepto indica, a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección, no siendo lo relativo a la validez del contrato un hecho, sino una valoración a la cual no se extiende tal presunción.

Además, incluso lo que sí queda amparado por la presunción citada puede ser desvirtuado mediante prueba practicada en contrario, siendo, como la propia recurrente reconoce, tal presunción, irus tantum y no iuris et de iure.

Por ello, aun en el supuesto de que la inspección de trabajo hubiese reflejado en un acta que el trabajador demandante limitaba sus funciones a las que resultaban de la contrata entre Daorje y Arcelor, tal circunstancia podría perfectamente, al contrario de lo alegado por la recurrente, quedar desvirtuada por otra prueba (como podría ser la testifical) a la que el juzgador a quo, en ejercicio de su facultad de libre valoración, hubiese decidido conferir una mayor credibilidad.

Por ello, no puede considerarse justificado el cese del actor.

Procede, conforme a todo lo indicado, la estimación parcial del recurso interpuesto y con revocación de la sentencia impugnada, la declaración de improcedencia del cese del actor de fecha 2 de mayo de 2023 y la condena a la empresa demandada, de conformidad con el artículo 110 de la LRJS, a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el pago de una indemnización de 24.384,36 euros; y la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales formulada.

DÉCIMO:Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,