Sentencia Social 1653/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1263/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de despido interpuesta por la trabajadora frente a la empresa BTL Lanzarote, SL y declara nulo el despido por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a no sufrir discriminación, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y condena a la empresa a que indemnice a la demandante en la suma de 7.501 euros por daños morales.

La parte empresarial formaliza recurso de suplicación frente a la anterior sentencia para que se revoque la condena al pago de la indemnización, o, subsidiariamente, se minore su importe, atendidas las circunstancias fácticas del caso, articulando para ello un motivo de censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

Constan en las actuaciones como datos de interés los siguientes:

- La actora prestaba servicios para la demandada con una antigüedad de 10.10.23, categoría profesional de dependienta.

- La relación entre las partes se inició en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa, estableciéndose un periodo de prueba de dos meses.

En el mismo se recoge que en caso de estar en situación de embarazo la obligación de comunicar lo antes posible al departamento de recursos humanos con el fin de poder realizar las gestiones necesarias en materia de prevención de riesgos laborales, así como que las situaciones de incapacidad temporal durante el período de prueba interrumpen el mismo.

- El 8.12.23 la trabajadora acudió a urgencias del Hospital General de Lanzarote por un trauma abdominal por accidente laboral estando de gestación de diecisiete semanas.

- El 11.12.23 la empresa demandada comunica a la actora que con efectos de ese día la da de baja por no superar el periodo de prueba.

- La demandante estuvo de baja por incapacidad temporal del 26 al 28.10.23.

- Otros cinco trabajadores de la empresa demandada fueron cesados en periodo de prueba a instancias del empresario entre los meses de noviembre de 2023 a febrero de 2024.

- En el centro de trabajo hay veintiséis mesas y entre unas 8 o 9 personas por turno, las cuales además de gestionar las mesas y la tienda realizan las visitas guiadas, siendo una actividad continua. La responsable de la bodega le manifestó a la demandante que dado que las ventas habían bajado y ella era la última en haber sido contratada su contrato debía ser extinguido.

Añadimos como dato obtenido de la fundamentación jurídica que la empresa en el acto del juicio, entre otros extremos, negó conocer el estado de embarazo de la actora y manifestó que la causa del cese fue que no no se adaptaba al ritmo de trabajo de la empresa (segundo párrafo del fundamento segundo).

La juez considera tras citar doctrina sobre la materia:

1) que ha existido vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a no sufrir discriminación por los siguientes motivos (fundamento tercero):

"Si bien es cierto que la extinción del contrato de trabajo se produjo durante el período de prueba dado que el período de prueba se entendía prorrogado por dos días más puesto que la demandante permaneció en baja por incapacidad temporal entre los días veintiséis y veintiocho de octubre de 2023 y la extinción del contrato se produjo con efectos de 11 de diciembre de 2023 no ha aportado la empresa demandada prueba alguna que acredite que la extinción del contrato se basa en algún motivo justificado puesto que si bien es cierto que inicialmente manifestó que se debía a que la trabajadora no se adaptaba al ritmo de trabajo la encargada de la bodega en su declaración testifical manifestó que en el momento de la extinción del contrato le dijo a la trabajadora que puesto que "las ventas habían decaído y ella había sido la última en llegar le tocaba irse", de tal suerte que estos motivos no pueden entenderse como justificados para proceder a la extinción del contrato de la demandante, sin que sea licito exigir a las trabajadoras que informen a la empresa que se encuentran embarazadas y sin que la jurisprudencia exija acreditar que la empresa conocía el estado de gestación de la trabajadora para declarar la nulidad del despido.

En consecuencia, procede declarar la extinción realizada el 11 de diciembre de 2023 como despido nulo por vulneración del derecho fundamental del art. 14 de la Constitución".

En resumen, la juez entiende que la empresa no ha justificado los motivos para extinguir el contrato de la trabajadora, que no es lícito exigir a las trabajadoras que informen a la empresa que se encuentran embarazadas y que la jurisprudencia no exige acreditar que la empresa conoce el estado de gestación de la trabajadora para declarar la nulidad del despido.

Y por tales razones el despido es nulo por vulneración de derechos fundamentales.

Este pronunciamiento no ha sido combatido en el recurso, y no podemos entrar a analizarlo, con independencia de que la Sala los pueda compartir o no, al haber quedado firme;

2) que la demandante debe ser resarcida en la suma de 7.501 euros de indemnización por daños morales entendiendo como herramienta adecuada para el cálculo de la indemnización los importes de las sanciones administrativas establecidos en la LISOS.

Y señala: "La parte actora solicita 7. 501 euros en concepto de indemnización por daños morales, los cuales son de muy dificil determinacion. La parte demandada solicita su minoración teniendo en cuenta la escasa duración del vinculo laboral.

Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 40. 1 de la LISOS en su apartado c y calificándose la conducta de la empresa como muy grave, y teniendo en cuenta la duración de la relación laboral, se cuantifica en 7. 501 euros la indemnización en concepto de daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental".

SEGUNDO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 26 LRJS, en relación con los artículos 182, 183 y 184 LRJS.

- Sostiene, con carácter principal, por un lado, que no procede indemnización porque nos encontramos ante una "nulidad objetiva pura", y, por otro, porque del relato de hechos probados no se desprende ningún indicio de vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto de que no consta que la empresa conociera el estado del embarazo de la trabajadora, de manera que nos encontramos ante una "extinción neutra". Cita STS 25.05.23, nº 379/23, relativa a que la indemnización de daños y perjuicios no es automática sino que debe atender a las circunstancias del caso y en el caso presente "la comunicación de no superación del periodo de prueba de una trabajadora en estado de gestación no implica, por sí sólo, que se esté vulnerando el derecho a la no discriminación por razón de sexo; ni siquiera, por discriminación indirecta".

