Sentencia Social 5817/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4857/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

Presentada demanda en la que se solicitaba la declaración del despido como improcedente, condenando a la Consellería demandada a optar entre la readmisión, con abono de salarios de tramitación, o la indemnización, o subsidiariamente, en caso de considerar el cese ajustado a derecho, la declaración del derecho de la actora a percibir una indemnización de 20 días por año trabajado, la sentencia de instancia, aclarada por auto, la estimó parcialmente, "declarando la improcedencia del despido de que la actora fue objeto con fecha de efectos de 3 de octubre de 2023 y, previa extinción del vínculo laboral con efectos de la fecha de jubilación de la demandante, condeno a la administración demandada a abonarle en concepto de indemnización la suma de treinta mil trescientos tres euros con noventa céntimos de euro (30.303,90 €)".

Recurre en suplicación la Consellería demandada, desde la doble perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, a fin de que con estimación del recurso se acuerde la revocación de la sentencia recurrida en el sentido expuesto.

La demandante ha impugnado el recurso, suplicando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas en un importe de 700 € más IVA como mínimo.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados.

Se formaliza un primer motivo por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, manifestando el recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS/IV 28.05.2013 (rec. 5/20112), 03.07.2013 (rec. 88/2012), 25.03.2014 (rec. 161/2013), 02.03.2016 (rec. 153/2015), 22.02.2022 -Pleno- rec. 232/2021, y de 17.07.2024, rec. 278/2022, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/IV, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

Los anteriores requisitos traen causa de la configuración de la suplicación como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( STC 160/1993, de 17 de mayo).

De esta forma, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Tal y como argumenta la STS/IV, Pleno, de 23.07.2020, rec. 239/2018: "Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

Solicita la recurrente la modificación del HP 1.º, para añadir lo siguiente:

"O posto ocupado pola actora no momento do cese- PS.C99.40.800.36560.272- foi obxecto de funcionarización por Resolución do 18 de febreiro de 2022 pola que se ordena a publicación do Acordo do Consello da Xunta de Galicia do 17 de febreiro de 2022.

Nesta Resolucion se aproba a modificación da relación de postos de traballo referente ao proceso de funcionarización de postos de traballo de persoal laboral da Xunta de Galicia correspondente á administración especial da Administración xeral da Comunidade Autónoma de Galicia e as clasificacións na escala de facultativos (especialidades de medicina, psicoloxía, pedagoxía), escala técnica de facultativos (especialidades de enfermaría, educadores, fisioterapia, traballo social, terapeuta ocupacional), escala de axentes técnicos facultativos (especialidade de educación infantil) e escala de auxiliares de clínica; así como a modificación da relación de postos de traballo da Administración xeral da Comunidade Autónoma de Galicia referente ao proceso de funcionarización, aprobada polo Acordo do 24 de xuño de 2021".

Invoca la resolución publicada en el DOGA n.º 36, de 22.02.2022, con extracto en las páginas 130 y 131 del expediente administrativo. No se acoge, por resultar innecesaria, toda vez que ya se viene a recoger que el puesto que ocupaba fue funcionarizado en el HP 4.º, cuando indica que el proceso selectivo convocado en 2019 "remató en el año 2023 con el nombramiento como personal funcionario de carrera de una aspirante que superó el concurso-oposición que tomó posesión de la plaza que ocupaba la demandante el día 3 de octubre del pasado año".

TERCERO.- Infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la recurrente la infracción por indebida aplicación de la jurisprudencia citada en la sentencia, en concreto de las SSTS/IV de 12.01.2022 (rcud. 579/2019) y de 23.02.2022 (rcud. 1009/2018), así como del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia relativa al mismo, particularmente en lo referido a la indemnización ( STS/IV de 28.03.2017, rec. 1664/2015).

Alega que la sentencia de instancia incurre en error al entender que la actora, después de ser considerada indefinida no fija, fue adscrita a un puesto de funcionaria y luego cesada, lo que considera despido improcedente. Sostiene que en el presente caso la actora ocupó el mismo puesto desde que fue contratada en 2015, que fue objeto de funcionarización en 2022 y ofertado en un proceso selectivo convocado en 2019. De esta forma, no fue adscrita al puesto de funcionaria después de su declaración como indefinida no fija (INF), porque esta declaración tiene lugar en la sentencia recurrida, y el puesto ocupado por la actora siempre fue el mismo desde su contratación en 2015, sin que el proceso de funcionarización suponga irregularidad alguna. De ello deriva que existe una causa lícita para finalizar la relación de servicio, sin que pueda considerarse que tuvo lugar un despido improcedente.

Se opone también a la indemnización determinada en la sentencia, por cuanto entiende que debe partirse del último de los contratos, de 01.10.2015, sin que pueda retrotraer la declaración de INF al año 2011, cuando en la demanda ni siquiera se alega el carácter fraudulento de estos contratos anteriores a 2015, cuyos ceses no fueron impugnados, añadiendo que la actora presentó un escrito de renuncia al puesto. Entiende que la indemnización ascendería, partiendo del 1 o 3 de octubre de 2015, a 11.409,27 €, y si se hiciera desde el 01.03.2011, a 17.878,45 €.

La demandante impugna el motivo remitiéndose, en esencia, a la jurisprudencia y argumentación contenida en la sentencia de instancia.

Existe una jurisprudencia consolidada que preconiza que el cese del trabajador indefinido no fijo, al que se ha asignado plaza de funcionario sacada a un proceso selectivo y cubierta reglamentariamente, constituye un despido improcedente, al no constituir causa lícita de extinción del artículo 49 ET. La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía del despido objetivo.

Esta doctrina ha venido siendo seguida por esta Sala, así, entre otras, en Sentencias de 31.03.2023 ( rec. 6188/2022), de 08.02.2024 ( rec. 5022/2023), de 16.02.2024 ( rec. 5415/2023), y de 11.07.2024 ( rec. 2007/2024), en la que se razona:

"Rechazamos la censura, porque es doctrina jurisprudencial que la extinción [de] una relación laboral indefinida no fija por cobertura de su puesto de trabajo por funcionario de carrera obliga a acudir a la vía del artículo 52.c) ET y que, de no hacerlo, su cese se calificará como improcedente ( SSTS 13/12/16 -rcud 2059/15 -; 20/07/17 -rcud 2832/15 -; 03/07/19 -rcud 3724/16 -; 09/09/20 -rcud 5797/17 -; 28/09/21 -rcud 2626/18 -; 23/02/22 -rcud 1009/18 -; 06/10/22 -rcud 235/19 -; y 12/01/23 -rcud 5793/19 -), «debe entenderse que la forma de proceder de la demandada, dotando al puesto que desempeñaba la demandante del carácter funcionarial, cuando ostentaba la condición de laboral indefinida no fija, y, posteriormente, procediendo al cese de la trabajadora, cuando se cubre la plaza por el funcionario de carrera, está suprimiendo un puesto laboral, aquel en el que debía permanecer la parte actora hasta que fuera adjudicada esa plaza a otro trabajador, lo que supone que la Administración ha decidido amortizar esa plaza laboral. Y si ello se ha producido, es evidente que, siguiendo la doctrina de esta Sala, debería haber acudido a la vía del art. 52 del ET para extinguir esa relación indefinida no fija por no mantener la plaza laboral que la actora debía cubrir». Y así ( STS 06/10/22 -rcud 235/19 -): «En orden a la extinción de esas relaciones indefinidas no fijas, consecuencia de haberse cubierto la plaza que ocupaba el trabajador, esta Sala tiene una reiterada doctrina, desde la sentencia del Pleno, de 28/3/2017, rcud. 1664/2015 , posteriormente recogida, entre otras, en las SSTS 9/5/2019, rcud 313/18 ; 28/3/2019, rcud. 997/2017 ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 ; 12/5/2017, rcud. 1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 -, en la que reconoce al PINF el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando dicha relación se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza, en razón de la especial naturaleza de este tipo de vínculo laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas. Ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo por limitarse el EBEP a reconocer tal categoría "sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales", es aplicable "la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades", que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas». Por lo tanto, el cese de la Sra. (...) entrañó un despido improcedente, al no seguirse los trámites del despido objetivo; lo que -en contestación a las alegaciones sostenidas por la Xunta- no implica en absoluto que «el personal laboral indefinido no fijo nunca va a poder ser cesado y adquirirá de facto la fijeza sin haber superado un proceso selectivo».

Y, además, la doctrina derivada de la STS 23/03/22 -rcud 1236/20 - (y en otras posteriores, como la STS 18/04/22 -rcud 65/20 -) no es aplicable, cuando en ella se afirma que no existe despido en los casos de cese de PINF por cobertura de su plaza, tras la celebración del concurso convocado al efecto, sino la válida extinción del contrato al amparo ex artículo 49.1.b) ET , con derecho -en todo caso- a la indemnización de 20 días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1.b) ET en relación con el artículo 52.c ) y e) ET para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas, conforme al criterio establecido en la STS 28/03/17 -rcud 1664/15 -. Y no lo es, porque no se trata de una plaza laboral cubierta mediante el correspondiente proceso selectivo (concurso), sino de una funcionarial a la que se ha adscrito a PINF, por lo que no puede hablarse de cobertura reglamentaria en los términos exigidos por el artículo 49, tal y como expresan las SSTS antes citadas".

Constatada la irregularidad en la contratación que da lugar a la condición de INF de la persona trabajadora, aun en la sentencia sobre despido, una vez apreciada la concurrencia de las circunstancias que así lo determinan, tal situación retrotrae sus efectos al tiempo de tal contratación irregular, pues el pronunciamiento judicial, o la consideración del carácter de INF de la relación laboral como presupuesto prejudicial interno de la decisión sobre el despido, carece de carácter constitutivo. Con ello, ocupando la actora en la realidad material, como personal laboral indefinido, una plaza funcionarizada, la cobertura de la misma por la funcionaria a la que se le asignó la misma a través del proceso selectivo correspondiente, requería que la empleadora acudiera al expediente del despido objetivo para la extinción del contrato de trabajo de quien ocupaba esa plaza en régimen laboral, pues en definitiva la que se ha cubierto reglamentariamente es la plaza de funcionario, no la laboral en los términos exigidos por el artículo 49 ET. No habiéndose seguido el trámite del despido objetivo del artículo 52.c) del ET, nos hallamos ante un despido cuya calificación, como se realiza en la sentencia de instancia es la de improcedente.

En cuando al tiempo de prestación de servicios que ha de ser considerado para determinar la indemnización, ha de recordarse que la antigüedad es un concepto jurídico complejo, pues su delimitación es diversa en atención a la perspectiva desde la que se contemple, ya que no es lo mismo la antigüedad en la empresa, entendida esta como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión o de promoción profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo de trabajo para el cómputo del complemento retributivo de antigüedad (promoción económica), o bien, lo que también es distinto, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada.

El tiempo de servicio que ha de ser considerado a los efectos de las eventuales consecuencias del despido se computa desde la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos como si la sucesión de los mismos es regular, siempre que no exista una solución de continuidad significativa, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial (así, STS/IV de 08.03.2007, rec. 175/04). No rompe la continuidad de la relación de trabajo la suscripción de un recibo de finiquito -que por otro lado no refleja, normalmente, más que la liquidación de cantidades adeudadas- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado. Además, se entiende que no existe interrupción eficiente, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, más allá del plazo de caducidad de la acción de despido -20 días hábiles- en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, matización esta última corroborada por la doctrina sentada por la S. TJCE. -hoy TJUE- de 04.07.2006, C-212/2004, conforme a la cual el examen de la regularidad de la contratación sucesiva no se podrá condicionar a que el plazo transcurrido entre los diversos contratos sea inferior a los veinte días, toda vez que la interpretación contraria se opondría a la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 junio 1999.

En definitiva, tal consideración del tiempo de servicios como unitaria a estos efectos lo es al margen y con independencia de si existe o no fraude en la contratación, sobre la base de la doctrina que tiene en cuenta la "unidad esencial del vínculo laboral".

En aplicación de la anterior doctrina, resulta ajustado a derecho la fijación del dies a quoo término inicial del período de prestación de servicios para calcular la indemnización en el 01.03.2011, cuando había transcurrido más de un año desde la finalización del anterior período de prestación de servicios, y habida cuenta de que desde entonces no se aprecian interrupciones de una duración lo suficientemente significativa como para implicar una ruptura de la continuidad. Tampoco supone tal cesura la solicitud de la actora de cese de 30.09.2015 en el contrato de relevo que mantenía en el Centro de Atención a Personas con Discapacidades de Redondela, por entrar a cubrir una vacante en la Residencia Asistida de Vigo, en que comenzó al día siguiente, sin solución de continuidad, lo que como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, no supone "una suerte implícita o explícita de renuncia a todo el tiempo de vigencia del contrato perfeccionado hasta momento". No se aprecia la infracción a que se hace referencia en el motivo de censura jurídica.

En consecuencia, no habiendo incurrido la resolución recurrida en las infracciones invocadas, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. - Costas.

La desestimación del recurso de la Xunta de Galicia conlleva la imposición de costas a esta entidad recurrente conforme al artículo 235 de la LRJS, que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado que actuó en el recurso, impugnándolo, en la cantidad habitual que lo viene haciendo la Sección de 750 € (IVA incluido), pues aunque la recurrente, ex artículo 229.4 de la LRJS, esté exenta de efectuar depósitos y consignaciones para recurrir, no goza del beneficio de justicia gratuita a los efectos de las costas.

Por lo expuesto,