Sentencia Social 2433/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2186/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que solicita la declaración de un despido nulo, o subsidiariamente improcedente, que relaciona de manera principal con una vulneración de su derecho fundamental de igualdad en relación a la situación de discapacidad y/o enfermedad, peticionando de forma acumulada una indemnización de daños y perjuicios morales. Todo ello en relación a una inicial resolución administrativa de la Entidad Gestora que reconoce el grado de incapacidad permanente total en el año 2021, que en previsión de evolución y resolución judicial posterior para los años 2022, y finalmente notificada en julio del 2023, supone una incapacidad permanente parcial que aparenta ser el detonante de la extinción contractual, por no reincorporación del trabajador con fecha de efectos de 21 de julio del 2023, tras la previa comunicación sobre la no readmisión que tiene lugar en la semana previa. La juzgadora de instancia, una vez rechazada la excepción de caducidad opuesta por la empresarial, advierte de la falta de indicios suficientes, aplicando la literalidad del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, refiriendo una especie de única ejecución empresarial a la declaración y revisión de la incapacidad permanente, pero reconociendo su improcedencia con el cálculo indemnizatorio del despido no procedente, sin atender a la petición principal de nulidad, así como a la indemnización de daños y perjuicios acumulada.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador va a plantear recurso de suplicación, articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suman cuatro motivaciones jurídicas, según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la Sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP4º al objeto de incluir que la empresarial fue parte en el procedimiento judicial de declaración de incapacidad permanente revisada (a instancia de la Entidad Colaboradora), a criterio de la Sala, deviene inoperante por cuanto, aún en el supuesto de que la empresa hubiese sido notificada ciertamente, aparenta la resolución judicial del grado de incapacidad permanente la no participación en el acto de juicio, sin perjuicio de que la propia empresarial advierte y reconoce que dicha resolución le fue finalmente notificada por el propio trabajador el 14 de julio del 2023, con lo que deviene innecesario su nueva exigencia o plasmación fáctica, pues sí lo conocía.

Se deniega la revisión de hecho propuesta por resultar innecesaria.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su primera motivación jurídica la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación a un articulado variado de la Ley 15/2022, además de los preceptos constitucionales que señalaremos con alusión a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2024 C-631/22, así como al artículo 5 de la Directiva 2000/78, la Carta de Derechos Fundamentales, e incluso la Convención de la ONU, para peticionar la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, y por ende la calificación del despido nulo con los indicios referenciados y bajo la inexistencia de una justificación empresarial objetiva y razonable y proporcionada; para en una segunda motivación jurídica invocar la infracción del artículo 183 de la LRJS en relación al 27 de la Ley 15/2022, citando los artículos 9.2, 10, 14 y 24 de la Constitución, insistiendo en la calificación del despido nulo, pero con una indemnización de daños y perjuicios que sitúa en la mínima de la LISOS por 7.501 €, incluso con intereses; siendo que finalmente en su cuarta y quinta motivación jurídica insiste en articulado similar pretensión peticionando, además, una vulneración de derechos fundamentales de tutela judicial efectiva o garantía de indemnidad especificado en el artículo 24 de la Constitución, asumiendo del mismo modo la petición añadida de indemnización por daño moral, que todo hay que decirlo, finalmente, en su petición de suplico única y exclusivamente supone una petición de nulidad con salarios de tramitación y la indemnización por valor de 7.501 €, analizaremos la temática que se corresponde con la declaración de un despido nulo por causalidades de vulneración de derechos fundamentales que tienen que ver con los procesos de incapacidad-discapacidad y finalmente alusión a garantía de indemnidad.

Y es que en el supuesto de autos en tanto en cuanto mantenemos el relato fáctico incólume y no podemos alterar las situaciones que se corresponden con otras circunstancias laborales el juego de la figura de los indicios, que aparentemente debe circunscribirse a la causalidad discriminatoria del proceso de incapacidad permanente, inicialmente total y finalmente parcial, y no tanto, aunque lo sea indirectamente, respecto de una garantía de indemnidad, que el recurrente llega a manifestar como cuestión novedosa en otro tipo de reclamaciones económicas que no nos constan en autos, y que no han sido abordados por la juzgadora de instancia, provocan que debamos estudiar la extinción con comunicación de carta de 18 de julio, notificada el 21, respecto de lo que la juzgadora identifica como una posición empresarial que se limita a ejecutar la resolución del INSS en la declaración del grado de incapacidad permanente tras el estudio del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, pero que por otra parte el trabajador reconduce a reacción o incumplimiento de una reincorporación preferente que debe entroncarse con la revisión de los grados de incapacidad permanente y la falta de voluntad empresarial de reincorporar al trabajador por razones que no han quedado convenientemente definidas.