La pretensión principal del escrito del recurso se desestima porque las normas que se reputan infringidas no guardan relación con el razonamiento expuesto en el escrito, obviando el recurrente que no ha combatido el pronunciamiento de la juez que declara nulo el despido por vulneración del derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación, el cual ha quedado firme. Añadimos que la STS que cita el recurrente no es de aplicación al supuesto de autos porque en esta el Alto Tribunal niega la mayor, esto es, que se haya vulnerado derecho fundamental alguno, y de ahí también que decaiga la pretensión indemnizatoria accesoria.

Como recuerda la Sala, no puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto, lo que en el presente caso es obviado por la recurrente.

- Con carácter subsidiario, pretende la rebaja del importe de la indemnización, con cita de sentencia de esta Sala de 27.07.23, nº 1143/23, rec. 355/23, a tenor de las circunstancias concurrentes: la empresa no conocía el estado de gestación de la actora; antigüedad de la actora en la empresa -2 meses de trabajo-; la persistencia temporal de la vulneración del derecho -no se extendió en el tiempo-; las consecuencias que se provoquen en la situación personal de la trabajadora -no constan-; la reincidencia por la empresa en conductas vulneradoras de derechos -no constan-, así como lo dispuesto en el hecho probado sexto de la sentencia, por el que se constata que, en periodos contiguos al cese de la trabajadora, se comunicaron otras 5 no superaciones del periodo de prueba -lo que ahonda, aún más, en que no se le extinguió el contrato por el hecho de estar embarazada.

Con lo cual, como cálculo alternativo, propone la cuantía de 2.871,84 euros, la cual se obtiene a partir de multiplicar el salario diario de la actora por cada día de prestación de servicios.

La impugnante se opuso y manifestó que no existiendo un baremo especifico que cuantifique el daño moral, habrá de estarse a un cálculo razonable y razonado, y en el presente supuesto, la Juzgadora entendió procedente usar como herramienta para su cálculo los importes de las sanciones administrativas de la LISOS, como se viene admitiendo por la jurisprudencia, estableciendo una cuantía acorde con las circunstancias como así se motivó, señalándola en el mínimo para sanciones muy graves al vulnerarse un derecho fundamental.

Traemos a colación lo dicho por la Sala en el rec. 355/23:

"Bajo el título "Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño", el apartado primero del artículo 27 de la Ley 15/2022 establece que " La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido ". También en este caso la previsión legal conecta con una norma procesal que, ex artículo 183.1 y 2 LJS, ha sido reiteradamente interpretada en la jurisprudencia para asentar el principio de que la indemnización del daño moral es, ante la constatación de la vulneración de un derecho fundamental o de discriminación, necesaria consecuencia para el restablecimiento del derecho.

Sentencias sobradamente conocidas como la del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015 ) recuerdan que « Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ): [...] de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; [...] Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; [...] respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención ».

Descartada, como decimos, la naturaleza facultativa de la reparación una vez constatada la discriminación, no menos importante es la cuantificación de la reparación del daño moral que el citado artículo 27 además presume. En la jurisprudencia y con vocación de aplicación a todos los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015 ) ofrecía como pautas de aplicación al caso de " fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS ) " y señala que « Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ). [...] el acudimiento a la LISOS actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello. Tanto los propios hechos probados, expuestos más arriba, cuando la explicación que da la sentencia de instancia ponen de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave [...] En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el artículo 8.2 LISOS considera infracción muy grave [...] ».

La jurisprudencia unificada ha proseguido ahondando en la cuestión de la cuantificación, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 (rcud. 2391/2019 ): « 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos econgómicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización ».

Aunque el recurso a la LISOS no se rechace, pues en función de las circunstancias concurrentes las cantidades fijadas para la sanción de la infracción pueda considerarse proporcionadas y adecuadas para reparar el daño causado, se impone en todo caso la valoración de aquéllas. Las circunstancias que nos ofrece el recurrente son relevantes. La antigüedad del trabajador no alcanzaba el año; la empresa contrató a un trabajador que ya había sido declarado en situación de incapacidad permanente para otra profesión, actitud que se ha de refutar como positiva y proactiva al empleo de un colectivo con dificultades de acceso al mercado laboral; el proceso de incapacidad temporal iniciado se estimó por el facultativo como de corta duración; y hasta el momento de la entrada en vigor de la Ley 15/2022 la enfermedad como tal, sin el plus de asimilación a discapacidad, no era considerada como factor de discriminación. Entendemos que tales circunstancia deben valorarse a efectos de modular el importe indemnizatorio, considerando como adecuado, suficiente y proporcionado atender al periodo temporal que restaba para el vencimiento de la contratación temporal conforme al módulo del salario diario declarado probado, resultando una suma de 2.853,20 euros, cantidad que ha de ser la reconocida, con estimación parcial del recurso".

Proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado la Sala concluye que, efectivamente, el importe de la indemnización debe ser rebajado en los términos y por la mayor parte de las razones expuestas por el recurrente (antigüedad de dos meses, no consta la persistencia en el tiempo, no constan las consecuencias que se provoquen en la situación personal de la trabajadora, no consta reincidencia de la empresa en conductas vulneradoras de derechos, y se constata que, en periodos contiguos al cese de la trabajadora, se comunicaron otras 5 no superaciones del periodo de prueba). De esta manera concurren circunstancias que justifican que nos apartemos del criterio orientativo que nos ofrece la LISOS.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada a quo, a la estimación parcial del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 203 LRJS se acuerda la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

De igual modo se dispone la devolución de la totalidad del depósito.