Sentencia Social 2734/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2570/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de fecha 17 de septiembre de 2.024, que desestima la demanda de despido y absuelve a la empresa SIDENOR INVESTIGACION Y DESARROLLO S.A..

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otros de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia y se estime el recurso declarando el despido nulo, o, subsidiariamente, improcedente.

La empresa ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso del actor, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la adición de u nuevo hecho probado, para que haga constar una serie de actuaciones procesales y decisiones judiciales en relación con la admisión de prueba.

Debemos rechazar esta novación fáctica. Las actuaciones y decisiones procesales no tienen naturaleza fáctica, ni deben formar parte del relato fáctico de la sentencia.

2º.- Se interesa la supresión del hecho probado cuarto, afirmando que ha sido elaborado a partir de pruebas ilícitas, en concreto las cámaras de acceso de vehículos y del comedor.

Debemos rechazar esta supresión fáctica. La parte recurrente no está planteando una revisión de hechos probados ex artículo 193 b) LRJS. Se trata de una censura a la prueba admitida por la juzgadora a quo,por presunta vulneración de derechos fundamentales generadora de indefensión, lo cual podía ser objeto de recuso de suplicación por la vía del artículo 193 a) LRJS.

Además, el hecho probado cuarto también está conformado a partir de otras pruebas distintas a las indicadas por el recurrente, como son los marcajes de presencia del sistema SAP editable por el trabajador, el cual no ha sido objeto de tacha alguna por la parte recurrente.

3º.- Se interesa la modificación del hecho probado séptimo, para hacer constar que algunos trabajadores no fichaban, o sólo a la entrada....

Debemos rechazar esta alteración fáctica. El hecho probado cuarto ha sido configurado a partir de la prueba testifical, y la misma no es revisable en suplicación. Además, la redacción propuesta contiene valoraciones predeterminantes del fallo, que no son admisibles; y se trata de introducir cuestiones negativas que tampoco deben acceder al relato fáctico ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ).

4º.- Se solicita la revisión del hecho probado octavo, para hacer constar que el jefe inmediato del actor, Faustino, también acudía a jugar al pádel.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La prueba testifical no permite sustentar una revisión de hechos probados en suplicación.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se invocan en el primer apartado del segundo recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, afirmando que es preciso un expediente previo antes de sancionar al trabajador con el despido, máxime en este caso en el que se le imputan una serie de hechos en un período de seis meses.

Se invocan en el segundo apartado del motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 18 CE y la STC 85/1994; alegando que se han producido grabaciones ilícitas, con las cámaras del lector de matrículas y las cámaras de acceso al comedor, que vulneran su derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y que han sido utilizadas como medio de prueba; (teoría del fruto del árbol envenenado); y que no existe notificación alguna de dichas cámaras pudieran ser utilizadas para el control horario, o para el poder disciplinario de la empresa.

Se invoca en el tercero apartado del segundo motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 55.5 ET; alegando que el despido es nulo al haber utilizado la empresa medios de prueba ilícitos que violan derechos fundamentales; que la prueba obtenida a través de cámaras de acceso de vehículos y al comedor es ilícita, y no se había informado a los trabajadores.

Se invocan en el cuarto apartado del segundo motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 24 CE y 54.2 d) ET; alegando que la sentencia no ha tenido en cuenta la prueba admitida a esta parte, teléfono móvil y ordenador de empresa; que la empresa se ha negado a entregar estas pruebas; que la juzgadora debió sancionar esta conducta, que ha impedido acreditar lo que señalaba la prueba documental C; que los hechos están prescritos y que la sanción es desproporcionada; que se trata de un trabajador con flexibilidad horaria y posibilidad teletrabajar; que el día 20 de noviembre de 2023 acudió a una intervención dental en la clínica de Bilbao,

Se invocan en el quinto motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 65 del Convenio estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal; alegando que no se trata de una conducta equiparable a un fraude o deslealtad; que se trata de faltas de puntualidad toleradas por la empresa; y que el despido es desproporcionado.

Se invocan en el sexto motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 59 y 60 ET, afirmando que las faltas están prescritas, puesto que se trata de hechos que conoce la empresa desde junio de 2023; que la conducta imputada en el punto cuarto de la carta no tiene naturaleza jurídica de falta muy grave; que otros trabajadores no fichaban; que su superior jerárquico también jugaba al pádel; que la empresa nunca le ha advertido; y que no se ha acreditado perjuicio alguno para la empresa.

La empresa impugna el recurso alegando que el actor era pleno conocedor de la existencia de las cámaras; que no se han conculcado derechos con la grabación, la cual es plenamente lícita y proporcionada; y que el actor ha realizado 22 jornadas menos al año, lo cual justifica su despido, a pesar que tenía capacidad de auto gestión y flexibilidad horaria.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado soporte fáctico, el recurso del trabajador ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

El demandante ha venido prestando servicios para SIDENOR INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SA, con una antigüedad de 01/05/2005, con la categoría profesional de facilitador de mejora de laminación y tratamientos térmicos, percibiendo un salario bruto anual de 56.406 euros ( bonus incluido), incluida la prorrata de pagas extra.

1. En un total de 21 ocasiones el demandante ha realizado una jornada inferior a 8 horas de manera injustificada:

a.

Días 6 y 15 de junio de 2023.

b.

Días 20, 24, 27 y 28 de julio de 2023.

c.

Días 23 y 30 de agosto de 2023.

d.

Días 13, 15, 19, 21 y 26 de septiembre de 2023.

e.

Días 9, 10, 16 y 26 de octubre de 2023.

f.

Días 3, 13, 27 y 29 de noviembre de 2023.

2. En un total de 4 ocasiones el actor no ha acudido a su puesto de trabajo de forma injustificada.

a.

Días 22, 25 y 29 de septiembre de 2023.

b.

Días 27 de octubre de 2023.

3. En un total de 16 ocasiones se ausenta injustificadamente de su puesto de trabajo durante su tiempo de prestación de servicios.

a.

Días 8 de junio de 2023.

b.

Días 4 y 27 de julio de 2023.

c.

Días 2, 29 y 30 de agosto de 2023.

d.

Días 21 de septiembre de 2023.

e.

Días 20, 26 y 31 de octubre de 2023.

f.

Días 2, 3, 9, 13, 16 y 23 de noviembre de 2023.

Sale de la empresa durante períodos largos de tiempo, que por su tipo de actividad claramente no se corresponden con trabajo, y sin embargo, no recoge esas interrupciones en el sistema de registro de jornada.

4. Además, ha realizado manualmente un total de 9 marcajes en el sistema informático de la Empresa, justificando su presencia y el cumplimiento de la jornada laboral diaria de 8 horas y se ha comprobado que en realidad en esas fechas Vd.:

a. Un total de 5 días en realidad no cumplió con la jornada de trabajo registrada:

I. Día 5 y 19 de junio de 2023.

vii.

Día 3 y 31 de agosto de 2023.

viii.

Día 20 de noviembre de 2023

b. Un total de 3 días en realidad no acudió a su puesto de trabajo:

ix.

Día 10 de julio de 2023.

x.

Día 1 de septiembre de 2023.

xi.

Día 23 de octubre de 2023

El 20 de noviembre de 2023 informó en su registro de jornada una presencia en la empresa de 9:00 a 18:00 horas, de forma manual. Justificó el registro manual por olvido de su tarjeta de control de fichajes. Sin embargo, el lector de matrículas del control de entrada a las instalaciones demuestra que accedió a las 9:33 y se marchó a las 12:57 horas.

Estos hechos se desprenden de la investigación realizada por D. Darío que se adjunta como Doc. n º 3 del ramo de prueba de la empresa, que ha sido ratificada por el mismos en el acto de juicio, habiéndose basado en los Doc. nº 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa.

Se adjuntan como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa los marcajes automáticos de presencia del trabajador actor de acceso con vehículo y acceso al comedor del sistema DORLET en el período de 01/06/2023 a 31/11/2023. Se dan por reproducidos.

Se adjuntan como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa los marcajes de presencia del actor del sistema SAP editable por trabajador, en el período de

01/06/2023 a 31/11/2023. Se dan por reproducidos.

Quinto.- En Junio de 2023 algunos subordinados, concretamente, Pedro Francisco, Héctor, Zaira, Pelayo.. comunican a Faustino que el demandante llegaba más tarde que ellos y se iba antes, además de ausentarse para jugar al pádel, añadiendo que tenían problemas para reunirse con el demandante. El Sr. Faustino se lo comunica a su jefe de departamento Sr. Celso, quien le dice que a él también le han llegado esos rumores y que se va a fijar si ello es así o no. A la vuelta del verano corroboran la veracidad de los comentarios y lo comunican hacia finales de Octubre de 2023 a D. Darío, integrante del departamento de RRHH de la empresa demandada, a fin de que realice una investigación verificando los fichajes el Sr. Landelino.

Sexto.- El facilitador es personal de confianza de la empresa, fuera de Convenio Colectivo. Los mismos tienen calendario laboral y jornada de trabajo asignada, la que marca el CC, esto es, un mínimo de 212 días. Desempeñan jornada partida y disfrutan de flexibilidad horaria, pudiendo entrar entre las 8:00 y las 9:00 horas y salir entre las 17:00 y las 18:00 horas.

El trabajo de los facilitadores se desarrolla en la fábrica, sin perjuicio de que, en alguna ocasión puntual, puedan hacer teletrabajo.

Los facilitadores tienen cierta capacidad de autogestión en el sentido de que, si algún día se les olvida fichar, puede verificarlo manualmente al día siguiente.

(declaración testifical de D. Faustino, de D. Darío y de D. Gines).

Séptimo.- Todos los trabajadores de la empresa demandada ( dentro de convenio, fuera de convenio y directivos) tienen obligación de realizar un fichaje de control de presencia tanto a la entrada como a la salida de la jornada laboral. Y así se lo ha recordado la empresa demandada a los trabajadores en comunicaciones de fechas 01/03/2021 y 18/11/2020 ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa y declaración testifical de D. Faustino, de D. Darío y de D. Gines).

Octavo.- Existía un grupo de trabajadores de la empresa demandada que en ocasiones acudían a jugar partidos de pádel ( hecho reconocido).

Noveno.- En fecha 20/11/2023 al demandante le fue realizada una intervención odontológica a las 13:30 horas en Bilbao ( Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 04/12/2023 el demandante acudió a consulta odontológica en Bilbao de las 14:00 a las 15:30 horas ( Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 21/06/2023 el demandante acudió a consulta odontológica en el Hospital de Urduliz a las 13:45 horas ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 12/06/2023 el demandante acudió a consulta en Osatek de Urduliz a las 08:15 horas ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora)

Décimo.- Se adjunta como Doc. nº 6 del ramo de prueba de la empresa documento informativo de Sidenor al actor sobre control de acceso de vehículos por la barrera, ofreciéndole la posibilidad de ejercer derechos de acceso, rectificación, restricción, cancelación y oposición.

Undécimo.- El personal fuera de convenio de la empresa demandada justifica sus

ausencias ( Doc. nº 13 del ramo de prueba de la empresa).

Duodécimo.- El demandante no ostenta ni ha ostentado dentro del último año la cualidad de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

Decimotercero.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 04/01/2024, con el resultado de sin avenencia.

La sentencia rechaza la necesidad de un expediente previo sancionador, la vulneración de derechos fundamentales, así como la prescripción de las faltas, pero desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"De modo que flexibilidad horaria o capacidad de autogestión no es sinónimo de posibilidad de realizar jornadas inferiores a las que les corresponden. Se ha declarado probado que todos los trabajadores de la empresa demandada (dentro de convenio, fuera de convenio y directivos) tienen obligación de realizar un fichaje de control de presencia tanto a la entrada como a la salida de la jornada laboral. Y así se lo ha recordado la empresa demandada a los trabajadores en comunicaciones de fechas 01/03/2021 y 18/11/2020. Y ello en base, tanto al Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa como a la declaración testifical de D. Faustino, de D. Darío y de D. Gines.

Es reveladora en este sentido la declaración del propio testigo propuesto por la parte actora, D. Gines, quien señaló que él tiene flexibilidad horaria pero "haciendo sus horas", y que ficha regularmente desde que empezó a prestar servicios para la demandada.

La parte demandante señala asimismo en la demanda que no sólo se realizan servicios en la fábrica, sino también mediante teletrabajo. Se ha declarado probado, en base a las declaraciones testificales de los Sres. Faustino y Darío que el trabajo de los facilitadores se desarrolla en la fábrica, sin perjuicio de que, en alguna ocasión puntual, puedan hacer teletrabajo. El propio D. Gines indicó, al ser preguntado al respecto, que no es normal que un facilitador haga teletrabajo, explicando que en principio no hay teletrabajo como tal, salvo en ocasiones puntuales, y que él ha podido realizarlo alguna vez, por ejemplo, si ha acudido al médico. Señaló asimismo que tampoco es normal ni habitual la prestación de servicios los sábados, indicando que él únicamente acudió a trabajar algún sábado en el año 2000, porque había que entregar un proyecto.

Manifiesta la parte actora en la demanda origen del pleito que la mayoría de los días se realizaban jornadas por encima de lo estipulado en el Convenio. Al respecto, el testigo D. Darío señaló que se realizó un estudio de la jornada realizada por el actor entre el 02/12/2022 y el 01/12/2023 ( Doc. nº 8 a 10 del ramo de prueba de la empresa) y que el mismo no llegaba a la jornada mínima, habiendo realizado 22 jornadas de menos, "siendo muy generoso".

Finalmente, señala la parte actora en la demanda que ni el actor ni sus compañeros están obligados a justificar sus ausencias. El testigo Sr. Faustino señaló que los facilitadores también tienen obligación de justificar sus ausencias, lo que resulta corroborado por el Doc. nº 13 del ramo de prueba de la empresa. En cualquier caso, no consta que el actor haya justificado las ausencia que se detallan en el HP noveno de la presente resolución.

En definitiva, ante la gravedad de la conducta desarrollada por D. Landelino, en los términos expuestos en los hechos probados de la presente resolución, y, entendiendo quebrada la buena fe contractual, máxime cuando el trabajador actor es personal de confianza de la empresa, considero que concurre un claro elemento de proporcionalidad ante la gravedad de los hechos que se le atribuyen a la demandante y que han resultado justificados, no pudiendo invocarse la teoría gradualista o la necesaria proporcionalidad de la sanción a la infracción cometida, procediendo por todo lo expuesto la desestimación de la demanda origen del presente proceso,...".

B.- Expediente previo sancionador.

Tal y como postula la parte recurrente, el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT es de aplicación preceptiva en nuestro ordenamiento. Ahora bien, la tramitación de un expediente previo sancionador por parte de la empleadora no era exigible en este caso, atendiendo a la fecha en la que se produjo el despido, que fue previo a la publicación de la sentencia del TS que cambia la línea jurisprudencial en esta materia.

Como ha resuelto el TS, en su sentencia de fecha 18 de noviembre de 2024, dictada en el recurso 4735/23:

"7. Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3 .Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021 .En esta última

se afirma lo siguiente: " "[e]l marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ,y 102/2002 ,FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 ,FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE ,cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio ,y 127/2016, de 7 de julio ),en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ),y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 ,y 118/2016, de 23 de junio ,FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre ,FJ 6)".

8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158 y , hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET ,como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.

Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar:

a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.

b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza.

c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrtato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.

d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales.

e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.

9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí.

Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto."

C.- Derechos fundamentales. Legislación aplicable.

Nuestra Constitución en su artículo 18. 1 establece: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

La LO 3/2018 de protección de datos de carácter personal:

Artículo 22. Tratamientos con fines de videovigilancia.

1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones. 2. Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior. No obstante, será posible la captación de la vía pública en una extensión superior cuando fuese necesario para garantizar la seguridad de bienes o instalaciones estratégicos o de infraestructuras vinculadas al transporte, sin que en ningún caso pueda suponer la captación de imágenes del interior de un domicilio privado. 3. Los datos serán suprimidos en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten contra la integridad de personas, bienes o instalaciones. En tal caso, las imágenes deberán ser puestas a disposición de la autoridad competente en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que se tuviera conocimiento de la existencia de la grabación. No será de aplicación a estos tratamientos la obligación de bloqueo prevista en el artículo 32 de esta ley orgánica. 4. El deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 . También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información. En todo caso, el responsable del tratamiento deberá mantener a disposición de los afectados la información a la que se refiere el citado reglamento. 5. Al amparo del artículo 2.2.c) del Reglamento (UE) 2016/679 , se considera excluido de su ámbito de aplicación el tratamiento por una persona física de imágenes que solamente capten el interior de su propio domicilio. Esta exclusión no abarca el tratamiento realizado por una entidad de seguridad privada que hubiera sido contratada para la vigilancia de un domicilio y tuviese acceso a las imágenes. 6. El tratamiento de los datos personales procedentes de las imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de cámaras y videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y por los órganos competentes para la vigilancia y control en los centros penitenciarios y para el control, regulación, vigilancia y disciplina del tráfico, se regirá por la legislación de transposición de la Directiva (UE) 2016/680 , cuando el tratamiento tenga fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas contra la seguridad pública. Fuera de estos supuestos, dicho tratamiento se regirá por su legislación específica y supletoriamente por el Reglamento (UE) 2016/679 y la presente ley orgánica. 7. Lo regulado en el presente artículo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada y sus disposiciones de desarrollo. 8. El tratamiento por el empleador de datos obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras se somete a lo dispuesto en el artículo 89 de esta ley orgánica.

Artículo 89. Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica. 2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. 3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley .

D.- Jurisprudencia sobre esta materia.

La STEDH de 9 de enero de 2018, caso López Ribalda contra España, recoge lo siguiente:

69. Por consiguiente, este Tribunal no puede compartir la opinión de los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empresario con la legítima finalidad de proteger sus intereses respecto a sus derechos patrimoniales. El Tribunal señala que la vídeovigilancia llevada a cabo por el empresario, que tuvo lugar durante un período prolongado, no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ley de protección de datos personales, en particular la obligación de información previa, de manera explícita, precisa e inequívoca a los interesados sobre la existencia y las características particulares de un sistema de recogida de datos personales. El Tribunal señala que los derechos del empresario podrían haberse salvaguardado, al menos hasta cierto punto, por otros medios, en especial informando previamente a las demandantes, incluso de manera general, de la instalación de un sistema de vídeovigilancia y proporcionándoles la información establecida en la Ley de protección de datos personales.

STC de 3 de marzo de 2016, recurso 7222/2013:

"3. Por lo que se refiere, en primer lugar, a la vulneración del art. 18.4 CE , derecho a la protección de datos, debemos recordar que la imagen se considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , que considera dato de carácter personal "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables", y el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica.

Como afirma la STC 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 7, "el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos".

Son así elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales "los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele" ( STC 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 7).

El consentimiento del afectado es, por tanto, el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal. La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD) establece el principio general de que el tratamiento de los datos personales solamente será posible con el consentimiento de sus titulares, salvo que exista habilitación legal para que los datos puedan ser tratados sin dicho consentimiento. En este sentido, no podemos olvidar que conforme señala la STC 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 16, "es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse y, además, es el quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias".

STS, Sala cuarta, de 26 de abril de 2023, recurso 801/2020:

"Es más, como ha dicho esta Sala, "respecto del deber de información, "el trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados", que, en el caso presente, además, estaba cumplido".

STS de 22 de julio de 2022, Sala cuarta, recurso 701/2021:

Atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente a la prestación de servicios de la empleada en el hogar familiar, en el presente supuesto era difícilmente practicable la colocación del distintivo o dispositivo informativo de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, pues tal colocación habría con toda probabilidad frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento, sobre el que existían muy fundadas sospechas, así como la posibilidad de acreditar la autoría de dicho incumplimiento.

Cabe entender que, a estos efectos, existen significadas diferencias entre un sistema de videovigilancia permanente y un sistema de videovigilancia instalado ad hoc ante la existencia de fundadas sospechas. En el primer caso será inesquivable el cumplimiento de las obligaciones de información del artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018 .Pero, en el segundo, tales obligaciones podrán excepcionalmente modularse en supuestos tan especiales como el presente, en el que, por lo demás, un sistema de videovigilancia permanente, sobre el que desde luego habría que proporcionar la información previa mencionada, podría estar difícilmente justificado y resultar desproporcionado.

Debe recordarse que, de conformidad con la STEDH 17 de octubre de 2019 ( Faustino Ribalda II), una imperativa protección de intereses privados -y aquí puede entenderse concurrente- puede justificar la ausencia de información previa. Y que, de acuerdo con la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016 ,la ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada puede excluir que el incumplimiento del deber de información previa suponga una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del artículo 18.4 CE .Y, en el presente supuesto, atendidas las circunstancias concurrentes, cabe entender que la medida de videovigilancia era proporcionada.

5.Ahora bien, debe insistirse en que estamos examinando un supuesto excepcional y singular, de manera que solo excepcionalmente -y si se dan circunstancias similares a las aquí concurrentes- se podrá prescindir del distintivo informativo mencionado.

Y debemos insistir, también especialmente, en que se trata de examinar la validez probatoria de la videovigilancia efectuada en un juicio por despido, a la vista de la carga de la prueba que corresponde al empresario y la consiguiente necesidad de poder aportar medios pertinentes de prueba, y no de otras consecuencias que la conducta empresarial puede tener desde la perspectiva más amplia de la legislación de protección de datos en su conjunto. En efecto, una cosa es que, en un supuesto de las singulares características como el que estamos examinando, la ausencia de información no deba obligadamente conducir a la nulidad de la prueba de videovigilancia, necesaria para acreditar el incumplimiento y su autoría, y, otra, que la empresa no pueda ser declarada responsable de un posible incumplimiento de la legislación de protección de datos con las posibles consecuencias administrativas o civiles, o de otra naturaleza, que ello pueda conllevar.

E.- Aplicación al caso concreto. Inexistencia de vulneración de derecho fundamentales.

La captación de imágenes que examinamos, lectura de matrícula, llevada a cabo a través de las cámaras de vigilancia de acceso de vehículos de la empresa, sí cumple con la obligación de información previa al trabajador legalmente establecida en los artículos 22.4 y 89.1 LOPD.

Tal y como afirma la juzgadora a quo,y consta en el inalterado HP 10º, el trabajador tenía plena constancia de la existencia de las cámaras de control de acceso de vehículos, y se le ofreció la posibilidad de ejercer derechos de acceso, rectificación, restricción, cancelación y oposición. Siendo así, la actuación empresarial, colocando cámaras de seguridad e informando de ello al actor, constituye un lícito ejercicio de control empresarial, y no una transgresión del derecho a la imagen del recurrente, - artículo 18.4 CE-.

La medida adoptada por la empresa, colocando las cámaras de vigilancia del acceso de vehículos, fue adecuada al fin perseguido, racional y proporcionada.

En resumen, la empresa había colocado en el centro de trabajo un dispositivo de control de acceso, y el actor era pleno conocedor de la existencia de las cámaras de vigilancia.

Por consiguiente, las imágenes captadas no vulneraron el derecho a la protección de datos de carácter personal, ni conculcaron las garantías que para su protección prevé la LO 3/2018 de protección de datos.

En conclusión, la vulneración de los derechos fundamentales que denuncia el actor no existió, tal y como se ha resuelto en la sentencia recurrida.

Además, la prueba de imágenes de la matrícula del actor no ha sido decisiva para implementar el despido de trabajador, sino que la empleadora se ha servido de los datos contenidos en el sistema SAP, - FD cuarto in fine, con valor fáctico-. Por consiguiente, la pretendida nulidad de la prueba de grabación de las cámaras de acceso en ningún caso permitiría afirmar la nulidad del despido, puesto que la empresa ha empleado otros medios de prueba respecto de los que no existe tacha alguna.

F.- Prescripción de las faltas. Existencia parcial.

Ahora bien, considera esta Sala, como postula la parte recurrente, que las faltas sancionadas por la empleadora están prescritas en parte.

El régimen fijado en el ET es el siguiente.

El artículo 60.2 ET dispone:

2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

En materia de prescripción debemos recordar, la jurisprudencia del TS, recogida en la STS de 14 de septiembre de 2018, recurso 3540/2016:

Así, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal que en su informe se hace eco del consolidado criterio con cita de la STS de 19 de septiembre de 2011 ( R C U D ) cuyos términos son los siguientes :

«1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha-en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos".

( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".

"Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".

"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

"La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos".

"Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción.»...

Con arreglo a la doctrina de mérito , descartadas como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos ..."

En nuestro caso, las conductas imputadas al trabajador no pueden calificarse de ocultas,puesto que la empresa conocía su existencia desde el momento mismo de su comisión, a través del sistema SAP, - control de fichajes-. Dicho sistema de control permitía a la empresa un conocimiento inmediato de las conductas del trabajador, (puntualidad/ausencias), de manera que la empresa tenía total capacidad sancionadora desde el momento mismo en que se produjeron los hechos.

Tampoco pueden calificarse las ausencias al puesto de trabajo de presuntas conductas continuadas,(en las que el plazo para sancionar por parte del empresario comienza desde que se produjo la última conducta sancionada).

Como recuerda nuestra jurisprudencia -entre otras, STS de 15/7/2003 (R. 3217/2002):

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual " el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990 -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.

La actuación que imputa la empresa consistente en ausencias al puesto de trabajo no debe calificarse como continuadaen el tiempo, a efectos del tratamiento jurisprudencial que hemos transcrito "ut supra".Se trata de presuntas ausencias, en algunos días concretos entre los meses de junio y septiembre. Estos hechos no constituyen una conducta continuada con unidad de propósito. Cada ausencia constituye un acto concreto e individualizado, definido en el tiempo, que no puede equipararse a una conducta continuada con unida de propósito.

El despido fue notificado al actor el 1 de diciembre de 2023, con efectos al mismo día. Siendo así, en el caso de que se consideraran faltas muy graves, estarían prescritas todas las anteriores al 1 de octubre de 2023, (60 días). Por tanto, las ausencias de los meses de junio, julio, agosto y septiembre están prescritas.

Hay que tener presente el IV Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología, y los servicios del sector del metal:

Artículo 65. Faltas muy graves.

Se considerarán faltas muy graves las siguientes:

a) La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el período de seis meses, o bien más de veinte en un año.

b) La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.

c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar.

d) La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja la persona trabajadora por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad.

Del examen de la norma convencional se desprende que las ausencias al puesto de trabajo se definen de manera mensual, de manera que, acaecidas en un mes concreto, la empresa debe sancionarlas, so pena de incurrir en la prescripción de la falta pasados dos meses. Por consiguiente, la única no prescrita es una sola ausencia al puesto de trabajo, la de 27 de octubre.

Distinto es el caso de los incumplimientos de la jornada a la salida del trabajo. Para estas infracciones el articulo 65 a) del convenio establece un plazo a examinar de seis meses de prestación de servicios, por lo que la empleadora ha actuado correctamente al examinar los incumplimientos de jornada desde junio hasta diciembre de 2023, que no se encuentran prescritos.

G.- Proporcionalidad del despido.

La potestad jurisdiccional no se debe limitar a examinar la correcta tipificación de la falta, sino que los Tribunales debemos determinar si el derecho sancionador ha sido ejercitado de manera ecuánime y proporcionada, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes.

Recordemos la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta cuestión, recogida en en su sentencia 125/95 , FJ 6º; a saber: "El carácter punitivo de las sanciones disciplinarias laborales y sus posibles consecuencias motivan tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario, que se halla sometido a límites semejantes a los que, por preceptuarlo así la CE de 1978, ha de respetar la potestad punitiva del Estado, aunque se hallen recogidos en normas de rango legal: así como v.gr. los representados por la tipicidad y proporcionalidad( artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y por la presunción de inocencia( artículo 114.3 de la Ley de Procedimiento Laboral )".

Como se resume en la STC 8 de febrero de 2018, recurso 4464/2014:

" 3. Es doctrina constitucional reiterada que la interpretación del contenido de los tipos sancionadores y el control del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados es una cuestión ajena al contenido propio de nuestra jurisdicción al ser esta una función que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117.3 CE , corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios (por todas, STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 13). La función que compete a este Tribunal, entonces, "es la de verificar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo, administrativo o penal, (o lo que es lo mismo, que la concreta aplicación de la norma sancionadora), respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal. De acuerdo con la doctrina de este Tribunal relativa al artículo 25.1 CE , la constitucionalidad de la aplicación de las normas sancionadoras depende tanto del respeto al tenor literal del enunciado normativo, como de su previsibilidad, que debe ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Por ello, no solo vulneran el derecho fundamental a la legalidad sancionadora aquellas aplicaciones de la norma sancionadora que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, sino que son constitucionalmente rechazables aquellas que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, SSTC 54/2008, de 14 de abril , FJ 4 ; 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 13 ; 29/2014, de 24 de febrero, FJ 3 , y 185/2014, de 6 de noviembre , FJ 5). No debe olvidarse que el derecho a la legalidad penal y sancionadora supone que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente, en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo que resulta aplicado (por todas, SSTC 57/2010, de 4 de octubre , FJ 3 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 , y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5)" ( STC 150/2015, de 16 de julio , FJ 2). Así pues, desde la perspectiva del artículo 25.1 CE , la razonabilidad de la subsunción de los hechos en la norma sancionadora, en primer lugar, debe ser compatible con el respeto al tenor literal del precepto, con la consiguiente prohibición de analogía in malam partem; en segundo término, no debe incurrir en quiebras lógicas y debe seguir un modelo de argumentación aceptado por la propia comunidad jurídica (razonabilidad metodológica); y, en tercer lugar, el resultado de esa operación jurídica debe ser acorde con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional (razonabilidad axiológica) ( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3)."

Con arreglo a la jurisprudencia de nuestro TC, el examen de la proporcionalidad en la sanción empresarial puede hacerse por los Juzgados y Tribunales.

Debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494, que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

En resumen, el poder sancionador debe armonizarse con los principios constitucionales, y con la doctrina del TC.

H.- Aplicación al caso concreto.

Atendiendo a la prescripción de las ausencias del mes de septiembre, tan solo nos encontramos con una ausencia al puesto de trabajo el día 27 de octubre, la cual en ningún caso justifica el despido del actor, ni aplicando el artículo 65 del Convenio ni la jurisprudencia en materia sancionadora.

En cuanto a las impuntualidades en la salida del centro de trabajo, que se han declarado probadas en número de 21 ocasiones en un período de seis meses, (HP 4º), y 16 ocasiones de ausencias durante la prestación de servicios, parcialmente coincidentes con las 21 ocasiones anteriormente indicadas. Atendiendo a las circunstancias concurrentes, los principios de equidad y proporcionalidaden la facultad sancionadora exigen, a nuestro juicio, rechazar la máxima sanción acordada por la empleadora.

Hay que tener presente que se ha acreditado que el trabajador, (persona fuera de convenio), tenía flexibilidad horaria, cierta capacidad para la autogestión del trabajo, y en ocasiones podía realizar teletrabajo,- HP 6º-. La propia parte impugnante admite que el trabajador disponía de ordenador portátil y teléfono de empresa. En estas circunstancias, las impuntualidades en la salida del trabajo en un período de seis meses no pueden ser sancionadas por la empresa, atendiendo a las especiales circunstancias de auto organización del trabajador.

Tampoco puede admitirse la existencia de una transgresión de la buena fe contractual que justifique el despido del trabajador por el hecho de que los marcajes en el sistema informático no coincidan con la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa. Su posibilidad de teletrabajar y de autogestión impiden que la empresa pueda limitarse a los datos de marcaje, obviando todas las circunstancias ya mencionadas.

Más aún, la empresa pretende sancionar al actor por un incumplimiento de la jornada el día 20 de noviembre de 2023, cuando ha resultado acreditado que ese mismo día fue sometido a una intervención odontológica a las 13.30 horas, - HP 9º-.

Lo expuesto hasta aquí justifica la estimación parcial del recurso del trabajador, y la revocación de la sentencia, estimando en parte la demanda y declarando la improcedencia del despido; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Tomando los incontrovertidos datos de salario y antigüedad, (HP 1º), la indemnización asciende a 107.866,82 euros.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,