Pues bien, debemos analizar la conducta empresarial, la motivación y actividad probatoria que acontece respecto de esta extinción contractual comunicada en referencia a la negativa al reingreso, cuyo criterio de la juzgadora pasa por, una vez desestimada la excepción de caducidad, dar por cumplida y probada la causalidad justificada de la empresa.

Y es que la voluntad empresarial clara e inequívoca extintiva de romper el vínculo exige analizar la circunstancia contextual de los procesos de incapacidad permanente total que llevaron a la baja provisional o suspensión en aplicación del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores y el posterior reconocimiento en revisión judicial de un grado de incapacidad permanente parcial, que es finalmente comunicada en tiempo y forma por el trabajador a la empresa, y en cuya contestación, a partir del 14 de julio de 2023, conlleva una actuación empresarial irremisible hacia una extinción reglada, cuya disculpa concuerda con la advertencia de ejecución de resoluciones administrativas, que esta Sala entiende que no conforman una justificación objetiva y razonable y proporcional que exige nuestra doctrina jurisprudencial, a la vista del supuesto fáctico y jurídico.

Esta Sala debe atender a los postulados de la doctrina jurisprudencial que representa la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016, que reitera la de 21 de septiembre de 2017, recurso 782/16 y 30 de mayo del 16, recurso 3348/14, cerciorándonos también de la doctrina comunitaria en referencia a la sentencias del TJUE desde la de 11 de junio de 2006 asunto Chacón Navas C13/05, asunto Ring y acumulados de 13 de abril de 2013 C335/11 y 337/11; 1 de diciembre de 2010 asunto Dauidi C345/15, o los novedosos referidos a la sentencia de 18 de enero de 2018 asunto Ruiz Conejero C270/16 reitera los criterios interpretativos previos.

En el mismo sentido véanse las últimas sentencias del TS con respecto a la discriminación por discapacidad, por ejemplo 15/09/2020 R-3387/17 recordando la sentencia TJUE 1/12/2016 C-395/17 que advierte de la exigencia de la constatación de las circunstancias o causalidades de la baja médica, sin que sea posible deducir la discapacidad duradera con arreglo a definiciones que atienden a la Directiva 2000/78 interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad.

También la STJUE de 18-01-24 C-631/22 que cita el recurrente.

Sin perjuicio también de nuestros propios postulados en STJPV 19-12-2017 R. 2345/17 y 26-9-17 R.1734/17 que declara vulneración; u otras que no, STJPV 9-10-18 R.1748/18, similares en los recursos 1821/18, 1300/19, 1903/22, 379/23 y 1733/23.

Y es que en el supuesto de autos cree esta Sala que hay situación o indicio discriminatorio respecto del proceso de incapacidad permanente en su consideración no solo de larga data o discapacidad, sino incluso en la mención expresa que la nueva Ley 15/2022 percibe, puesto que las circunstancias de la incapacidad total revisada, y posteriormente declarada judicialmente como parcial, permite asumir que el requerimiento y contestación a la empresa real advierte y nos cerciora de un comportamiento que tiene un componente de respuesta a las circunstancias esgrimidas de la definición y valoración incapacitante.

Por ello la alusión que realiza el demandante recurrente a esos postulados de incapacidad como fuente de discriminación, y habiendo introducido la Ley 15/2022 de 22 de julio una reforma en el punto de conexión discriminatorio para con el tratamiento de la enfermedad, discapacidad, condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, añadiendo que la enfermedad no podrá deparar diferencias de trato distintas de las que vienen en el propio proceso de tratamiento de la misma, hacen que el criterio de esta Sala deba distinguir, en los actos empresariales que conlleven y consideren una circunstancia extintiva los análisis de posible discriminación que permitan la declaración de nulidad, de cualesquiera otros que no se acrediten en un móvil discriminatorio. Puesto que automáticamente no hay extinción nula por consideración puntual, sino que debemos analizar el supuesto concreto, los indicios fundados suficientes que tras la alegación de la discriminación permitan a la contraparte empresarial aportar pruebas suficientes y de justificación necesaria objetiva y razonable, y también proporcional de las medidas o respuestas empresariales.

