Sentencia Social 163/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1420/2025 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido/cantidad interpuesta por el actor frente a Guaguas Gumidafe, SL, convalida el despido disciplinario del actor por ausencias injustificadas a su puesto de trabajo los días 10 al 13 de septiembre de 2024 y la absuelve de la reclamación de cantidad efectuada en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo que considera debe percibir por aplicación del nuevo convenio colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas.

Constan como datos de interés en relación con la acción de despido en el relato de hechos probados, entre otros, los siguientes:

1) El actor venía prestando servicios para la empresa demandada como fijo discontinuo desde el 5 de diciembre de 2022.

2) En fecha 01/06/2024, la empresa demandada comunica por escrito al actor que con fecha 30/06/2024 quedará interrumpida la ejecución de su contrato como fijo discontinuo, por haber concluido el periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido.

3) La empresa demandada remite al demandante, en fecha 26/08/2024 y al correo electrónico << DIRECCION000 >>, titularidad de Dª. Emma, quien tiene la condición de amiga del demandante, la comunicación siguiente:

"Teniendo Ud. la condición de trabajador fijo discontinuo de esta empresa, deberá empezar a prestar sus servicios el día 10/09/2024. Le avisamos con antelación de la hora y el lugar de incorporación por el grupo de WhatSapp.

Por favor, tiene que remitir por esta misma vía el certificado de delitos sexuales, copia de sus carnets y los puntos del carnet de conducir.

Quedo pendiente de la confirmación de recepción del email y asistencia."

Asimismo, mediante conversaciones vía Whatsapp, el 29/08/2024 la empresa demandada le comenta que le estaban llamando pero que él no coge el teléfono y que tenía que saber si iba o no a reincorporarse.

Y el demandante contesta "Hola buenos días Soledad, si voy encontrar"

El 30/08/2024, la empresa comunica si podía pasar la semana siguiente por la oficina para firmar la documentación.

Y el actor le responde "OK".

El día 03/09/2024, la empresa demandada le comunica al actor que se acordara pasar por la oficina y que tenía que firmar el llamamiento y entregar el documento de delitos sexuales; y dicha semana sin falta.

El día 06/09/2024, la empresa le comunica al actor que no había firmado el llamamiento y si podía decir algo.

El 07/09/2024, el actor contacta a la empresa que por motivos personales empezaría más tarde y que por eso no había firmado todavía.

El día 09/09/2024, la empresa comunica al actor que no era un restaurante y eliges lo que quieres. Y que la empresa le haría un llamamiento cuando empieza la actividad y tenía que presentarse al llamamiento.

Igualmente, en fecha 03/09/2024, la Sra. Emma, remite a la empresa demandada mediante correo electrónico el certificado de puntos y carnet del actor y al día siguiente le hace entrega del certificado de delitos sexuales.

Asimismo, la empresa demandada remite al actor, mediante el correo electrónico titularidad de la Sra. Emma, en fecha 03/09/2024, que le faltaba firmar el llamamiento de inicio de curso y que si lo prefería podía pasar por la oficina a firmarlo.

4) En fecha 10/09/2024 la empresa demandada remite correo electrónico al actor por el que le comunica los servicios a realizar el 11/09: Benedicto con Josefa a las 13:00. Línea Chica de tarde. 16:00-22:30.

En fechas 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por la empresa demandada se remiten sucesivos burofax al actor, al domicilio del mismo sito en DIRECCION001 Sta. María de Guía de Gran Canaria, y en virtud de los cuales, le hace saber al mismo que no había asistido a su puesto de trabajo sin previo aviso, con el consiguiente agravio para la empresa en la organización de servicios. Y le requiere al mismo para que en el plazo de 24 horas a partir de la recepción de dichas comunicaciones proceda a justificar las mismas o, en su defecto, adoptarían las medidas disciplinarias oportunas

En fecha 15/09/2024, por la empresa demandada se expide y remite burofax al actor al indicado domicilio reseñado anteriormente y en virtud del cual se acuerda incoar un expediente disciplinario.

Asimismo, en fecha 15/09/2024 la empresa demandada notifica al Comité de Empresa la apertura de dicho expediente disciplinario al actor.

6) En fecha 06/07/2024, el actor vuela desde Gran Canaria hasta Dakar. Y en fecha 31/10/2024, viaja desde el aeropuerto Bissau Oswaldo Vieiva Intl hasta Elde, Lisboa.

7) En fecha 23/09/2024, la empresa demandada expide carta de despido disciplinario al actor y se remite al actor mediante burofax y al mismo domicilio ya indicado anteriormente.

Se notifica la misma al Comité de Empresa el 23/09/2024.

Por el Servicio de Correos se certifica que el burofax con el contenido de la carta despido no se entregó al actor si bien se dejó aviso.

8) El 04/11/2024, el actor se persona en las oficinas de la empresa demandada y es atendido por la testigo, Sra. Soledad. Y solicitándole aquel la documentación, la misma le hace entrega del certificado de empresa; nóminas; los burofax citados anteriormente; las cartas de apertura de expediente disciplinario y de despido y los emails referidos anteriormente.

Frente a la anterior sentencia el demandante recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación (vía revisión de hechos probados y vía censura jurídica), el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Tres son las propuestas revisorias:

1) La recurrente solicita la adición al hecho probado primero de un párrafo del siguiente tenor:

"El actor con la categoría profesional de conductor, y de conformidad con las tablas salariales del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, así como los pluses abonados por la empresa, le correspondía percibir como salario los siguientes conceptos e importes: Salario Base 1080 euros, Plus convenio 70,40 euros, Plus de Transporte: 88,40 euros, Pagas Extraordinarias 280 euros al mes, Plus calidad: 130,24 euros; Plus Disponibilidad: 250 euros; A CT Futuro INC CONV en especie: 77,66 euros.

Que la suma de todos esos conceptos es de 1976,30 euros, que equivale a un salario por día de 65,88 euros."

La categoría no ha sido controvertida y tiene además refrendo documental (folios 205 y ss y folios 214 a 226 autos).

El salario que debe percibir se desprende de las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación, acorde con la categoría del actor y partidas salariales, incluidos pluses, que le abona la empresa en nómina.

Tiene su apoyo en folios 193 y 194, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 16, 28, 30, 31 y 32 del convenio colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas.

Tiene trascendencia para calcular el importe de la indemnización por despido y diferencias salariales existentes entre lo percibido y lo debido percibir.

El motivo se desestima.

La categoría de conductor es un hecho conforme que no necesita ser incorporado al relato de hechos probados.

El resto del motivo debe rechazarse, sin perjuicio de lo que después se dirá, ya que lo que plantea la parte recurrente es cuestión jurídica.

El Juzgador hizo constar en el hecho probado 1º la retribución que venía percibiendo el demandante. El pretendido desajuste respecto de la interpretación que haya de darse al precepto convencional para determinar el salario que se alega como debido percibir no puede incorporarse al relato de hechos probados.

Tampoco el texto del convenio colectivo es medio de prueba que habilite la revisión fáctica ya que se trata de una norma, no de un documento.

2) Revisión del hecho probado quinto para el que propone el siguiente texto:

" En fechas 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por la empresa demandada se remiten sucesivos burofax al actor, al domicilio del mismo sito en DIRECCION001 Sta. María de Guía de Gran Canaria. No constan acreditados: el contenido, la entrega y el resultado de los mismos."

El recurrente sostiene que el juez de instancia ha dado por acreditado el contenido de los burofaxes, en base a la documental aportada por la empresa (folios 116, 119, 122, 125 y 129 autos). Sin embargo, esos documentos no tienen sello de correos que certifique que las cartas presentadas por la demandada fueron las que efectivamente se enviaron a través de los burofaxes de los días 10, 11, 12, 13 y 15 de septiembre de 2024. Además no consta el resultado de los envíos, esto es, si fueron entregados personalmente al actor o no y en qué fecha.

La relevancia es enorme pues en la carta de despido se señala que el trabajador se ausentó injustificadamente en su puesto de trabajo los días 10 al 13 de septiembre de 2024 (ambos inclusive), sin que, en los plazos otorgados a tales efectos, hubiese justificado los motivos de sus ausencias, lo que está intrínsecamente relacionado con los previos requerimientos realizados al trabajador sin que éste los cumplimentara. De darse valor a esos burofaxes se provoca indefensión al trabajador que carece de medios para demostrar un hecho negativo.

El motivo se desestima. Ha de recordarse que, conforme a constante doctrina (por todas, STS de 28 de septiembre de 2017, rec. 228/2016), no puede pretender la recurrente una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado, salvo en supuestos de error palmario, que no es el supuesto de autos.

En cualquier caso, aclaramos que es correcto que el juez de por reproducido el contenido de los burofaxes enviados porque cada burofax consta de dos páginas, correspondiendo la segunda al texto del documento enviado, tal como se desprende de la numeración que figura en la parte superior derecha de todos ellos.

No es factible se añada la frase "No constan acreditados: el contenido, la entrega y el resultado de los mismos", pues lo primero es incierto por lo ya expuesto y la falta de constancia de su entrega y fecha porque se trata de un hecho negativo, y ello sin perjuicio de lo que se pueda alegar al respecto en sede de censura jurídica, si conviene al derecho del recurrente.

3) Revisión del hecho probado sexto que debe quedar con la siguiente redacción:

"En fecha 15/09/2024, por la empresa demandada se expide y remite burofax al actor al indicado domicilio reseñado anteriormente. No consta ni el contenido ni la fecha de entrega del mismo. Asimismo, en fecha 15/09/2024 la empresa demandada notifica al Comité de Empresa la apertura de dicho expediente disciplinario al actor - (folio número 131)-."

Reitera el recurrente lo ya dicho en el anterior motivo. No queda constancia de que el burofax enviado contenga comunicación al actor de la apertura de expediente disciplinario, ni de su entrega y destino. Tampoco hay constancia de que se respetara el plazo de 5 días para alegaciones, una vez abierto expediente contradictorio. El folio 129 no demuestra que la carta presentada fue la que efectivamente se envió al trabajador a través del burofax de 15 de septiembre de 2024, toda vez que la aportada carece del oportuno sello del servicio postal que lo acredite plenamente. La indefensión es evidente al no poder acreditar el actor un hecho negativo.

La trascendencia viene dada por el art. 57 CCo, ya que si no se han cumplido los requisitos formales para el despido el mismo debe ser calificado como improcedente.

El motivo se desestima por lo ya expuesto anteriormente.

Además añadimos que con el texto propuesto la recurrente trata de introducir una cuestión nueva en el debate que no fue planteada en la demanda ni en el momento de la ratificación en el acto del juicio, esto es, que el despido es nulo, o, subsidiariamente, improcedente, por incumplimiento de los requisitos formales previstos convencionalmente para el despido.

TERCERO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el artículo 57.1 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, en relación con lo dispuesto en el artículo 55.1 del ET, y en los artículos 3 y 82 del ET, así como en los artículos 108 y 110 de la LRJS, así como por vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso, dejando señalada a estos efectos la sentencia del TS de fecha: 03/04/2018, en el nº de Recurso: 1950/2016 y con número de Resolución: 355/2018. De igual modo lo señalado por el art. 7 Convenio 158 OIT.

Sostiene que no consta que por parte de la empresa se le notificara al trabajador el expediente contradictorio ofreciendo la posibilidad de defenderse sobre su no comparecencia a su puesto de trabajo en los días 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por las razones expuestas en el motivo revisorio propuesto. Por consiguiente, no hay prueba de que la empresa respetara el plazo de cinco días hábiles establecido en el art. 58 del Convenio Colectivo para que el trabajador realizara las alegaciones que considerase oportunas en su defensa, y una vez transcurrido el mismo proceder a su despido.

Ello conlleva la declaración de nulidad del procedimiento sancionador y del despido, o, subsidiariamente, la improcedencia.

Resolución

El motivo se desestima por introducir una cuestión nueva en el debate sobre la que nada se dijo en la demanda, ni visionada la grabación del juicio al afirmarse y ratificarse en su demanda.

Y en relación a las denominadas " cuestiones nuevas" la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de febrero de 2022, rec 4633/2018, se pronunció en los siguientes términos:

"...Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas " cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

...La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021, explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado9 alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

Dado que la sentencia no hace alusión a la cuestión que se argumenta en el motivo que ahora nos ocupa, hemos escuchado la grabación del acto del juicio y constatamos que nada al respecto se alegó al ratificar la demanda, siendo ahora en este trámite de suplicación cuando el recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno. La demanda versó sobre un pretendido despido en situación de incapacidad temporal, y conforme a tal premisa se desarrolló la prueba de la que extrajo su convicción el juez de instancia. Nada se alegó ni fue objeto de prueba en relación a la situación inmediatamente anterior a la decisión extintiva y, en consecuencia, nada pudo constar en el relato histórico pues no fue objeto de debate, de controversia, de contradicción.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de " cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral".

CUARTO.- A continuación, de forma subsidiaria, el recurrente discrepa de la valoración efectuada por el juez de instancia de la prueba practicada, por cuanto no se han tenido en consideración los hechos que relata en su escrito, lo que lleva a la calificación del despido como improcedente por falta de prueba de las ausencias injustificadas.

Se advierte que en el mismo, sin invocarse censura jurídica, se limita la parte recurrente a elaborar una crítica global de la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia mediante comentarios que pretenden sustituir el objetivo criterio del Juzgador por el de la propia parte, apartándose en numerosas ocasiones del relato de hechos probados, haciendo supuesto de la cuestión.

El art. 196.2 LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos, de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Por ello, la fundamentación del motivo no puede reducirse a un comentario desfavorable de la sentencia recurrida, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex oficio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

La consecuencia de una defectuosa formulación de los motivos de impugnación puede ser el rechazo del recurso, pero siempre hemos de tener como límite la evitación de formalismos enervantes, de modo que los requisitos exigidos para su admisión no deben interpretarse de una forma tan rígida que impidan de hecho entrar en el fondo del asunto discutido. Este rechazo de los formalismos sin fundamento hace posible la subsanación de defectos, pero no de todos pues existen unas exigencias formales mínimas a observar, las cuales cumplen la importante función de permitir a la otra parte y al Tribunal conocer cuales son exactamente las causas y alcance de la revisión postulada, para que la contraparte pueda contrarrestarlas a través del escrito de impugnación del recurso y el tribunal resolverlas.

Hechas estas consideraciones, hemos de decir que el presente recurso de suplicación incumple en este punto los requisitos formales mínimos a observar para este tipo de actos procesales, por lo cual ha de ser desestimado de plano por manifiesta defectuosa formalización. La recurrente ni siquiera ha aportado los mínimos datos precisos para tener un cabal y adecuado conocimiento de cuales son las contravenciones jurídico sustantivas que la recurrente trata de reprochar a la resolución impugnada.

En cualquier caso, recordamos a la parte que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, como entendemos se ha hecho por el juez de instancia en el caso que nos ocupa, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

En cualquier caso, apurando la tutela judicial efectiva, la valoración efectuada por el juez de instancia se reputa correcta. Como razona el juez en el fundamento tercero:

"...el Juzgador concluye que la conducta evidenciada por el demandante, y que se concreta en las faltas repetidas e injustificadas del mismo a su puesto de trabajo desde el 10/09/2024 hasta el 13/09/2024, ambos inclusive, constituye un incumplimiento grave y culpable y, además, la transgresión de la buena fe y abuso de confianza que deben imperar en las relaciones laborales. Y a tal efecto, hemos de señalar que el demandante tenía constancia plena de su llamamiento para iniciar la prestación del servicio en el curso 2024/2025 y con efectos del día 10/09/2024. Sin embargo, a pesar del intercambio de conversaciones y documentos, aquel guarda silencio en relación al hecho de estar, entonces, a fecha 26/08/2024, en su país de origen, Guinea Bissau. Y pese a los requerimientos efectuados por la empresa demandada, el mismo guarda silencio y, por lo tanto, ni justifica ni acredita sus faltas de asistencia al trabajo los días 10,11,12 y 13 de septiembre de 2024 y, con ello, se produce el lógico trastorno organizativo en la empresa demandada dada la singularidad de la actividad económica de la misma y, en consecuencia, la necesidad de organizar dichos servicios con tiempo suficiente.

Pero es que, además, sorprende a este Juzgador, como también indica la dirección legal de la demandada, que en la demanda conste que el actor se encontraba en su país natal desde el 06/07/2024 por motivos de salud de su madre y, sin embargo, en el acto de juicio oral, a través de la testigo señora Emma, se manifiesta que la causa había sido el triste fallecimiento del hijo del demandante. Y advirtiéndose en todo caso, por una parte, que no conta aportado por el actor documento alguno sobre el estado de salud de su madre y la necesidad de que el mismo debiera permanecer durante todo dicho periodo en su país de origen para el cuidado de su ascendiente.

Y, por otra parte, debe señalarse igualmente que no aporta el documento traducido dando constancia del fallecimiento de su hijo, así como cualquier otro en el que pudiera acreditarse que su descendiente falleció bien como consecuencia de la evolución en el tiempo de alguna patología, bien de manera repentina; y, en todo caso, que tuvo causas objetivas que le imposibilitaron regresar a Gran Canaria y con el fin de reincorporarse a su puesto de trabajo y que, por lo tanto, pudieran justificar su estancia prolongada en su país de origen".

El motivo se desestima.

QUINTO.- Denuncia infracción de los artículos 54 y 55 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 82 del ET, así como en los artículos 108 y 110 de la LRJS.

Considera que el despido debe ser calificado como improcedente por aplicación del principio de proporcionalidad. La empresa ha sancionado al trabajador por 4 ausencias injustificadas al trabajo como falta muy grave de conformidad con el art. 52 CCo.

Dispone el art. 55.1 CCo como circunstancias atenuantes las siguientes:

"- No haber sido objeto de sanciones por faltas leves o graves, durante los dos últimos años de servicio activo o por faltas muy graves durante los tres últimos años...".

Al actor al no haber sido sancionado anteriormente tenía que haberle sido aplicada la primera atenuante. Tampoco consta grave perjuicio a la empresa. Además faltó el mínimo de ausencias que prevé el convenio para la calificación de las mismas como muy graves (4 días). La sanción a imponer tuvo que ser la de suspensión de empleo y sueldo y no la de despido.

Resolución del motivo.

El mismo se desestima. Como en el primer motivo el recurrente introduce una cuestión nueva en el debate que no fue planteada en la demanda ni en el momento de afirmarse y ratificarse en la demanda en el acto del juicio oral.

SEXTO.- En el último motivo de censura jurídica denuncia el recurrente vulneración de los arts. 4, 16 y 28 al 33 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, así como las tablas salariales establecidas en el mismo, en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 82 del ET, y a través del cual reclama diferencias salariales con el convenio de aplicación por los conceptos de salario base, plus de transporte y pagas extras en el periodo enero a junio de 2024 por importe de 2.295,28 euros, y, subsidiariamente, en la suma de 1.754,94 euros, todo ello más el 10% de interés por mora.

Aclaramos como punto de partida para la resolución del motivo que el art 4 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas (2023/2028), publicado el 9 de septiembre de 2024, relativo al ámbito temporal, señala que "las condiciones económicas pactadas iniciarán su efecto con fecha de 01/01/2024 según tabla salarial del Anexo".

De igual modo debemos tener presente que el ordinal undécimo, donde se detallan las cantidades abonadas al actor desde enero de 2024 hasta el último pago realizado el 9 de enero de 2025, permanece inalterado.

Constan los pagos realizados en nómina los meses de enero a junio de 2024 (ultimo mes de prestación de servicios), varios pagos realizados en julio, septiembre y diciembre de 2024 y enero de 2025, el abono en el periodo 11/23 a 6/24 de 621,87 euros "A cuenta de futuro INC Con", así como la suma mensual en ese mismo periodo de 250 euros por plus de disponibilidad que se percibe como gratificación voluntaria, salvo 6/24 que el trabajador percibió 174,99 euros.

Y que en la fundamentación jurídica el juez de instancia considera "por la documental obrante en autos, además de la exposición detallada y fundamentada de la testigo, Sra. Soledad, cuyo testimonio se acordó como diligencia final, la mercantil demandada ha abonado al actor todos los conceptos y cantidades que pudieran ser debidos por aplicación del indicado convenio colectivo y a tal efecto baste con señalar los documentos aportados a los folios número 66 a 96, 216 a 226 382 a 390 y anverso y reverso del folio 397 para concluir que la empresa demandada no adeuda al actor ningún importe de los reclamados por el mismo en su escrito de demanda".

Dicho lo anterior señalamos que el recurrente denuncia error en la valoración de la prueba. Por los motivos que expresa sostiene que las nóminas presentadas por la empresa no se corresponden con pagos realizados al trabajador.

Al actor le correspondía percibir por salario base, plus de convenio, plus de transporte, pagas extras, plus de calidad, plus de disponibilidad y A CT Futuro Inc Conv en especie, un salario mensual de 1.976,30 euros brutos.

En consecuencia, las diferencias salariales entre lo percibido en nómina y lo debido percibir, tras la entrada en vigor del nuevo convenio, por los conceptos de salario base (1080-691,76 x 6 meses), plus de transporte (88,40-80,26 x 6 meses) y pp. pagas extras (280-190,54 x 6 meses) asciende a 2.916,54 euros.

A continuación, señala que, pese a lo manifestado por la testigo en el acto del juicio sobre diversos pagos realizados para cubrir la diferencia entre lo abonado y lo que le correspondía percibir tras la actualización, no constan los pagos adicionales que la misma refirió en el acto del juicio haber abonado al trabajador en mayo/24 y junio/24, y que, en cualquier caso, uno de los pagos no se realizó en junio sino en septiembre de 2024 por importe de 540,34 euros.

Las explicaciones dadas por la testigo tienen escasa credibilidad.

Las únicas cantidades abonadas de enero a junio de 2024 son las que se desprenden de las nóminas aportadas obrantes a los folios 214 a 218.

De la cantidad adeudada por la empresa, 2.916,54 euros, admite que se descuente la suma 621,26 euros abonados por "A CT FUTURO INC CON EN ESPECIE", lo que hace una diferencia a su favor de 2.295,28 euros, petitum principal.

Añade que la cantidad abonada por la empresa por plus de disponibilidad no debe ser computado como pago de atrasos salariales, pues éste se ha hecho conforme a lo establecido para el percibo de este plus por el art. 16 CCo. La empresa no ha acreditado que ese plus fuera voluntario. Y si el mismo fuera un complemento ad personam, de conformidad con el art. 31 CCo, debería ser incluido en el pago de las pagas extras, lo que no verificó la empresa.

Las cantidades abonadas por la empresa el 9/09 (540,34 euros) y el 12/12/24 (540,34 euros) eran en concepto de nóminas y no de atrasos, nóminas que tampoco se han aportado. Tampoco se le abonó la liquidación por vacaciones (590,40 euros), por lo que a ese importe debe descontarse dicha cantidad.

Subsidiariamente, si la Sala entiende que uno de los dos pagos por importe de 540,34 euros era pago de atrasos la diferencia asciende a 1.754,94 euros.

Postura impugnante

Las explicaciones de la testigo por ella propuesta causaron convicción en el juzgador. Tal y como explicó la testigo se ha aportado la nómina abonada al trabajador en la fecha de devengo, la nómina que determina la diferencia respecto del salario abonado y el pactado en el nuevo convenio de aplicación y una tercera nómina que representa el total abonado, siendo la suma de la abonada en fecha de devengo y el cálculo de los atrasos salariales.

En síntesis, el salario del actor se abonó en dos fases: un pago inicial en la fecha de devengo y un pago posterior de atrasos, tal como permite el convenio. Para acreditarlo, se aportaron tanto los justificantes de pago como las nóminas que desglosan estos conceptos.

A ello se acompañó un cuadro que desglosa lo abonado tanto en bruto (1.168,38 euros) como en neto (1.080,70 euros) y la diferencia existente con lo debido abonar en el periodo reclamado, los pagos realizados en dos fechas diferentes, tal como permite el convenio en su DT 1ª, uno (50%) entre el momento de la firma del convenio y el 31 de diciembre de 2024 y otro (50% restante) entre el 1 de enero de 2025 y el 30 de junio de 2025. Siguiendo el cuadro que reproduce en el escrito de impugnación el neto adeudado (1.080,70 euros) se abonó en dos plazos (12 de diciembre de 2024 y 9 de enero de 2025). También se le entregó a cuenta 621,87 euros. Total: 1.790,25 euros

Además de lo anterior, el trabajador, tal y como expuso la testigo, desde el mes de noviembre de 2023 percibe una gratificación voluntaria especificada en nómina como plus de disponibilidad, que resulta ser compensable y absorbible de acuerdo con el art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación. El total abonado por este plus asciende a 1.924,99 euros.

Sumadas ambas cantidades el total satisfecho asciende a 3.715,24 euros.

Por último, señala que nuevamente se vienen a incorporar reclamaciones nuevas en este escrito. Nuevamente se modifica sustancialmente la demanda reclamando el abono de vacaciones que no se indicaron en la demanda, motivo por el cual no se justificó su abono, ni se ha tenido en cuenta para el cálculo de las diferencias salariales reclamadas por diferencia de convenio.

Resolución del motivo

El motivo está abocado al fracaso.

Inalterado el relato de hechos probados tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

El recurrente viene a adentrarse en un argumentarío que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

El recurrente tiene dos peticiones: Una principal, por importe de 2.295,28 euros, una vez descontados 621,26 euros abonados por "A CT FUTURO INC CON EN ESPECIE"; y una subsidiaria de 1.754,94 euros, si se admite que podría descontarse también uno de los dos pagos realizados por importe de 540,34 euros.

El ordinal 11º del relato de hechos probados nos informa que el total satisfecho asciende a 3.715,24 euros, incluido el plus de disponibilidad que el juez declara probado se percibía como "gratificación voluntaria". Este ordinal permanece inalterado.

El total abonado supera el reclamado por lo que ninguna diferencia existe a favor del demandante recurrente, coincidiendo con el criterio del juez de instancia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido/cantidad interpuesta por el actor frente a Guaguas Gumidafe, SL, convalida el despido disciplinario del actor por ausencias injustificadas a su puesto de trabajo los días 10 al 13 de septiembre de 2024 y la absuelve de la reclamación de cantidad efectuada en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo que considera debe percibir por aplicación del nuevo convenio colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas.

Constan como datos de interés en relación con la acción de despido en el relato de hechos probados, entre otros, los siguientes:

1) El actor venía prestando servicios para la empresa demandada como fijo discontinuo desde el 5 de diciembre de 2022.

2) En fecha 01/06/2024, la empresa demandada comunica por escrito al actor que con fecha 30/06/2024 quedará interrumpida la ejecución de su contrato como fijo discontinuo, por haber concluido el periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido.

3) La empresa demandada remite al demandante, en fecha 26/08/2024 y al correo electrónico << DIRECCION000 >>, titularidad de Dª. Emma, quien tiene la condición de amiga del demandante, la comunicación siguiente:

"Teniendo Ud. la condición de trabajador fijo discontinuo de esta empresa, deberá empezar a prestar sus servicios el día 10/09/2024. Le avisamos con antelación de la hora y el lugar de incorporación por el grupo de WhatSapp.

Por favor, tiene que remitir por esta misma vía el certificado de delitos sexuales, copia de sus carnets y los puntos del carnet de conducir.

Quedo pendiente de la confirmación de recepción del email y asistencia."

Asimismo, mediante conversaciones vía Whatsapp, el 29/08/2024 la empresa demandada le comenta que le estaban llamando pero que él no coge el teléfono y que tenía que saber si iba o no a reincorporarse.

Y el demandante contesta "Hola buenos días Soledad, si voy encontrar"

El 30/08/2024, la empresa comunica si podía pasar la semana siguiente por la oficina para firmar la documentación.

Y el actor le responde "OK".

El día 03/09/2024, la empresa demandada le comunica al actor que se acordara pasar por la oficina y que tenía que firmar el llamamiento y entregar el documento de delitos sexuales; y dicha semana sin falta.

El día 06/09/2024, la empresa le comunica al actor que no había firmado el llamamiento y si podía decir algo.

El 07/09/2024, el actor contacta a la empresa que por motivos personales empezaría más tarde y que por eso no había firmado todavía.

El día 09/09/2024, la empresa comunica al actor que no era un restaurante y eliges lo que quieres. Y que la empresa le haría un llamamiento cuando empieza la actividad y tenía que presentarse al llamamiento.

Igualmente, en fecha 03/09/2024, la Sra. Emma, remite a la empresa demandada mediante correo electrónico el certificado de puntos y carnet del actor y al día siguiente le hace entrega del certificado de delitos sexuales.

Asimismo, la empresa demandada remite al actor, mediante el correo electrónico titularidad de la Sra. Emma, en fecha 03/09/2024, que le faltaba firmar el llamamiento de inicio de curso y que si lo prefería podía pasar por la oficina a firmarlo.

4) En fecha 10/09/2024 la empresa demandada remite correo electrónico al actor por el que le comunica los servicios a realizar el 11/09: Benedicto con Josefa a las 13:00. Línea Chica de tarde. 16:00-22:30.

En fechas 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por la empresa demandada se remiten sucesivos burofax al actor, al domicilio del mismo sito en DIRECCION001 Sta. María de Guía de Gran Canaria, y en virtud de los cuales, le hace saber al mismo que no había asistido a su puesto de trabajo sin previo aviso, con el consiguiente agravio para la empresa en la organización de servicios. Y le requiere al mismo para que en el plazo de 24 horas a partir de la recepción de dichas comunicaciones proceda a justificar las mismas o, en su defecto, adoptarían las medidas disciplinarias oportunas

En fecha 15/09/2024, por la empresa demandada se expide y remite burofax al actor al indicado domicilio reseñado anteriormente y en virtud del cual se acuerda incoar un expediente disciplinario.

Asimismo, en fecha 15/09/2024 la empresa demandada notifica al Comité de Empresa la apertura de dicho expediente disciplinario al actor.

6) En fecha 06/07/2024, el actor vuela desde Gran Canaria hasta Dakar. Y en fecha 31/10/2024, viaja desde el aeropuerto Bissau Oswaldo Vieiva Intl hasta Elde, Lisboa.

7) En fecha 23/09/2024, la empresa demandada expide carta de despido disciplinario al actor y se remite al actor mediante burofax y al mismo domicilio ya indicado anteriormente.

Se notifica la misma al Comité de Empresa el 23/09/2024.

Por el Servicio de Correos se certifica que el burofax con el contenido de la carta despido no se entregó al actor si bien se dejó aviso.

8) El 04/11/2024, el actor se persona en las oficinas de la empresa demandada y es atendido por la testigo, Sra. Soledad. Y solicitándole aquel la documentación, la misma le hace entrega del certificado de empresa; nóminas; los burofax citados anteriormente; las cartas de apertura de expediente disciplinario y de despido y los emails referidos anteriormente.

Frente a la anterior sentencia el demandante recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación (vía revisión de hechos probados y vía censura jurídica), el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Tres son las propuestas revisorias:

1) La recurrente solicita la adición al hecho probado primero de un párrafo del siguiente tenor:

"El actor con la categoría profesional de conductor, y de conformidad con las tablas salariales del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, así como los pluses abonados por la empresa, le correspondía percibir como salario los siguientes conceptos e importes: Salario Base 1080 euros, Plus convenio 70,40 euros, Plus de Transporte: 88,40 euros, Pagas Extraordinarias 280 euros al mes, Plus calidad: 130,24 euros; Plus Disponibilidad: 250 euros; A CT Futuro INC CONV en especie: 77,66 euros.

Que la suma de todos esos conceptos es de 1976,30 euros, que equivale a un salario por día de 65,88 euros."

La categoría no ha sido controvertida y tiene además refrendo documental (folios 205 y ss y folios 214 a 226 autos).

El salario que debe percibir se desprende de las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación, acorde con la categoría del actor y partidas salariales, incluidos pluses, que le abona la empresa en nómina.

Tiene su apoyo en folios 193 y 194, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 16, 28, 30, 31 y 32 del convenio colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas.

Tiene trascendencia para calcular el importe de la indemnización por despido y diferencias salariales existentes entre lo percibido y lo debido percibir.

El motivo se desestima.

La categoría de conductor es un hecho conforme que no necesita ser incorporado al relato de hechos probados.

El resto del motivo debe rechazarse, sin perjuicio de lo que después se dirá, ya que lo que plantea la parte recurrente es cuestión jurídica.

El Juzgador hizo constar en el hecho probado 1º la retribución que venía percibiendo el demandante. El pretendido desajuste respecto de la interpretación que haya de darse al precepto convencional para determinar el salario que se alega como debido percibir no puede incorporarse al relato de hechos probados.

Tampoco el texto del convenio colectivo es medio de prueba que habilite la revisión fáctica ya que se trata de una norma, no de un documento.

2) Revisión del hecho probado quinto para el que propone el siguiente texto:

" En fechas 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por la empresa demandada se remiten sucesivos burofax al actor, al domicilio del mismo sito en DIRECCION001 Sta. María de Guía de Gran Canaria. No constan acreditados: el contenido, la entrega y el resultado de los mismos."

El recurrente sostiene que el juez de instancia ha dado por acreditado el contenido de los burofaxes, en base a la documental aportada por la empresa (folios 116, 119, 122, 125 y 129 autos). Sin embargo, esos documentos no tienen sello de correos que certifique que las cartas presentadas por la demandada fueron las que efectivamente se enviaron a través de los burofaxes de los días 10, 11, 12, 13 y 15 de septiembre de 2024. Además no consta el resultado de los envíos, esto es, si fueron entregados personalmente al actor o no y en qué fecha.

La relevancia es enorme pues en la carta de despido se señala que el trabajador se ausentó injustificadamente en su puesto de trabajo los días 10 al 13 de septiembre de 2024 (ambos inclusive), sin que, en los plazos otorgados a tales efectos, hubiese justificado los motivos de sus ausencias, lo que está intrínsecamente relacionado con los previos requerimientos realizados al trabajador sin que éste los cumplimentara. De darse valor a esos burofaxes se provoca indefensión al trabajador que carece de medios para demostrar un hecho negativo.

El motivo se desestima. Ha de recordarse que, conforme a constante doctrina (por todas, STS de 28 de septiembre de 2017, rec. 228/2016), no puede pretender la recurrente una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado, salvo en supuestos de error palmario, que no es el supuesto de autos.

En cualquier caso, aclaramos que es correcto que el juez de por reproducido el contenido de los burofaxes enviados porque cada burofax consta de dos páginas, correspondiendo la segunda al texto del documento enviado, tal como se desprende de la numeración que figura en la parte superior derecha de todos ellos.

No es factible se añada la frase "No constan acreditados: el contenido, la entrega y el resultado de los mismos", pues lo primero es incierto por lo ya expuesto y la falta de constancia de su entrega y fecha porque se trata de un hecho negativo, y ello sin perjuicio de lo que se pueda alegar al respecto en sede de censura jurídica, si conviene al derecho del recurrente.

3) Revisión del hecho probado sexto que debe quedar con la siguiente redacción:

"En fecha 15/09/2024, por la empresa demandada se expide y remite burofax al actor al indicado domicilio reseñado anteriormente. No consta ni el contenido ni la fecha de entrega del mismo. Asimismo, en fecha 15/09/2024 la empresa demandada notifica al Comité de Empresa la apertura de dicho expediente disciplinario al actor - (folio número 131)-."

Reitera el recurrente lo ya dicho en el anterior motivo. No queda constancia de que el burofax enviado contenga comunicación al actor de la apertura de expediente disciplinario, ni de su entrega y destino. Tampoco hay constancia de que se respetara el plazo de 5 días para alegaciones, una vez abierto expediente contradictorio. El folio 129 no demuestra que la carta presentada fue la que efectivamente se envió al trabajador a través del burofax de 15 de septiembre de 2024, toda vez que la aportada carece del oportuno sello del servicio postal que lo acredite plenamente. La indefensión es evidente al no poder acreditar el actor un hecho negativo.

La trascendencia viene dada por el art. 57 CCo, ya que si no se han cumplido los requisitos formales para el despido el mismo debe ser calificado como improcedente.

El motivo se desestima por lo ya expuesto anteriormente.

Además añadimos que con el texto propuesto la recurrente trata de introducir una cuestión nueva en el debate que no fue planteada en la demanda ni en el momento de la ratificación en el acto del juicio, esto es, que el despido es nulo, o, subsidiariamente, improcedente, por incumplimiento de los requisitos formales previstos convencionalmente para el despido.

TERCERO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el artículo 57.1 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, en relación con lo dispuesto en el artículo 55.1 del ET, y en los artículos 3 y 82 del ET, así como en los artículos 108 y 110 de la LRJS, así como por vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso, dejando señalada a estos efectos la sentencia del TS de fecha: 03/04/2018, en el nº de Recurso: 1950/2016 y con número de Resolución: 355/2018. De igual modo lo señalado por el art. 7 Convenio 158 OIT.

Sostiene que no consta que por parte de la empresa se le notificara al trabajador el expediente contradictorio ofreciendo la posibilidad de defenderse sobre su no comparecencia a su puesto de trabajo en los días 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por las razones expuestas en el motivo revisorio propuesto. Por consiguiente, no hay prueba de que la empresa respetara el plazo de cinco días hábiles establecido en el art. 58 del Convenio Colectivo para que el trabajador realizara las alegaciones que considerase oportunas en su defensa, y una vez transcurrido el mismo proceder a su despido.

Ello conlleva la declaración de nulidad del procedimiento sancionador y del despido, o, subsidiariamente, la improcedencia.

Resolución

El motivo se desestima por introducir una cuestión nueva en el debate sobre la que nada se dijo en la demanda, ni visionada la grabación del juicio al afirmarse y ratificarse en su demanda.

Y en relación a las denominadas " cuestiones nuevas" la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de febrero de 2022, rec 4633/2018, se pronunció en los siguientes términos:

"...Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas " cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

...La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021, explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado9 alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

Dado que la sentencia no hace alusión a la cuestión que se argumenta en el motivo que ahora nos ocupa, hemos escuchado la grabación del acto del juicio y constatamos que nada al respecto se alegó al ratificar la demanda, siendo ahora en este trámite de suplicación cuando el recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno. La demanda versó sobre un pretendido despido en situación de incapacidad temporal, y conforme a tal premisa se desarrolló la prueba de la que extrajo su convicción el juez de instancia. Nada se alegó ni fue objeto de prueba en relación a la situación inmediatamente anterior a la decisión extintiva y, en consecuencia, nada pudo constar en el relato histórico pues no fue objeto de debate, de controversia, de contradicción.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de " cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral".

CUARTO.- A continuación, de forma subsidiaria, el recurrente discrepa de la valoración efectuada por el juez de instancia de la prueba practicada, por cuanto no se han tenido en consideración los hechos que relata en su escrito, lo que lleva a la calificación del despido como improcedente por falta de prueba de las ausencias injustificadas.

Se advierte que en el mismo, sin invocarse censura jurídica, se limita la parte recurrente a elaborar una crítica global de la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia mediante comentarios que pretenden sustituir el objetivo criterio del Juzgador por el de la propia parte, apartándose en numerosas ocasiones del relato de hechos probados, haciendo supuesto de la cuestión.

El art. 196.2 LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos, de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Por ello, la fundamentación del motivo no puede reducirse a un comentario desfavorable de la sentencia recurrida, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex oficio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

La consecuencia de una defectuosa formulación de los motivos de impugnación puede ser el rechazo del recurso, pero siempre hemos de tener como límite la evitación de formalismos enervantes, de modo que los requisitos exigidos para su admisión no deben interpretarse de una forma tan rígida que impidan de hecho entrar en el fondo del asunto discutido. Este rechazo de los formalismos sin fundamento hace posible la subsanación de defectos, pero no de todos pues existen unas exigencias formales mínimas a observar, las cuales cumplen la importante función de permitir a la otra parte y al Tribunal conocer cuales son exactamente las causas y alcance de la revisión postulada, para que la contraparte pueda contrarrestarlas a través del escrito de impugnación del recurso y el tribunal resolverlas.

Hechas estas consideraciones, hemos de decir que el presente recurso de suplicación incumple en este punto los requisitos formales mínimos a observar para este tipo de actos procesales, por lo cual ha de ser desestimado de plano por manifiesta defectuosa formalización. La recurrente ni siquiera ha aportado los mínimos datos precisos para tener un cabal y adecuado conocimiento de cuales son las contravenciones jurídico sustantivas que la recurrente trata de reprochar a la resolución impugnada.

En cualquier caso, recordamos a la parte que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, como entendemos se ha hecho por el juez de instancia en el caso que nos ocupa, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

En cualquier caso, apurando la tutela judicial efectiva, la valoración efectuada por el juez de instancia se reputa correcta. Como razona el juez en el fundamento tercero:

"...el Juzgador concluye que la conducta evidenciada por el demandante, y que se concreta en las faltas repetidas e injustificadas del mismo a su puesto de trabajo desde el 10/09/2024 hasta el 13/09/2024, ambos inclusive, constituye un incumplimiento grave y culpable y, además, la transgresión de la buena fe y abuso de confianza que deben imperar en las relaciones laborales. Y a tal efecto, hemos de señalar que el demandante tenía constancia plena de su llamamiento para iniciar la prestación del servicio en el curso 2024/2025 y con efectos del día 10/09/2024. Sin embargo, a pesar del intercambio de conversaciones y documentos, aquel guarda silencio en relación al hecho de estar, entonces, a fecha 26/08/2024, en su país de origen, Guinea Bissau. Y pese a los requerimientos efectuados por la empresa demandada, el mismo guarda silencio y, por lo tanto, ni justifica ni acredita sus faltas de asistencia al trabajo los días 10,11,12 y 13 de septiembre de 2024 y, con ello, se produce el lógico trastorno organizativo en la empresa demandada dada la singularidad de la actividad económica de la misma y, en consecuencia, la necesidad de organizar dichos servicios con tiempo suficiente.

Pero es que, además, sorprende a este Juzgador, como también indica la dirección legal de la demandada, que en la demanda conste que el actor se encontraba en su país natal desde el 06/07/2024 por motivos de salud de su madre y, sin embargo, en el acto de juicio oral, a través de la testigo señora Emma, se manifiesta que la causa había sido el triste fallecimiento del hijo del demandante. Y advirtiéndose en todo caso, por una parte, que no conta aportado por el actor documento alguno sobre el estado de salud de su madre y la necesidad de que el mismo debiera permanecer durante todo dicho periodo en su país de origen para el cuidado de su ascendiente.

Y, por otra parte, debe señalarse igualmente que no aporta el documento traducido dando constancia del fallecimiento de su hijo, así como cualquier otro en el que pudiera acreditarse que su descendiente falleció bien como consecuencia de la evolución en el tiempo de alguna patología, bien de manera repentina; y, en todo caso, que tuvo causas objetivas que le imposibilitaron regresar a Gran Canaria y con el fin de reincorporarse a su puesto de trabajo y que, por lo tanto, pudieran justificar su estancia prolongada en su país de origen".

El motivo se desestima.

QUINTO.- Denuncia infracción de los artículos 54 y 55 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 82 del ET, así como en los artículos 108 y 110 de la LRJS.

Considera que el despido debe ser calificado como improcedente por aplicación del principio de proporcionalidad. La empresa ha sancionado al trabajador por 4 ausencias injustificadas al trabajo como falta muy grave de conformidad con el art. 52 CCo.

Dispone el art. 55.1 CCo como circunstancias atenuantes las siguientes:

"- No haber sido objeto de sanciones por faltas leves o graves, durante los dos últimos años de servicio activo o por faltas muy graves durante los tres últimos años...".

Al actor al no haber sido sancionado anteriormente tenía que haberle sido aplicada la primera atenuante. Tampoco consta grave perjuicio a la empresa. Además faltó el mínimo de ausencias que prevé el convenio para la calificación de las mismas como muy graves (4 días). La sanción a imponer tuvo que ser la de suspensión de empleo y sueldo y no la de despido.

Resolución del motivo.

El mismo se desestima. Como en el primer motivo el recurrente introduce una cuestión nueva en el debate que no fue planteada en la demanda ni en el momento de afirmarse y ratificarse en la demanda en el acto del juicio oral.

SEXTO.- En el último motivo de censura jurídica denuncia el recurrente vulneración de los arts. 4, 16 y 28 al 33 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, así como las tablas salariales establecidas en el mismo, en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 82 del ET, y a través del cual reclama diferencias salariales con el convenio de aplicación por los conceptos de salario base, plus de transporte y pagas extras en el periodo enero a junio de 2024 por importe de 2.295,28 euros, y, subsidiariamente, en la suma de 1.754,94 euros, todo ello más el 10% de interés por mora.

Aclaramos como punto de partida para la resolución del motivo que el art 4 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas (2023/2028), publicado el 9 de septiembre de 2024, relativo al ámbito temporal, señala que "las condiciones económicas pactadas iniciarán su efecto con fecha de 01/01/2024 según tabla salarial del Anexo".

De igual modo debemos tener presente que el ordinal undécimo, donde se detallan las cantidades abonadas al actor desde enero de 2024 hasta el último pago realizado el 9 de enero de 2025, permanece inalterado.

Constan los pagos realizados en nómina los meses de enero a junio de 2024 (ultimo mes de prestación de servicios), varios pagos realizados en julio, septiembre y diciembre de 2024 y enero de 2025, el abono en el periodo 11/23 a 6/24 de 621,87 euros "A cuenta de futuro INC Con", así como la suma mensual en ese mismo periodo de 250 euros por plus de disponibilidad que se percibe como gratificación voluntaria, salvo 6/24 que el trabajador percibió 174,99 euros.

Y que en la fundamentación jurídica el juez de instancia considera "por la documental obrante en autos, además de la exposición detallada y fundamentada de la testigo, Sra. Soledad, cuyo testimonio se acordó como diligencia final, la mercantil demandada ha abonado al actor todos los conceptos y cantidades que pudieran ser debidos por aplicación del indicado convenio colectivo y a tal efecto baste con señalar los documentos aportados a los folios número 66 a 96, 216 a 226 382 a 390 y anverso y reverso del folio 397 para concluir que la empresa demandada no adeuda al actor ningún importe de los reclamados por el mismo en su escrito de demanda".

Dicho lo anterior señalamos que el recurrente denuncia error en la valoración de la prueba. Por los motivos que expresa sostiene que las nóminas presentadas por la empresa no se corresponden con pagos realizados al trabajador.

Al actor le correspondía percibir por salario base, plus de convenio, plus de transporte, pagas extras, plus de calidad, plus de disponibilidad y A CT Futuro Inc Conv en especie, un salario mensual de 1.976,30 euros brutos.

En consecuencia, las diferencias salariales entre lo percibido en nómina y lo debido percibir, tras la entrada en vigor del nuevo convenio, por los conceptos de salario base (1080-691,76 x 6 meses), plus de transporte (88,40-80,26 x 6 meses) y pp. pagas extras (280-190,54 x 6 meses) asciende a 2.916,54 euros.

A continuación, señala que, pese a lo manifestado por la testigo en el acto del juicio sobre diversos pagos realizados para cubrir la diferencia entre lo abonado y lo que le correspondía percibir tras la actualización, no constan los pagos adicionales que la misma refirió en el acto del juicio haber abonado al trabajador en mayo/24 y junio/24, y que, en cualquier caso, uno de los pagos no se realizó en junio sino en septiembre de 2024 por importe de 540,34 euros.

Las explicaciones dadas por la testigo tienen escasa credibilidad.

Las únicas cantidades abonadas de enero a junio de 2024 son las que se desprenden de las nóminas aportadas obrantes a los folios 214 a 218.

De la cantidad adeudada por la empresa, 2.916,54 euros, admite que se descuente la suma 621,26 euros abonados por "A CT FUTURO INC CON EN ESPECIE", lo que hace una diferencia a su favor de 2.295,28 euros, petitum principal.

Añade que la cantidad abonada por la empresa por plus de disponibilidad no debe ser computado como pago de atrasos salariales, pues éste se ha hecho conforme a lo establecido para el percibo de este plus por el art. 16 CCo. La empresa no ha acreditado que ese plus fuera voluntario. Y si el mismo fuera un complemento ad personam, de conformidad con el art. 31 CCo, debería ser incluido en el pago de las pagas extras, lo que no verificó la empresa.

Las cantidades abonadas por la empresa el 9/09 (540,34 euros) y el 12/12/24 (540,34 euros) eran en concepto de nóminas y no de atrasos, nóminas que tampoco se han aportado. Tampoco se le abonó la liquidación por vacaciones (590,40 euros), por lo que a ese importe debe descontarse dicha cantidad.

Subsidiariamente, si la Sala entiende que uno de los dos pagos por importe de 540,34 euros era pago de atrasos la diferencia asciende a 1.754,94 euros.

Postura impugnante

Las explicaciones de la testigo por ella propuesta causaron convicción en el juzgador. Tal y como explicó la testigo se ha aportado la nómina abonada al trabajador en la fecha de devengo, la nómina que determina la diferencia respecto del salario abonado y el pactado en el nuevo convenio de aplicación y una tercera nómina que representa el total abonado, siendo la suma de la abonada en fecha de devengo y el cálculo de los atrasos salariales.

En síntesis, el salario del actor se abonó en dos fases: un pago inicial en la fecha de devengo y un pago posterior de atrasos, tal como permite el convenio. Para acreditarlo, se aportaron tanto los justificantes de pago como las nóminas que desglosan estos conceptos.

A ello se acompañó un cuadro que desglosa lo abonado tanto en bruto (1.168,38 euros) como en neto (1.080,70 euros) y la diferencia existente con lo debido abonar en el periodo reclamado, los pagos realizados en dos fechas diferentes, tal como permite el convenio en su DT 1ª, uno (50%) entre el momento de la firma del convenio y el 31 de diciembre de 2024 y otro (50% restante) entre el 1 de enero de 2025 y el 30 de junio de 2025. Siguiendo el cuadro que reproduce en el escrito de impugnación el neto adeudado (1.080,70 euros) se abonó en dos plazos (12 de diciembre de 2024 y 9 de enero de 2025). También se le entregó a cuenta 621,87 euros. Total: 1.790,25 euros

Además de lo anterior, el trabajador, tal y como expuso la testigo, desde el mes de noviembre de 2023 percibe una gratificación voluntaria especificada en nómina como plus de disponibilidad, que resulta ser compensable y absorbible de acuerdo con el art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación. El total abonado por este plus asciende a 1.924,99 euros.

Sumadas ambas cantidades el total satisfecho asciende a 3.715,24 euros.

Por último, señala que nuevamente se vienen a incorporar reclamaciones nuevas en este escrito. Nuevamente se modifica sustancialmente la demanda reclamando el abono de vacaciones que no se indicaron en la demanda, motivo por el cual no se justificó su abono, ni se ha tenido en cuenta para el cálculo de las diferencias salariales reclamadas por diferencia de convenio.

Resolución del motivo

El motivo está abocado al fracaso.

Inalterado el relato de hechos probados tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

El recurrente viene a adentrarse en un argumentarío que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

El recurrente tiene dos peticiones: Una principal, por importe de 2.295,28 euros, una vez descontados 621,26 euros abonados por "A CT FUTURO INC CON EN ESPECIE"; y una subsidiaria de 1.754,94 euros, si se admite que podría descontarse también uno de los dos pagos realizados por importe de 540,34 euros.

El ordinal 11º del relato de hechos probados nos informa que el total satisfecho asciende a 3.715,24 euros, incluido el plus de disponibilidad que el juez declara probado se percibía como "gratificación voluntaria". Este ordinal permanece inalterado.

El total abonado supera el reclamado por lo que ninguna diferencia existe a favor del demandante recurrente, coincidiendo con el criterio del juez de instancia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido/cantidad interpuesta por el actor frente a Guaguas Gumidafe, SL, convalida el despido disciplinario del actor por ausencias injustificadas a su puesto de trabajo los días 10 al 13 de septiembre de 2024 y la absuelve de la reclamación de cantidad efectuada en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo que considera debe percibir por aplicación del nuevo convenio colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas.

Constan como datos de interés en relación con la acción de despido en el relato de hechos probados, entre otros, los siguientes:

1) El actor venía prestando servicios para la empresa demandada como fijo discontinuo desde el 5 de diciembre de 2022.

2) En fecha 01/06/2024, la empresa demandada comunica por escrito al actor que con fecha 30/06/2024 quedará interrumpida la ejecución de su contrato como fijo discontinuo, por haber concluido el periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido.

3) La empresa demandada remite al demandante, en fecha 26/08/2024 y al correo electrónico << DIRECCION000 >>, titularidad de Dª. Emma, quien tiene la condición de amiga del demandante, la comunicación siguiente:

"Teniendo Ud. la condición de trabajador fijo discontinuo de esta empresa, deberá empezar a prestar sus servicios el día 10/09/2024. Le avisamos con antelación de la hora y el lugar de incorporación por el grupo de WhatSapp.

Por favor, tiene que remitir por esta misma vía el certificado de delitos sexuales, copia de sus carnets y los puntos del carnet de conducir.

Quedo pendiente de la confirmación de recepción del email y asistencia."

Asimismo, mediante conversaciones vía Whatsapp, el 29/08/2024 la empresa demandada le comenta que le estaban llamando pero que él no coge el teléfono y que tenía que saber si iba o no a reincorporarse.

Y el demandante contesta "Hola buenos días Soledad, si voy encontrar"

El 30/08/2024, la empresa comunica si podía pasar la semana siguiente por la oficina para firmar la documentación.

Y el actor le responde "OK".

El día 03/09/2024, la empresa demandada le comunica al actor que se acordara pasar por la oficina y que tenía que firmar el llamamiento y entregar el documento de delitos sexuales; y dicha semana sin falta.

El día 06/09/2024, la empresa le comunica al actor que no había firmado el llamamiento y si podía decir algo.

El 07/09/2024, el actor contacta a la empresa que por motivos personales empezaría más tarde y que por eso no había firmado todavía.

El día 09/09/2024, la empresa comunica al actor que no era un restaurante y eliges lo que quieres. Y que la empresa le haría un llamamiento cuando empieza la actividad y tenía que presentarse al llamamiento.

Igualmente, en fecha 03/09/2024, la Sra. Emma, remite a la empresa demandada mediante correo electrónico el certificado de puntos y carnet del actor y al día siguiente le hace entrega del certificado de delitos sexuales.

Asimismo, la empresa demandada remite al actor, mediante el correo electrónico titularidad de la Sra. Emma, en fecha 03/09/2024, que le faltaba firmar el llamamiento de inicio de curso y que si lo prefería podía pasar por la oficina a firmarlo.

4) En fecha 10/09/2024 la empresa demandada remite correo electrónico al actor por el que le comunica los servicios a realizar el 11/09: Benedicto con Josefa a las 13:00. Línea Chica de tarde. 16:00-22:30.

En fechas 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por la empresa demandada se remiten sucesivos burofax al actor, al domicilio del mismo sito en DIRECCION001 Sta. María de Guía de Gran Canaria, y en virtud de los cuales, le hace saber al mismo que no había asistido a su puesto de trabajo sin previo aviso, con el consiguiente agravio para la empresa en la organización de servicios. Y le requiere al mismo para que en el plazo de 24 horas a partir de la recepción de dichas comunicaciones proceda a justificar las mismas o, en su defecto, adoptarían las medidas disciplinarias oportunas

En fecha 15/09/2024, por la empresa demandada se expide y remite burofax al actor al indicado domicilio reseñado anteriormente y en virtud del cual se acuerda incoar un expediente disciplinario.

Asimismo, en fecha 15/09/2024 la empresa demandada notifica al Comité de Empresa la apertura de dicho expediente disciplinario al actor.

6) En fecha 06/07/2024, el actor vuela desde Gran Canaria hasta Dakar. Y en fecha 31/10/2024, viaja desde el aeropuerto Bissau Oswaldo Vieiva Intl hasta Elde, Lisboa.

7) En fecha 23/09/2024, la empresa demandada expide carta de despido disciplinario al actor y se remite al actor mediante burofax y al mismo domicilio ya indicado anteriormente.

Se notifica la misma al Comité de Empresa el 23/09/2024.

Por el Servicio de Correos se certifica que el burofax con el contenido de la carta despido no se entregó al actor si bien se dejó aviso.

8) El 04/11/2024, el actor se persona en las oficinas de la empresa demandada y es atendido por la testigo, Sra. Soledad. Y solicitándole aquel la documentación, la misma le hace entrega del certificado de empresa; nóminas; los burofax citados anteriormente; las cartas de apertura de expediente disciplinario y de despido y los emails referidos anteriormente.

Frente a la anterior sentencia el demandante recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación (vía revisión de hechos probados y vía censura jurídica), el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Tres son las propuestas revisorias:

1) La recurrente solicita la adición al hecho probado primero de un párrafo del siguiente tenor:

"El actor con la categoría profesional de conductor, y de conformidad con las tablas salariales del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, así como los pluses abonados por la empresa, le correspondía percibir como salario los siguientes conceptos e importes: Salario Base 1080 euros, Plus convenio 70,40 euros, Plus de Transporte: 88,40 euros, Pagas Extraordinarias 280 euros al mes, Plus calidad: 130,24 euros; Plus Disponibilidad: 250 euros; A CT Futuro INC CONV en especie: 77,66 euros.

Que la suma de todos esos conceptos es de 1976,30 euros, que equivale a un salario por día de 65,88 euros."

La categoría no ha sido controvertida y tiene además refrendo documental (folios 205 y ss y folios 214 a 226 autos).

El salario que debe percibir se desprende de las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación, acorde con la categoría del actor y partidas salariales, incluidos pluses, que le abona la empresa en nómina.

Tiene su apoyo en folios 193 y 194, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 16, 28, 30, 31 y 32 del convenio colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas.

Tiene trascendencia para calcular el importe de la indemnización por despido y diferencias salariales existentes entre lo percibido y lo debido percibir.

El motivo se desestima.

La categoría de conductor es un hecho conforme que no necesita ser incorporado al relato de hechos probados.

El resto del motivo debe rechazarse, sin perjuicio de lo que después se dirá, ya que lo que plantea la parte recurrente es cuestión jurídica.

El Juzgador hizo constar en el hecho probado 1º la retribución que venía percibiendo el demandante. El pretendido desajuste respecto de la interpretación que haya de darse al precepto convencional para determinar el salario que se alega como debido percibir no puede incorporarse al relato de hechos probados.

Tampoco el texto del convenio colectivo es medio de prueba que habilite la revisión fáctica ya que se trata de una norma, no de un documento.

2) Revisión del hecho probado quinto para el que propone el siguiente texto:

" En fechas 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por la empresa demandada se remiten sucesivos burofax al actor, al domicilio del mismo sito en DIRECCION001 Sta. María de Guía de Gran Canaria. No constan acreditados: el contenido, la entrega y el resultado de los mismos."

El recurrente sostiene que el juez de instancia ha dado por acreditado el contenido de los burofaxes, en base a la documental aportada por la empresa (folios 116, 119, 122, 125 y 129 autos). Sin embargo, esos documentos no tienen sello de correos que certifique que las cartas presentadas por la demandada fueron las que efectivamente se enviaron a través de los burofaxes de los días 10, 11, 12, 13 y 15 de septiembre de 2024. Además no consta el resultado de los envíos, esto es, si fueron entregados personalmente al actor o no y en qué fecha.

La relevancia es enorme pues en la carta de despido se señala que el trabajador se ausentó injustificadamente en su puesto de trabajo los días 10 al 13 de septiembre de 2024 (ambos inclusive), sin que, en los plazos otorgados a tales efectos, hubiese justificado los motivos de sus ausencias, lo que está intrínsecamente relacionado con los previos requerimientos realizados al trabajador sin que éste los cumplimentara. De darse valor a esos burofaxes se provoca indefensión al trabajador que carece de medios para demostrar un hecho negativo.

El motivo se desestima. Ha de recordarse que, conforme a constante doctrina (por todas, STS de 28 de septiembre de 2017, rec. 228/2016), no puede pretender la recurrente una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado, salvo en supuestos de error palmario, que no es el supuesto de autos.

En cualquier caso, aclaramos que es correcto que el juez de por reproducido el contenido de los burofaxes enviados porque cada burofax consta de dos páginas, correspondiendo la segunda al texto del documento enviado, tal como se desprende de la numeración que figura en la parte superior derecha de todos ellos.

No es factible se añada la frase "No constan acreditados: el contenido, la entrega y el resultado de los mismos", pues lo primero es incierto por lo ya expuesto y la falta de constancia de su entrega y fecha porque se trata de un hecho negativo, y ello sin perjuicio de lo que se pueda alegar al respecto en sede de censura jurídica, si conviene al derecho del recurrente.

3) Revisión del hecho probado sexto que debe quedar con la siguiente redacción:

"En fecha 15/09/2024, por la empresa demandada se expide y remite burofax al actor al indicado domicilio reseñado anteriormente. No consta ni el contenido ni la fecha de entrega del mismo. Asimismo, en fecha 15/09/2024 la empresa demandada notifica al Comité de Empresa la apertura de dicho expediente disciplinario al actor - (folio número 131)-."

Reitera el recurrente lo ya dicho en el anterior motivo. No queda constancia de que el burofax enviado contenga comunicación al actor de la apertura de expediente disciplinario, ni de su entrega y destino. Tampoco hay constancia de que se respetara el plazo de 5 días para alegaciones, una vez abierto expediente contradictorio. El folio 129 no demuestra que la carta presentada fue la que efectivamente se envió al trabajador a través del burofax de 15 de septiembre de 2024, toda vez que la aportada carece del oportuno sello del servicio postal que lo acredite plenamente. La indefensión es evidente al no poder acreditar el actor un hecho negativo.

La trascendencia viene dada por el art. 57 CCo, ya que si no se han cumplido los requisitos formales para el despido el mismo debe ser calificado como improcedente.

El motivo se desestima por lo ya expuesto anteriormente.

Además añadimos que con el texto propuesto la recurrente trata de introducir una cuestión nueva en el debate que no fue planteada en la demanda ni en el momento de la ratificación en el acto del juicio, esto es, que el despido es nulo, o, subsidiariamente, improcedente, por incumplimiento de los requisitos formales previstos convencionalmente para el despido.

TERCERO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el artículo 57.1 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, en relación con lo dispuesto en el artículo 55.1 del ET, y en los artículos 3 y 82 del ET, así como en los artículos 108 y 110 de la LRJS, así como por vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso, dejando señalada a estos efectos la sentencia del TS de fecha: 03/04/2018, en el nº de Recurso: 1950/2016 y con número de Resolución: 355/2018. De igual modo lo señalado por el art. 7 Convenio 158 OIT.

Sostiene que no consta que por parte de la empresa se le notificara al trabajador el expediente contradictorio ofreciendo la posibilidad de defenderse sobre su no comparecencia a su puesto de trabajo en los días 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2024 por las razones expuestas en el motivo revisorio propuesto. Por consiguiente, no hay prueba de que la empresa respetara el plazo de cinco días hábiles establecido en el art. 58 del Convenio Colectivo para que el trabajador realizara las alegaciones que considerase oportunas en su defensa, y una vez transcurrido el mismo proceder a su despido.

Ello conlleva la declaración de nulidad del procedimiento sancionador y del despido, o, subsidiariamente, la improcedencia.

Resolución

El motivo se desestima por introducir una cuestión nueva en el debate sobre la que nada se dijo en la demanda, ni visionada la grabación del juicio al afirmarse y ratificarse en su demanda.

Y en relación a las denominadas " cuestiones nuevas" la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de febrero de 2022, rec 4633/2018, se pronunció en los siguientes términos:

"...Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas " cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

...La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021, explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado9 alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

Dado que la sentencia no hace alusión a la cuestión que se argumenta en el motivo que ahora nos ocupa, hemos escuchado la grabación del acto del juicio y constatamos que nada al respecto se alegó al ratificar la demanda, siendo ahora en este trámite de suplicación cuando el recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno. La demanda versó sobre un pretendido despido en situación de incapacidad temporal, y conforme a tal premisa se desarrolló la prueba de la que extrajo su convicción el juez de instancia. Nada se alegó ni fue objeto de prueba en relación a la situación inmediatamente anterior a la decisión extintiva y, en consecuencia, nada pudo constar en el relato histórico pues no fue objeto de debate, de controversia, de contradicción.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de " cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral".

CUARTO.- A continuación, de forma subsidiaria, el recurrente discrepa de la valoración efectuada por el juez de instancia de la prueba practicada, por cuanto no se han tenido en consideración los hechos que relata en su escrito, lo que lleva a la calificación del despido como improcedente por falta de prueba de las ausencias injustificadas.

Se advierte que en el mismo, sin invocarse censura jurídica, se limita la parte recurrente a elaborar una crítica global de la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia mediante comentarios que pretenden sustituir el objetivo criterio del Juzgador por el de la propia parte, apartándose en numerosas ocasiones del relato de hechos probados, haciendo supuesto de la cuestión.

El art. 196.2 LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos, de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Por ello, la fundamentación del motivo no puede reducirse a un comentario desfavorable de la sentencia recurrida, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex oficio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

La consecuencia de una defectuosa formulación de los motivos de impugnación puede ser el rechazo del recurso, pero siempre hemos de tener como límite la evitación de formalismos enervantes, de modo que los requisitos exigidos para su admisión no deben interpretarse de una forma tan rígida que impidan de hecho entrar en el fondo del asunto discutido. Este rechazo de los formalismos sin fundamento hace posible la subsanación de defectos, pero no de todos pues existen unas exigencias formales mínimas a observar, las cuales cumplen la importante función de permitir a la otra parte y al Tribunal conocer cuales son exactamente las causas y alcance de la revisión postulada, para que la contraparte pueda contrarrestarlas a través del escrito de impugnación del recurso y el tribunal resolverlas.

Hechas estas consideraciones, hemos de decir que el presente recurso de suplicación incumple en este punto los requisitos formales mínimos a observar para este tipo de actos procesales, por lo cual ha de ser desestimado de plano por manifiesta defectuosa formalización. La recurrente ni siquiera ha aportado los mínimos datos precisos para tener un cabal y adecuado conocimiento de cuales son las contravenciones jurídico sustantivas que la recurrente trata de reprochar a la resolución impugnada.

En cualquier caso, recordamos a la parte que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, como entendemos se ha hecho por el juez de instancia en el caso que nos ocupa, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

En cualquier caso, apurando la tutela judicial efectiva, la valoración efectuada por el juez de instancia se reputa correcta. Como razona el juez en el fundamento tercero:

"...el Juzgador concluye que la conducta evidenciada por el demandante, y que se concreta en las faltas repetidas e injustificadas del mismo a su puesto de trabajo desde el 10/09/2024 hasta el 13/09/2024, ambos inclusive, constituye un incumplimiento grave y culpable y, además, la transgresión de la buena fe y abuso de confianza que deben imperar en las relaciones laborales. Y a tal efecto, hemos de señalar que el demandante tenía constancia plena de su llamamiento para iniciar la prestación del servicio en el curso 2024/2025 y con efectos del día 10/09/2024. Sin embargo, a pesar del intercambio de conversaciones y documentos, aquel guarda silencio en relación al hecho de estar, entonces, a fecha 26/08/2024, en su país de origen, Guinea Bissau. Y pese a los requerimientos efectuados por la empresa demandada, el mismo guarda silencio y, por lo tanto, ni justifica ni acredita sus faltas de asistencia al trabajo los días 10,11,12 y 13 de septiembre de 2024 y, con ello, se produce el lógico trastorno organizativo en la empresa demandada dada la singularidad de la actividad económica de la misma y, en consecuencia, la necesidad de organizar dichos servicios con tiempo suficiente.

Pero es que, además, sorprende a este Juzgador, como también indica la dirección legal de la demandada, que en la demanda conste que el actor se encontraba en su país natal desde el 06/07/2024 por motivos de salud de su madre y, sin embargo, en el acto de juicio oral, a través de la testigo señora Emma, se manifiesta que la causa había sido el triste fallecimiento del hijo del demandante. Y advirtiéndose en todo caso, por una parte, que no conta aportado por el actor documento alguno sobre el estado de salud de su madre y la necesidad de que el mismo debiera permanecer durante todo dicho periodo en su país de origen para el cuidado de su ascendiente.

Y, por otra parte, debe señalarse igualmente que no aporta el documento traducido dando constancia del fallecimiento de su hijo, así como cualquier otro en el que pudiera acreditarse que su descendiente falleció bien como consecuencia de la evolución en el tiempo de alguna patología, bien de manera repentina; y, en todo caso, que tuvo causas objetivas que le imposibilitaron regresar a Gran Canaria y con el fin de reincorporarse a su puesto de trabajo y que, por lo tanto, pudieran justificar su estancia prolongada en su país de origen".

El motivo se desestima.

QUINTO.- Denuncia infracción de los artículos 54 y 55 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 82 del ET, así como en los artículos 108 y 110 de la LRJS.

Considera que el despido debe ser calificado como improcedente por aplicación del principio de proporcionalidad. La empresa ha sancionado al trabajador por 4 ausencias injustificadas al trabajo como falta muy grave de conformidad con el art. 52 CCo.

Dispone el art. 55.1 CCo como circunstancias atenuantes las siguientes:

"- No haber sido objeto de sanciones por faltas leves o graves, durante los dos últimos años de servicio activo o por faltas muy graves durante los tres últimos años...".

Al actor al no haber sido sancionado anteriormente tenía que haberle sido aplicada la primera atenuante. Tampoco consta grave perjuicio a la empresa. Además faltó el mínimo de ausencias que prevé el convenio para la calificación de las mismas como muy graves (4 días). La sanción a imponer tuvo que ser la de suspensión de empleo y sueldo y no la de despido.

Resolución del motivo.

El mismo se desestima. Como en el primer motivo el recurrente introduce una cuestión nueva en el debate que no fue planteada en la demanda ni en el momento de afirmarse y ratificarse en la demanda en el acto del juicio oral.

SEXTO.- En el último motivo de censura jurídica denuncia el recurrente vulneración de los arts. 4, 16 y 28 al 33 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas, así como las tablas salariales establecidas en el mismo, en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 82 del ET, y a través del cual reclama diferencias salariales con el convenio de aplicación por los conceptos de salario base, plus de transporte y pagas extras en el periodo enero a junio de 2024 por importe de 2.295,28 euros, y, subsidiariamente, en la suma de 1.754,94 euros, todo ello más el 10% de interés por mora.

Aclaramos como punto de partida para la resolución del motivo que el art 4 del Convenio Colectivo del sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas (2023/2028), publicado el 9 de septiembre de 2024, relativo al ámbito temporal, señala que "las condiciones económicas pactadas iniciarán su efecto con fecha de 01/01/2024 según tabla salarial del Anexo".

De igual modo debemos tener presente que el ordinal undécimo, donde se detallan las cantidades abonadas al actor desde enero de 2024 hasta el último pago realizado el 9 de enero de 2025, permanece inalterado.

Constan los pagos realizados en nómina los meses de enero a junio de 2024 (ultimo mes de prestación de servicios), varios pagos realizados en julio, septiembre y diciembre de 2024 y enero de 2025, el abono en el periodo 11/23 a 6/24 de 621,87 euros "A cuenta de futuro INC Con", así como la suma mensual en ese mismo periodo de 250 euros por plus de disponibilidad que se percibe como gratificación voluntaria, salvo 6/24 que el trabajador percibió 174,99 euros.

Y que en la fundamentación jurídica el juez de instancia considera "por la documental obrante en autos, además de la exposición detallada y fundamentada de la testigo, Sra. Soledad, cuyo testimonio se acordó como diligencia final, la mercantil demandada ha abonado al actor todos los conceptos y cantidades que pudieran ser debidos por aplicación del indicado convenio colectivo y a tal efecto baste con señalar los documentos aportados a los folios número 66 a 96, 216 a 226 382 a 390 y anverso y reverso del folio 397 para concluir que la empresa demandada no adeuda al actor ningún importe de los reclamados por el mismo en su escrito de demanda".

Dicho lo anterior señalamos que el recurrente denuncia error en la valoración de la prueba. Por los motivos que expresa sostiene que las nóminas presentadas por la empresa no se corresponden con pagos realizados al trabajador.

Al actor le correspondía percibir por salario base, plus de convenio, plus de transporte, pagas extras, plus de calidad, plus de disponibilidad y A CT Futuro Inc Conv en especie, un salario mensual de 1.976,30 euros brutos.

En consecuencia, las diferencias salariales entre lo percibido en nómina y lo debido percibir, tras la entrada en vigor del nuevo convenio, por los conceptos de salario base (1080-691,76 x 6 meses), plus de transporte (88,40-80,26 x 6 meses) y pp. pagas extras (280-190,54 x 6 meses) asciende a 2.916,54 euros.

A continuación, señala que, pese a lo manifestado por la testigo en el acto del juicio sobre diversos pagos realizados para cubrir la diferencia entre lo abonado y lo que le correspondía percibir tras la actualización, no constan los pagos adicionales que la misma refirió en el acto del juicio haber abonado al trabajador en mayo/24 y junio/24, y que, en cualquier caso, uno de los pagos no se realizó en junio sino en septiembre de 2024 por importe de 540,34 euros.

Las explicaciones dadas por la testigo tienen escasa credibilidad.

Las únicas cantidades abonadas de enero a junio de 2024 son las que se desprenden de las nóminas aportadas obrantes a los folios 214 a 218.

De la cantidad adeudada por la empresa, 2.916,54 euros, admite que se descuente la suma 621,26 euros abonados por "A CT FUTURO INC CON EN ESPECIE", lo que hace una diferencia a su favor de 2.295,28 euros, petitum principal.

Añade que la cantidad abonada por la empresa por plus de disponibilidad no debe ser computado como pago de atrasos salariales, pues éste se ha hecho conforme a lo establecido para el percibo de este plus por el art. 16 CCo. La empresa no ha acreditado que ese plus fuera voluntario. Y si el mismo fuera un complemento ad personam, de conformidad con el art. 31 CCo, debería ser incluido en el pago de las pagas extras, lo que no verificó la empresa.

Las cantidades abonadas por la empresa el 9/09 (540,34 euros) y el 12/12/24 (540,34 euros) eran en concepto de nóminas y no de atrasos, nóminas que tampoco se han aportado. Tampoco se le abonó la liquidación por vacaciones (590,40 euros), por lo que a ese importe debe descontarse dicha cantidad.

Subsidiariamente, si la Sala entiende que uno de los dos pagos por importe de 540,34 euros era pago de atrasos la diferencia asciende a 1.754,94 euros.

Postura impugnante

Las explicaciones de la testigo por ella propuesta causaron convicción en el juzgador. Tal y como explicó la testigo se ha aportado la nómina abonada al trabajador en la fecha de devengo, la nómina que determina la diferencia respecto del salario abonado y el pactado en el nuevo convenio de aplicación y una tercera nómina que representa el total abonado, siendo la suma de la abonada en fecha de devengo y el cálculo de los atrasos salariales.

En síntesis, el salario del actor se abonó en dos fases: un pago inicial en la fecha de devengo y un pago posterior de atrasos, tal como permite el convenio. Para acreditarlo, se aportaron tanto los justificantes de pago como las nóminas que desglosan estos conceptos.

A ello se acompañó un cuadro que desglosa lo abonado tanto en bruto (1.168,38 euros) como en neto (1.080,70 euros) y la diferencia existente con lo debido abonar en el periodo reclamado, los pagos realizados en dos fechas diferentes, tal como permite el convenio en su DT 1ª, uno (50%) entre el momento de la firma del convenio y el 31 de diciembre de 2024 y otro (50% restante) entre el 1 de enero de 2025 y el 30 de junio de 2025. Siguiendo el cuadro que reproduce en el escrito de impugnación el neto adeudado (1.080,70 euros) se abonó en dos plazos (12 de diciembre de 2024 y 9 de enero de 2025). También se le entregó a cuenta 621,87 euros. Total: 1.790,25 euros

Además de lo anterior, el trabajador, tal y como expuso la testigo, desde el mes de noviembre de 2023 percibe una gratificación voluntaria especificada en nómina como plus de disponibilidad, que resulta ser compensable y absorbible de acuerdo con el art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación. El total abonado por este plus asciende a 1.924,99 euros.

Sumadas ambas cantidades el total satisfecho asciende a 3.715,24 euros.

Por último, señala que nuevamente se vienen a incorporar reclamaciones nuevas en este escrito. Nuevamente se modifica sustancialmente la demanda reclamando el abono de vacaciones que no se indicaron en la demanda, motivo por el cual no se justificó su abono, ni se ha tenido en cuenta para el cálculo de las diferencias salariales reclamadas por diferencia de convenio.

Resolución del motivo

El motivo está abocado al fracaso.

Inalterado el relato de hechos probados tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

El recurrente viene a adentrarse en un argumentarío que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

El recurrente tiene dos peticiones: Una principal, por importe de 2.295,28 euros, una vez descontados 621,26 euros abonados por "A CT FUTURO INC CON EN ESPECIE"; y una subsidiaria de 1.754,94 euros, si se admite que podría descontarse también uno de los dos pagos realizados por importe de 540,34 euros.

El ordinal 11º del relato de hechos probados nos informa que el total satisfecho asciende a 3.715,24 euros, incluido el plus de disponibilidad que el juez declara probado se percibía como "gratificación voluntaria". Este ordinal permanece inalterado.

El total abonado supera el reclamado por lo que ninguna diferencia existe a favor del demandante recurrente, coincidiendo con el criterio del juez de instancia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.