Pero en nuestro supuesto de autos evidenciamos un comportamiento empresarial que más allá de la comunicación de la carta que deviene improcedente per sepor falta de causalidad, como ha razonado la juzgadora de instancia, debe añadirse ahora los indicios o actividades probatorios por vulneración de tal derecho fundamental a la salud en el proceso de incapacidad permanente revisado, que permitiría en aplicación directa o indirecta del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, una recuperación, reanudación o, si se quiere, vuelta a la actividad laboral, respecto de un procedimiento de incapacidad permanente conocido suficientemente por la empresarial a partir del 14 de julio por la remisión y exigencia de reincorporación del trabajador, y que en resumidas cuentas permite establecer, según la doctrina judicial y los dictados normativos expresados por el recurrente, una exigencia de situación que obliga a la empresarial a adoptarel puesto de trabajo con sus limitaciones en el denominado ajuste razonable que concierne a las circunstancias esgrimidas, y sin que se haya correspondido a una argumentación interpretativa de carga excesiva respecto de la reincorporación o circunstancias de menoscabo parcial, echando de menos por ello esta Sala esa justificación objetiva y razonable y proporcionada a la decisión extintiva, que debe realizar la empresarial.

No estamos analizando una situación discriminatoria cuando se produce la baja provisional y suspensión en el sistema de Seguridad Social en la declaración de la incapacidad permanente total, sino que analizamos el momento de la petición de reincorporación, y por ende la revocación judicial y la declaración final de una incapacidad permanente parcial que no puede conllevar a una extinción automática, más allá de la obligación empresarial de justificarlo convenientemente.

No resulta necesario abordar una especie de vulneración de derecho fundamental añadido con respecto a la garantía de indemnidad, que invoca también el recurrente, por cuanto se encuentra implícito en la anterior vulneración definida por discriminación y salud, máxime cuando aparentemente la juzgadora de instancia no advierte de reclamaciones o referencias que hace el recurrente en su recurso extraordinario para con la argumentación de la garantía de indemnidad, cuando además en el suplico no se peticiona una doble condena indemnizatoria por doble vulneración de derechos fundamentales (discriminación por salud y garantía de indemnidad).

Por lo mencionado, procederemos a la estimación principal y declaración de la extinción o despido nulo con las exigencias jurídicas de inmediata readmisión y abono de los salarios de tramitación que se corresponden con la retribución que fija el HP1º y la fecha extintiva propuesta de 21 de julio de 2023, obligando la empresarial a estar y pasar por tal declaración y condena.

CUARTO.-Queda por abordar la problemática jurídica y judicial de referencia a la petición de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales que hemos declarado, y en consideración a la aplicación del artículo 183 de la LRJS en relación al artículo 27 de la Ley 15/2022 para atender a su cuantificación y delimitación que exige una matización que concierne única y exclusivamente a la temática referida a la adecuación normativa de un baremo indemnizatorio que solemos aplicar mediante la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, utilizada como valor medio que atiende a postulados en los que también podríamos considerar la duración contractual, la gravedad o las horquillas propias del articulado, al objeto de contextualizar el procedimiento correspondiente extintivo o los perjuicios de carácter moral en reconocimiento de bienes jurídicos diferenciados, y en concreto según la titularidad y otorgamiento, circunstancias y consecución económica, aquí no discutidas.

Por ello el cálculo indemnizatorio que ofrece el recurrente en la previsión mínima de 7.501 € se presenta como acertado y conveniente, según esos elementos orientadores que mantenemos en nuestro criterio jurisprudencial, aplicando la LISOS y valorando las conductas recíprocas que suponen un devengo en daño moral que concierne a la conversión casi automática que tras las dificultades de acreditación y su proporcionalidad operativa no reconduce al arbitrio que realiza esta Sala que permite confirmar la petición esbozada, que no contiene advertencias desproporcionadas o irregulares y que conciernen a la función reparadora preventiva o disuasoria, teniendo en cuenta los elementos que conforman la prestación de servicios de las contrapartes.

Es por ello que en el supuesto de autos, a la vista de la discriminación con vulneración de los derechos definidos que conciernen a la situación de discapacidad y discriminación, el devengo indemnizatorio pautado que conforma el mínimo de la ratio y horquilla de la LISOS creemos que es exigible en la delimitación de los 7.501 € peticionados como indemnización de cuantificación mínima que debemos considerar adecuada a la vista de los antecedentes y el relato fáctico inalterado.

En resumidas cuentas, aceptamos también el incremento del devengo indemnizatorio hasta los 7.501 €, sin que podamos aceptar la proposición añadida y de intereses moratorios, que no se circunscriben a esta partida extrasalarial.

Por la misma razón que hemos hecho saber en la fundamentación jurídica previa no hemos considerado ningún otro tipo de vulneración de derechos fundamentales referidos a la garantía de indemnidad, lo que nos impide considerar otra exigencia indemnizatoria, que además no es postulada en el suplico del recurso.

Procedemos con ello finalmente a estimar en lo sustancial el recurso de suplicación del trabajador recurrente, al darse las infracciones jurídicas denunciadas y analizadas.

QUINTO.-Como quiera que el trabajador recurrente ve estimado en lo sustancial su recurso de suplicación y goza del beneficio de Justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación.