Sentencia Social 382/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 105/2026 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por D. Roque contra CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO BILBOESTIBA, efectuando los siguientes pronunciamientos:

-DECLARAR que la fecha de antigüedad del actor es la de 5 de marzo de 2001.

-DECLARAR que ostenta derecho al cobro del Complemento de antigüedad.

-CONDENAR a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 4.524,08 euros más el 10% en concepto de mora desde el 5 de febrero de 2025.

-DECLARAR que empresa demandada viene vulnerando el derecho fundamental de igualdad del trabajador al no conducirse conforme a las declaraciones efectuadas en los apartados anteriores.

-ORDENAR el cese inmediato de dicha conducta.

-CONDENAR a la demandada a abonarle una indemnización por vulneración de derechos fundamentales por importe de 7.501 euros.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 44.1 ET y doctrina del TJUE - Sentencia de 13 de septiembre de 2007, Asunto 458/05), y doctrina del TS que invoca, así como los arts. 14 CE y 17.1 ET, en relación con los arts. 183 LRJS y 8.12 LISOS y doctrina de esta Sala que invoca. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que el juez aplica el principio de unidad esencial del vínculo basándose en un hecho absolutamente genérico, lo que genera indefensión a la recurrente; que tan solo debieran computarse los días efectivamente trabajados; que no concurre vulneración de derechos fundamentales.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, procede recordar los hechos que se enjuician, tal como nos los proporciona la Sentencia impugnada, en relato no combatido en el recurso.

Tales hechos son los siguientes:

El demandante viene prestando servicios como Estibador por cuenta y órdenes de CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO BILBOESTIBA (en adelante BILBOESTIBA) con una antigüedad en nómina de 10 de mayo de 2005, y no percibe cantidad alguna en concepto de Complemento de antigüedad.

Entre el 5 de marzo de 2001 y el 10 de mayo de 2005 suscribió 539 contratos temporales de obra o servicio determinado y/o por circunstancias de la producción con ADECCO TT SA ETT.

En su vida laboral constan las siguientes entradas desde entonces:

-Del 10 de mayo de 2005 al 14 de octubre de 2007: BILBOESTIBA.

-Del 15 de octubre de 2007 al 19 de septiembre de 2018: CONSIGNACIONES TOTO Y BETOLAZA SA.

-Del 20 de septiembre de 2018 al 31 de diciembre de 2019: BILBOESTIBA.

-Desde el 1 de enero de 2020: BILBOESTIBA.

El Art. 20 del Convenio Colectivo de los Estibadores Portuarios del Puerto de Bilbao 1997-2002, publicado en el BOB de 18 de junio de 1998, establecía un complemento personal de antigüedad para todos los trabajadores portuarios consistente en quinquenios de cuantía alzada e igual para todas las categorías, a percibir en los once meses naturales del año.

El importe del Complemento de antigüedad ascendía a 51,41 euros por quinquenio cumplido.

El Art. 20 del Convenio Colectivo de los Estibadores Portuarios del Puerto de Bilbao 2004-2008, publicado en el BOB de 26 de julio de 2005, suprimió el complemento de antigüedad, salvo para aquellos trabajadores que lo tuvieran reconocido que lo mantendrán como derecho adquirido a título personal.

Para el caso de estimarse la demanda la empresa demandada adeudaría al actor la cantidad de 4.524,08 euros en concepto de 4 quinquenios desde el 5 de marzo de 2001.

B.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. SOBRE LA ANTIGÜEDAD.

El recurso va a ser desestimado.

Vamos a seguir la doctrina de esta Sala plasmada en varias Sentencias, de entre las que destacamos, por su exhaustividad, la de 10 de mayo de 2024, Rec. 116/24, cuyos razonamientos hacemos nuestros y fueron los siguientes:

"(...) A propósito de esta cuestión, en recursos contra otras sentencias de los juzgados de lo social de Bilbao sobre reclamaciones similares a las del actor contra la empresa recurrente, nos hemos pronunciado en la sentencia de 20/02/2024, recurso 2306/2023 -ya firme- y también en la del R 2071/2023, en sentido coincidente con la posición de la instancia favorable al reconocimiento de la antigüedad desde el primer contrato temporal suscrito para una ETT por haberse apreciado por esta sala en numerosas sentencias la unidad esencial del vínculo, por lo que nos vamos a mantener en el mismo criterio.

Transcribimos los amplios argumentos recogidos en la sentencia firme dictada el 20/02/2024 en el recurso 2306/2023 :

"3.- Debemos examinar el conflicto a la luz de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, la cual se ha señalado:

" Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Como queda expuesto, la sentencia recurrida adopta el criterio cuestionado realizando una genérica invocación de nuestra doctrina acerca de la unidad esencial del vínculo y una particular aplicación del criterio acogido por la STS 12 julio 2010 (RJ 2010, 6797) . Tanto los escritos de impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal se basan asimismo, de manera expresa, en el tenor de nuestra doctrina. Por tanto, resulta imprescindible comenzar recordándola y luego proyectarla sobre el caso.

1. Doctrina de la Sala.

Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 3613) (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (RJ 2008, 1390) (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (RJ 2011, 3419) (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,

"En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ".

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

"La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8684) (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (RJ 1996, 4122) (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390) (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9731) (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492) (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (RJ 2015, 2439) (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (RJ 2016, 1481) (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6201) (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

"A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 (RJ 2014, 5237) y 15 (RJ 2014, 5805) (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 (RJ 2014, 5366) )".

La STS 23 febrero 2016 (RJ 2016, 1481) (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (RJ 2016, 5895) (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador:

"TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que "[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes" ( STS 12/11/93 (RJ 1993, 8684) -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 (RJ 2007, 3613) rcud 175/04 , dictada en Sala General- "[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma".

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción "significativa" que lleve a excluir la "unidad esencial" del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 (RJ 2016, 1481) - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 (RJ 2007, 3613) rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181) , asunto "Adeneler"); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, "con o sin solución de continuidad"; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo".

La STS 494/2017 de 7 junio (RJ 2017, 2922) (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 (RJ 2007, 3613) rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181) , asunto "Adeneler"); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea

La STS 501/2017 de 7 junio (RJ 2017, 3166) (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura "significativa" que lleve a excluir la "unidad esencial" del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

2. Especial consideración de la STS 12 julio 2010 (RJ 2010, 6803) (rec. 76/2010 ).

A) Dicho queda que la recurrida se basa expresamente en la doctrina sentada por la STS 10 julio 2012 , también invocada por los escritos de oposición al recurso. Esta sentencia anula la dictada previamente por el TSJ de Galicia y entiende que en el caso examinado no puede decirse que exista un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido.

En el caso existen más de veinte contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, además la actora percibió prestaciones por desempleo en algunos periodos.

B) Con cita de numerosos antecedentes recuerda que en supuestos de sucesión de contratos temporales, "si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente". Asimismo advierte que "si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos".

C) La sentencia ahora recurrida acepta todas esas premisas, pero particularmente se basa en las afirmaciones contenidas al final del Fundamento Segundo de la STS en estudio. Recordemos su tenor:

"La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador".

3.Consideraciones del Tribunal.

A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 12 julio 2010 (RJ 2010, 6803). Un atento examen de la misma muestra lo siguiente:

· Rechaza que debamos "atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

· Adopta su decisión a la vista de que " en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses ". En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

· La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (" el periodo de seis años ").

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (RJ 2016, 5895) (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (RJ 2017, 2922) (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (RJ 2017, 3166) (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios. ( STS 21-09-17, RCUD 2764/2015 ).

4.- Es cierto como sostiene el impugnante que en los procesos por despido de trabajadores estibadores, cuyas controversias ha conocido la Sala los recurrentes, o en su caso, dependiendo de la litis, no han hecho cuestión del recurso la antigüedad, alguno sí, y la Sala en reiteradas sentencias ha señalado "considera(ndo) que existe una unidad esencial del vínculo, puesto que todas las contrataciones son para una misma actividad, rechazando la figura del fijo discontinuo; (y) afirma que no existe causa para la eventualidad" ( SSTSJ PV RS 2021/21 ; 1406/22 ; 1941/22 ...),pero, también es cierto que la hoy recurrente no había sido condenada y nada pudo plantear.

Por tanto, siguiendo las reiteradas sentencias de esta Sala sobre los despidos que ha conocido en relación con el personal temporal estibador - SSTSJPV 14-12-21 (Recurso 2021/2021 ); 19-7-22 (Recurso 1406/2022 ); 27-9-22 (Recurso 1941/2022 ); 4-10-22 (Recurso 1851/2022 ); 25-10-22 (Recurso 1850/2022 ); 28-10-22 (Recurso 1975/2022 ); 28-10-22 (Recurso 2088/2022 ); 2-11-22 (Recurso 1986/2022 ); 8-11-22 (Recurso 2255/2022 ); 15-11-22 (Recurso 2257/2022 ); 20-12-22 (Recurso 2537/2022 ); 10-1-23 (Recurso 2142/2022 ); 24-1-23 (Recurso 2756/2022 ); 24-1-23 (Recurso 2563/2022 ); 14-2-23 (Recurso 2784/2022 ); 21-2-23 (Recurso 2988/2022 ); 8-3-23 (Recurso 2226/2022 ); 28-3-23 (Recurso 2258/2022 ); 4-4-23 (Recurso 254/2023 ); 9-5-23 (Recurso 507/2023 ); 18-5-23 (Recurso 849/2023 ); 15-6-23 (Recurso 908/2023 ); 20-6-23 (Recurso 548/2023 ; 21-6-23 (Recurso 799/2023 ); 14-7-23 (Recurso 1059/2023 )-,se ha mantenido la existencia de la unidad esencial del vinculo entre todos los contratos nacidos a través de la ETT y cuyo objeto era la puesta efectiva del trabajador en una empresa consignataria con el fin de la estiba y desestiba, por tanto la cuestión de la unidad esencial del vinculo es evidente en la sucesión de contratos del demandante desde la fecha 10/07/2008, en que inicia su prestación laboral para ADECCO TT ETT y hasta la finalización con esta con fecha 3/03/2005.

5.- La cuestión a delimitar es si ello proyecta efectos sobre la hoy recurrente. La empresa recurrente rechaza el planteamiento de la sentencia por cuanto el cambio de una empresa cedente a otra empresa cedente de la misma actividad no puede conllevar que se respete la antigüedad de la primera.

No compartimos el criterio del recurrente la actividad del trabajador en la ETT era la puesta disposición de este a las empresas consignatarias para la estiba y desestiba de los barcos, y la misma actividad ha seguido la recurrente una vez contrató al trabajador a través de la relación laboral especial de trabajadores portuarios, esto es, la puesta efectiva del trabajador a las empresas consignatarias para la actividad de estiba y desestiba, y es que es indistinto que la primera relación, la suscrita con la ETT, lo era un contrato laboral común y la suscrita con la hoy recurrente lo era en aquel momento una relación especial de trabajadores portuarios en razón al momento del contrato (RDLey 2/1986 de 23 de mayo, hoy norma derogada por la disposición derogatoria única.1 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto), y es que como se recoge en los hechos probados, " la prestación de servicios por parte de D. Ildefonso en la ETT y la posterior prestación de servicios en SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CPE S.A. ha sido la misma, siendo las mismas las empresas destinatarias de su trabajo ".

Efectivamente este Magistrado ponente ya tuvo ocasión de señalar en diversos votos particulares la complejidad de las relaciones en este ámbito de la vida laboral, y así señaló:

" La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052), en la que condena al Reino de España por considerar que el régimen legal en que se desenvuelve el servicio portuario de manipulación de mercancías contraviene el artículo 49 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ha impuesto a las empresas que deseen desarrollar la actividad las siguientes obligaciones: a) participar en el capital de una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP), y, b) contratar con carácter prioritario a trabajadores puestos a disposición por dicha Sociedad Anónima, y a un mínimo de tales trabajadores sobre una base permanente. Por ello, la citada sentencia, no predetermina la formula legalmente aplicable, pero contempla como admisibles las siguientes posibilidades: a) que sean las propias empresas estibadoras las que, pudiendo contratar libremente trabajadores permanentes o temporales, gestionen las oficinas de empleo que han de suministrarles su mano de obra y organicen la formación de esos trabajadores, o, b) la posibilidad de crear una reserva de trabajadores gestionada por empresas privadas, que funcionen como agencias de empleo temporal y que pongan trabajadores a disposición de las empresas estibadoras.

Conforme la citada sentencia se dictó el Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, estableciéndose un régimen de libertad de contratación de trabajadores portuarios para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías (art. 2 ), y delimita los requisitos, para "Las actividades incluidas en el servicio de manipulación de mercancías deberán ser realizadas por trabajadores que hayan obtenido el certificado de profesionalidad establecido en el Anejo VIII (Operaciones portuarias de carga, estiba, descarga, desestiba y transbordo) del Real Decreto 988/2013, de 13 de diciembre, por el que se establecen nueve certificados de profesionalidad de la familia profesional marítimo-pesquera" (art. 3 ), y se crean los Centros Portuarios de Empleo (CPE), ello conforme dispone el art. 4, "Con el objeto de permitir una rápida adaptación al carácter irregular de la prestación de los trabajos portuarios, y sin perjuicio de las empresas de trabajo temporal u otras que estén constituidas o puedan constituirse a estos efectos con arreglo a la legislación vigente, podrán crearse centros portuarios de empleo por personas naturales o jurídicas o uniones y entidades sin personalidad jurídica cuyo objeto sea el empleo de los trabajadores portuarios en el servicio portuario de manipulación de mercancías, así como su cesión temporal a empresas titulares de licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios. Su ámbito geográfico de actuación podrá extenderse a todo el territorio nacional, pudiendo coexistir más de un centro portuario por puerto".

Por otro lado, pervive la normativa convencional, conforme los parámetros de las disposiciones adicionales primera y segunda de dicho RDL; y conforme a la Disposición Transitoria 1ª, un "periodo transitorio de adaptación de tres años a contar desde la entrada en vigor de este real decreto -ley, durante el cual las actuales SAGEP subsistirán, salvo que se extingan con anterioridad, manteniendo su objeto social de puesta a disposición de trabajadores portuarios a los titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorizaciones para la prestación de servicios comerciales, independientemente de que sean o no accionistas de la sociedad"... "Expirado el periodo transitorio, las SAGEP que permanezcan podrán extinguirse o continuar su actividad, obteniendo la autorización exigida en el artículo 2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , que regula las empresas de trabajo temporal, que les será de plena aplicación, así como la restante normativa de dicha clase de empresas", ..., "Aquellas SAGEP que subsistan después del periodo transitorio lo harán en régimen de libre concurrencia, en su caso, con los centros portuarios de empleo y las demás empresas de trabajo temporal". Como también los pactos suscritos entre las centrales sindicales y la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA, y cuya virtualidad y espíritu delimita la realidad de los contratados temporalmente y su conexión con el objeto "atender las necesidades puntas del puerto y, de otra, crear un marco de protección de estos trabajadores", y con un conocimiento de los trabajadores temporales, "sólo el necesario para completar la operativa del día".

En efecto, al margen de que los convenios colectivos en el marco de nuestro sistema legal tienen capacidad de fijar las condiciones retributivas, de jornada y del resto del régimen jurídico del contrato de trabajo en la estiba; al mismo tiempo, tienen como límite infranqueable el obligado respeto al nuevo modelo de contratación establecido con la reforma legal, a resultas del necesario respeto a la sentencia de condena a España por este motivo. Debe estarse atento a la efectiva adecuación del diseño de los convenios colectivos y de su contenido al nuevo modelo legal y que éstos por vías ocultas no produzcan un resultado que acabe siendo contrario a la libertad de contratación en los términos identificados por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (Cruz Villalon, "Las necesarias transformaciones de la negociación colectiva en la estiba y desestiba", Temas Laborales, nº 142/2018).

Finalmente ha entrado en vigor en fecha 31/03/2019, el Real Decreto -ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, dada la singularidad del sector de la estiba portuaria lo que requiere una modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, manteniendo el máximo rigor en los requisitos a exigir a los centros portuarios de empleo y otras empresas de trabajo temporal que desarrollen su actividad en el ámbito de la estiba, evitando cargas burocráticas innecesarias o imponer "obligaciones desproporcionadas" y que "esta modificación requerirá necesariamente una norma de rango de ley", pero dadas las singularidades políticas, se ha optado por el RD-Ley, al amparo del art. 86 CE (Proposición de Ley que fue aprobada por unanimidad por el Congreso el 19 de enero de 2019). En su EM refiere evitar el conflicto entre las libertades económicas y los derechos sociales, y respeta el principio de mínima distorsión al remitirse cuestiones relativas a la organización de la actividad productiva al ámbito de la negociación colectiva (art. 3 y 4), y se garantiza que todos los operadores, CPE y ETT, compitan en igualdad de condiciones en la prestación de servicios de puesta a disposición. Dicho RD-Ley declara que, cuando apenas queda un año para la conclusión del periodo transitorio previsto en el Real Decreto-ley 8/2017, la evolución y situación del sector ha puesto de manifiesto "la necesidad de completar la regulación normativa a fin de garantizar un régimen de libre competencia en un marco laboral que asegure tanto la continuidad, regularidad y calidad del servicio manipulación de mercancías como la protección de los trabajadores", principios y objetivos de la Unión Europea. Este RD-Ley modifica la Ley 14/1994, de 1 de julio, añadiéndole un nuevo Capítulo V sobre los CPE, y, al mismo tiempo, propicia una posible modalidad de trabajo de estiba a través del sistema de las ETT, con singularidades relativas al régimen de los centros portuarios de empleo y para las demás ETT que intervengan en la actividad portuaria de estiba, y así añade un capítulo V a la L. 14/1994 de 1 de junio de regulación de las empresas de trabajo temporal, disponiendo su art 18 que "Los centros portuarios de empleo tienen por exclusivo objeto el empleo de trabajadores de la estiba portuaria para su puesta a disposición, de forma temporal, de empresas titulares de licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios, así como la formación profesional de aquellos, la cual también podrá realizarse mediante el resto de alternativas previstas legalmente"; y el art 19 regula los contratos de puesta a disposición de trabajadores portuarios señalando, que: "1. Los contratos de puesta a disposición celebrados por los centros portuarios de empleo con empresas titulares de licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales, para poner a disposición de estas últimas, trabajadores portuarios contratados por los primeros, se regirán por lo dispuesto en el capítulo II de esta ley con las particularidades que se establecen en los apartados siguientes. - 2. Los contratos de puesta a disposición de trabajadores portuarios podrán celebrarse para cubrir necesidades de personal de estiba propias del servicio de manipulación de mercancías de las empresas titulares de licencia de prestación del servicio portuario de mercancías o de autorización de servicios comerciales. - 3. Se entenderán como necesidades del servicio portuario de manipulación de mercancías y de los servicios comerciales portuarios las que demande la atención, de modo estable o de forma temporal, de las actividades definidas dentro de dichos servicios en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. "; y estos contratos podrán concertarse por tiempo indefinido, los cuales serán conforme un "número mínimo de trabajadores con contrato de duración indefinida con que deberá contar el centro portuario de empleo para prestar servicios como personal de estructura bajo la dirección del mismo, se calculará en función del número de días de puesta a disposición del personal de estiba contratado temporalmente en el año anterior. En todo caso, al inicio de su actividad deberá contar al menos con dos trabajadores de estructura con contrato de duración indefinida, mínimo que deberá mantenerse durante todo el tiempo de actividad del centro portuario de empleo" ( art 18.2 LETT redacción conforme RD-Ley 9/2019 ), o de duración determinada, y respecto a estos señala el art. 20.3 LETT : "Los contratos de trabajo de duración determinada que se suscriban por los centros portuarios de empleo se regirán por lo dispuesto en el capítulo III de esta ley con las particularidades siguientes: a) Los contratos temporales de estibadores portuarios se formalizarán por escrito, de acuerdo con lo establecido para la modalidad de contratación de que se trate.- b) Mediante la negociación colectiva se podrán determinar criterios de conversión de contratos temporales en indefinidos". Y su art. 21, relación del trabajador portuario con las empresas usuarias, dispone:

"1. Las facultades de dirección, organización y control de la actividad laboral de los trabajadores portuarios contratados por los centros portuarios de empleo corresponderán a la empresa titular de la licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios durante el período de puesta a disposición.

2. Las empresas titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios a cuya disposición sean puestos trabajadores portuarios ocuparán el mismo lugar que las demás usuarias respecto de las empresas de trabajo temporal, y deberán cumplir las obligaciones que establece el capítulo IV de esta ley y las restantes normas que les resulten de aplicación.

3. Los trabajadores portuarios cedidos por centros portuarios de empleo ostentarán frente a las empresas usuarias todos los derechos que les reconoce esta ley, así como los que se puedan establecer mediante la negociación colectiva.

4. Lo dispuesto en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores no será de aplicación respecto de las empresas usuarias titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios." ( STSJ PV 20/06/2023, RS 548/23 ,voto particular)

Por tanto, ante la realidad de una prestación para una ETT y sin solución de continuidad para la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA, con el mismo objeto, puesta efectiva de los trabajadores a las empresas consignatarias, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 44.1 ET en cuanto dispone: " El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

En su consecuencia la antigüedad del demandante lo es la del primitivo contrato con la ETT, 10/07/1998.

7.- Asimismo, con el mismo amparo procesal, se alega como infringidos los art. 20 de los Convenios Colectivos para el Sector de Estibadores Portuarios del Puerto de Bilbao, concretamente del Convenio Colectivo con vigencia del 01-01-97 al 31-12-02, del Convenio Colectivo con vigencia del 01-01-04 al 31-12-08, del Convenio Colectivo con vigencia del 01-11 al 31-12-14 y del Convenio Colectivo con vigencia del 01-0122 al 31-12-27, en cuanto que prorroga la vigencia del art. 20 del Convenio de los años 2011-2014, en relación con la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 20-11-14 (R. 1300/13 )y 28-01-20 (R. 96/19 ).Así entiende el recurrente que solo deben ser tenidos en cuenta los tiempos de servicios efectivos llevados a cabo por el trabajador demandante, salvo que el convenio colectivo contenga regulación. Así refiere que el demandante, previo a ser contratado por la recurrente prestó servicios efectivos durante 901 días, por ello la efectiva antigüedad lo debe ser el 20/11/2002, ello genera solo durante 10 meses del 2022, tres quinquenios, y durante un mes, cuatro quinquenios.

La parte impugnante lleva a cabo una exegesis sobre un debate ausente en la parte recurrente, esto es, el carácter fijo discontinuo de la relación, para concluir que debe estarse a la regulación vigente a lo largo de la relación laboral entre las partes, siendo que a la luz de dicha regulación normativa, encontrándonos ante un trabajador que mantiene una relación laboral iniciada con una ETT, en virtud de contratos de obra o servicios determinado sucesivos de puesta a disposición en la actividad portuaria, que se desarrollan casi ininterrumpidamente en el tiempo, y sin que se observe un patrón de homogeneidad en los periodos de llamamiento que, aun cuando inestables, estuvieran asociados a factores temporales estacionales. Las circunstancias apreciadas evidenciarían un encaje muy dificultoso en la figura del fijo discontinuo, derivando en su defecto en el encuadramiento de trabajador fijo no discontinuo, debiendo plantearse por tanto la cuestión relativa a la de la antigüedad computable a efectos del cálculo de la antigüedad que para el actor lo es el inicio de la relación laboral de 30/04/1996. Por ello entiende que debe traerse a colación la doctrina expuesta por el TS en sentencia 30/07/2020 ,RCUD, en cuanto señala:

" 3.- Del examen de los preceptos transcritos se concluye, tal y como alegan los recurrentes, que en la regulación de las ETT no aparece precepto alguno que prohíba la realización de un contrato entre la ETT y el trabajador de carácter fijo discontinuo. En efecto, tal y como resulta del artículo 10 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , en adelante LETT, el contrato de trabajo celebrado entre la ETT y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o con una duración determinada, coincidente con la del contrato de puesta a disposición. El contrato indefinido puede ser fijo-discontinuo, tal y como expresamente reconoce el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores por lo que, en principio, al permitir la LETT que el contrato entre una ETT y un trabajador pueda ser indefinido, está permitiendo que pueda ser indefinido fijo-discontinuo.

Ocurre, sin embargo, que, si bien desde el punto de vista de la regulación de las ETT, no existe prohibición alguna para la celebración de un contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo, las empresas usuarias únicamente pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada en prácticas o para la formación y el aprendizaje.

A este respecto hay que señalar que el artículo 6.2 de la LETT dispone que podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del ET . Asimismo, se pueden celebrar estos contratos en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo tanto, únicamente cabe la celebración de contratos de puesta a disposición entre ETT y empresa usuaria en los mismos supuestos en que la empresa usuaria podría celebrar contratos temporales, contrato en prácticas o para la formación, no estando permitido que entre ambas se puedan celebrar contratos indefinidos.

No obstante, está prevista la posibilidad de que la ETT celebre un contrato de duración indefinida con el trabajador, tal y como establece el artículo 10.1 de la LETT. La razón de ser de dicho contrato es permitir que la ETT pueda celebrar sucesivos contratos con las empresas usuarias de puesta a disposición de dicho trabajador, sin necesidad de suscribir cada vez un contrato con el mismo, debiendo observar el cumplimiento de determinados requisitos.

Dichos requisitos aparecen en el artículo 15 del RD 4/1995 que establece que cuando el trabajador haya sido contratado por tiempo indefinido se le deberá entregar, cada vez que preste servicios en una empresa usuaria, la correspondiente orden de servicio, en la que se indicará: a) Identificación de la empresa usuaria en la que ha de prestar servicio.

No hay, por el contrario, previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo.

Tal ausencia de regulación obedece a que no cabe este tipo de contratación por parte de una ETT.

En efecto, si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se vincula -como en el caso de los contratos temporales- al contrato de puesta a disposición, ex artículos 6.2 y 10.1 LETT, ocurriría que el contrato de puesta a disposición es un contrato indefinido ya que la empresa usuaria interesa el contrato para cubrir necesidades permanentes, cuáles son las típicas de los trabajos fijos discontinuos. Teniendo el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal no procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, debiendo realizarse por la empresa usuaria la contratación directa de un trabajador fijo-discontinuo.

Si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se entiende que ha de atender únicamente a la relación entre ambos contratantes, al margen de la empresa usuaria, no cabría la celebración de dicho contrato. El artículo 16 del ET dispone que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. No cabe calificar de trabajos fijos-discontinuos la actividad de la ETT que consiste en poner a disposición de la empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. El hecho de que en el supuesto de que la ETT haya realizado contrataciones de trabajadores con carácter indefinido y pueda acontecer que termina un contrato de puesta a disposición y pasa un cierto tiempo hasta que la ETT suscribe otro contrato de tal naturaleza, no significa que estemos en presencia de actividades de carácter fijo-discontinuo ya que se trata de una peculiar actividad que no puede ser equiparada a las así denominadas.

A este respecto conviene recordar, tal y como ha establecido la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2016, recurso 3826/2015 , reiterando lo establecido en sentencias de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/2005 y 22 de diciembre de 2006, recurso 4537/2005 :

"Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad"

Por su parte la sentencia de 22 de febrero de 2011, recurso 2498/2010 , reiterando doctrina anterior, ha señalado:

"cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado"; que "En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo (por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE: SSTS 26-12-2002 y 2-11-2005 , Rec. 73/02 y 3893/04 ; también como "obiter dicta"... STS 11-3-2004, R. 3679/03 ) o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16-5-2005, R. 2412/04 )"; pero que "Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" ( SSTS 5-7-1999 y 4-5-2004 , R. 2958/98 y 4326/03 )".

Se han calificado de fijos discontinuos, entre otros, los trabajos agrícolas, de extinción de incendios forestales, de elaboración de encuestas en el INE, peón de mantenimiento de pistas de esquí, socorristas de piscinas municipales...

4.- No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal -a tenor del artículo 6.1 de la LETT- y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria.

No sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas, que se repiten periódicamente ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales" ( STS 30/07/2020, RCUD 3898/2017 ).

Asimismo, debemos recoger la doctrina comunitaria expuesta por nuestra jurisprudencia, jurisprudencia invocada por el recurrente:

" CUARTO. - Doctrina comunitaria pertinente y su recepción.

A) La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , incorpora el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además de garantizar la no discriminación entre el trabajador con vínculo de duración determinada y el "fijo comparable", el apartado 4 de la cláusula cuarta alberga una previsión específica sobre la materia que nos ocupa:

Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.

B) Desde la óptica del Derecho de la UE este complemento es idóneo para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia ( STJUE 3 octubre 2006, C 17/05 , Cadman).

Desde luego, la prima por antigüedad se integra entre las condiciones de trabajo y por eso no puede admitirse la diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos, aunque la Ley o el convenio así lo quieran ( STJUE 13 septiembre 2007, C-307/05 , Del Cerro Alonso)

Es discriminatorio negar el complemento salarial por antigüedad al personal interino mientras se le reconoce a los funcionarios de carrera comparables ( STJUE 22 diciembre 2010, C-444/09 y C-456/09 , Gavieiro). Y lo mismo cabe afirmar respecto del reconocimiento del complemento al Profesorado universitario con contratos indefinidos y la negativa a su abono cuando se trata de ayudantes doctores de carácter temporal ( ATJUE 18 marzo 2011 (C-273/10 ), David Montoya).

C) Mención especial merece el ATJUE de 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y 472/18), AEAT, conforme al cual el Derecho de la UE se opone a que para los trabajadores fijos discontinuos, a efectos de complemento por antigüedad, solo compute el tiempo efectivamente trabajado. Si al trabajador fijo se le cuenta todo el tiempo de relación laboral (incluyendo permisos, vacaciones o suspensiones por enfermedad), al discontinuo también, salvo que haya justificación objetiva y razonable (que en el caso no concurre).

Este Auto, que ha obligado a revisar nuestra doctrina sobre el particular, explica que la comparabilidad hay que buscarla con lo que sucede en el caso de trabajadores a tiempo completo durante los periodos en que no prestan servicios (suspensiones o interrupciones del contrato de trabajo).

En él se expone que "el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de la antigüedad para percibir un trienio se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados" (& 43).

Este concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caractericen la condición de empleo de que se trate, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos a tiempo parcial y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (véanse, en este sentido, la sentencia de 1 de marzo de 2012, O'Brien, C-393/10 , EU:C:2012:110, apartado 64, y, por analogía, la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450, apartado 55) (& 47).

En concordancia con ello, la STS 790/2019 de 19 noviembre (rec. 2309/2017 ) varia la doctrina que se había venido sosteniendo y asume el enfoque y las conclusiones del citado Auto del Tribunal de Luxemburgo" ( STS 28/01/2020, RCUD 96/2019 ).

Por tanto, para el impugnante los contratos temporales del demandante con la ETT era contratos fraudulentos, pues llevaba a cabo una actividad habitual y ordinaria de las empresas usuarias, lo que conlleva a la consideración como indefinido.

Esta Sala de lo Social, salvo alguna excepcion como el presente ponente, y, no obstante, finalmente, se sumó este Magistrado ponente ante la STS que inadmitió los recursos de casación para la unificación de doctrina, en el examen de los despidos que se han conocido de estibadores por una ETT en su puesta a disposición de empresas consignatarias, han considerados fraudulentos los contratos temporales ( SSTSJ PV 4/12/21 , RS 2021, 21; 19/07/22 , RS 1406/2; 27/09/22, RS 1941/22 ;, 4/10 / 22, RS 1851/22 ; 25/10/22, RS 1850/22 ; 28/10/22, RS 1975/22 ...),y por ello se ha computado al objeto de las indemnizaciones toda la sucesión de contratos, sin tener en cuenta las interrupciones.

Dicho ello, encontrandonos ante la realidad de unos contratos fraudulentos, no podemos sino entender que la antigüedad debe ser examinada en un todo sin las interrupciones y por ello no procede excluir en el cómputo de la antigüedad del trabajador los periodos en los que no prestó servicios por no ser llamado por la ETT para su puesta a disposición de la empresa usuaria - empresa estibadora-".

C.- LA SOLUCIÓN DEL CASO. SOBRE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. LA DOBLE ESCALA SALARIAL.

Respecto a la declaración realizada por la instancia de que se vulnera el derecho fundamental del trabajador a la igualdad por no reconocerle ni abonarle el complemento de antigüedad y la condena de la demandada al abono de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, vamos a desestimar igualmente este motivo del recurso.

En el caso analizado, con los hechos declarados probados, en relato no combatido en el recurso, hemos de entender que concurre una situación de doble escala salarial que supone un trato salarial desigual injustificado.

Dicho pronunciamiento, aunque admite la excepción amparado en la escasa cuantía del beneficio, exige valorar la licitud de la diferencia tanto por su impacto global sobre los salarios en la empresa además de su permanencia en el tiempo.

El Tribunal Constitucional ha abordado históricamente esta cuestión, siendo así que, a partir de la STC 112/2017, de 16 de octubre, va a seguir una nueva línea al sostener que las dobles escalas salariales solamente son aceptables cuando tienen un carácter transitorio, en tanto que aquellas que mantienen indefinidamente una diferencia salarial van a considerarse contrarias al principio de igualdad.

Así lo razonó el TC en la indicada Sentencia:

"5. Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos.

Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que "el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE ". Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que "el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación".

Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como "doble escala salarial", cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio.

Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que "la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6).

Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004 , en su mismo FJ 6, que "tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa".

A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE "; y, de otro lado, que "con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)."

Doctrina constitucional que ha sido también seguida por la Sala IV del TS. A este respecto, cabe invocar la STS de 5 de marzo de 2019, Rcud. 1468/2018, en la que sobre cuestión similar a la que ahora se nos plantea. En efecto, en aquella ocasión se trataba de determinar si existía en la estructura salarial de la empresa una doble escala salarial ilícita establecida como consecuencia de su fecha de ingreso en la empresa y proyectada sobre el complemento personal de antigüedad que ocasionaría diferencias salariales con repercusión, entre otros extremos, en la indemnización por despido. La Sentencia confirma su existencia y desestima el recurso de la empresa, porque no se trata de un complemento con una cuantía estable y consolidada, sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores, se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora se aporten ni siquiera indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa.

El TS razonó como sigue:

"2. -De lo anterior es dable deducir que los trabajadores que ingresaron en la empresa con anterioridad al 01-01-1995 pasaron a percibir, en su caso, a partir del 01-01-1994, el denominado " complemento personal de antigüedad " creado en el convenio publicado en fecha 19-05-1995 y reproducido en los publicados en fechas 26-09-1998 y 20-04-2002; así como que, al menos y en cuanto ahora afecta, tras su sustitución en el convenio publicado en 31-05-2007 por el denominado " complemento ad personam ", -- como figura en la relación de trabajadores contenida en el Anexo XIV (titulado " cuantía individualizada de complemento ad-personam ") de dicho convenio --, no tiene una cuantía fija sino que se va incrementado anualmente como mínimo en un 2,4% salvo que el IPC correspondiente a cada año fuera superior, con incidencia en el importe de dicho complemento y con derivada repercusión en el cálculo de la prestación complementaria en situación de incapacidad temporal, en el cálculo de la aportación al Plan de pensiones, en el cálculo del capital a asegurar en la Póliza de Seguro de Vida y accidentes e incluso con incrementos en caso de alguno de dichos trabajadores ascienda de nivel.

3.- No se trata por tanto de un complemento con una cuantía estable y consolidada, como se argumenta en la sentencia de contraste ("... habiendo fijado estos nuevos convenios una nueva estructura salarial que no es doble y discriminatoria sino igual para todos los trabajadores, con independencia de que hubieren acordado respetar, manteniéndolas, las percepciones salariales consolidadas en virtud de una regulación anterior "), sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora, con posible reflejo en los hechos probados, se aporten indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato en de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa.

IV "1.- En consecuencia, partiendo tanto de la jurisprudencia constitucional expuesta, -- que exige " De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con elart. 14 CE"; y, de otro lado, que "con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva" " --, como de la jurisprudencia referida de esta Sala de casación - que señala " no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, "a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación " --; no concurriendo en el presente caso los presupuestos para que la diferencia salarial de trato fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad, procede, visto el informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa, confirmando la sentencia de suplicación recurrida; con pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, dando a las cantidades, en su caso, consignadas el destino legal ( art. 228.3 LRJS ).; con imposición de costas a la empresa recurrente ( art. 235.1 LRJS )."

Por otra parte, la reciente STS de 16 de septiembre de 2025, Rcud. 263/2023, incide en la misma línea al admitir, excepcionalmente, que algunos trabajadores puedan percibir un complemento histórico, ni absorbible ni compensable, siempre y cuando dicha diferencia respete cierto umbral de proporcionalidad. Así se razona en esta Sentencia, en lo que ahora interesa:

"2.Por tanto se trata de un complemento que sustituye otro concepto salarial del anterior convenio de empresa que percibían todos los trabajadores que no tuvieran derecho a ayuda comida o seguro médico y que se denominaba "bolsa de beneficios", aunque su finalidad era compensar la falta de disfrute de aquella otra prestación. Lo que hace el tercer convenio es mantener dicho concepto salarial con otro nombre, pero con idéntica cuantía, de forma indefinida en el tiempo, al no ser absorbible, pero sin actualizaciones, pero estableciendo una diferencia en el derecho a la percepción en función de la fecha de ingreso al servicio de la empresa. Si el primer convenio colectivo (y por tanto el segundo) se interpretase en el sentido de que solamente los trabajadores que hubieran ingresado en la empresa antes de entrar en vigor el primer convenio colectivo (por tanto antes de 2016) tenían derecho a la bolsa de beneficios cuando cumpliesen la condición de no tener en aquella fecha derecho a ayuda de comida ni seguro médico pagados por la empresa, entonces el presente conflicto colectivo carecería de objeto, porque sería claro que la ilicitud, de existir, no estaría en el convenio hoy impugnado, sino en aquel primer convenio colectivo, al restringir el concepto bolsa de beneficios por razón de la fecha de ingreso en la empresa. Serían todos los trabajadores ingresados después de la entrada en vigor del primer convenio colectivo quienes no tendrían derecho a la bolsa de beneficios, no solamente los ingresados después del tercer convenio colectivo. Pero esta interpretación no es posible adoptarla, por la sencilla razón de que en tal caso carecería de sentido la previsión introducida en el artículo 24.2 del III convenio colectivo, que dice: "Para las incorporaciones posteriores a la entrada en vigor del III Convenio colectivo, no aplica la bolsa de beneficios de 132 euros anuales".

Esa previsión no tendría objeto, porque sería obvio que la falta de derecho a la bolsa de beneficios afectaría a todos los ingresados desde la entrada en vigor del primer convenio y no del tercero.

Por tanto solamente cabe interpretar que el concepto de bolsa de beneficios hasta el tercer convenio se aplicaba a todos los trabajadores de la empresa, independientemente de la fecha de ingreso, con la única excepción de los que tuvieran derecho cuando entró en vigor el primer convenio a la ayuda de comida y seguro médico.

Entonces lo que está haciendo el tercer convenio colectivo es suprimir dicho concepto salarial para los trabajadores de nuevo ingreso, pero mantenerlo en los mismos términos en los que lo venían percibiendo (132 euros anuales, como ya fijó el segundo convenio) para los trabajadores con fecha de ingreso anterior. Existe sin duda una diferencia de trato en materia salarial entre trabajadores por razón de la fecha de ingreso en la empresa (antes o después de la entrada en vigor del III convenio, aquí impugnado), pero si no queremos declarar la ilicitud en general del derecho transitorio en el marco de la negociación colectiva, lo que tendría difícil justificación, no basta con ello para declarar su carácter ilícito, sino que es preciso además llevar adelante el necesario juicio de proporcionalidad. No debemos olvidar que la fecha de ingreso en la empresa no constituye una causa de discriminación prohibida, sino solamente un criterio que puede ser en su caso ser calificado como arbitrario (y por tanto contenido inválido de una norma jurídica) según el resultado del indicado juicio de proporcionalidad.

Para ello hay que tener en cuenta que la justificación del concepto salarial debatido era en el primer convenio la compensación a una parte de la plantilla por la falta de disfrute de determinados beneficios económicos (ayuda comida y seguro médico), lo que sin duda expresa una situación temporal, en evolución, en la que se suprimen determinados derechos que anteriormente se reconocían a los trabajadores y para equilibrar la situación se establece un pago económico. Además hay que tener en cuenta que ese pago inicialmente se establece en el I convenio para unos determinados ejercicios económicos y se había de calcular en base a los resultados empresariales, aunque a partir del II convenio se establezca una cuantía fija y permanente en el tiempo. Todo ello evidentemente revela una situación transitoria, destinada a mantener el equilibrio contractual del convenio colectivo, que evoluciona a lo largo de los siguientes convenios colectivos hasta llegar al impugnado. Esa evolución pasa por fijar la cuantía en 132 euros anuales (II convenio) y finalmente por convertir esa percepción en una garantía ad personam para los trabajadores que la vinieran disfrutando. No podemos considerar que en tales supuestos la validez de dicha disposición transitoria esté condicionada a la naturaleza no absorbible del complemento, puesto que si esta Sala adoptase tal decisión ello sería equivalente a una prohibición de normas de derecho transitorio convencional que configuren conceptos económicos no absorbibles. Una prohibición así, en abstracto, supondría una interpretación demasiado rígida del principio de proporcionalidad. La evolución del régimen retributivo y económico configurado por los sucesivos convenios colectivos no impide pactos por los cuales determinados derechos preexistentes llamados a desaparecer se configuren, para quienes venían disfrutando de los mismos, como condiciones ad personam no absorbibles, debiendo valorarse su licitud, en cuanto derecho transitorio, por su impacto global sobre los salarios en la empresa, además de por su permanencia en el tiempo. Y en este caso, a la vista de su reducida cuantía (132 euros anuales), que además queda congelada en el tiempo, no apreciamos siempre y cuando dicha diferencia respete cierto umbral de proporcionalidad que se haya excedido la necesaria proporcionalidad."

Pues bien, llevada esta doctrina jurisprudencial constitucional y ordinaria al caso que nos ocupa en esta ocasión, hemos de concluir que la supresión del complemento de antigüedad en el art. 20 del Convenio Colectivo de los Estibadores Portuarios del Puerto de Bilbao 2004-2008, salvo para aquellos trabajadores que lo tuvieran reconocido que lo mantendrán como derecho adquirido a título personal, en el modo en que ello se ha desenvuelto, ha generado una situación de doble escala salarial inaceptable.

Así, lo que preveía el artículo 20 del Convenio Colectivo de los Estibadores Portuarios del Puerto de Bilbao 2004-2008 era la desaparición del complemento personal de antigüedad y, asimismo, que quienes lo tenían ya reconocido, lo conservarían "como complemento personal no absorbible".

Ahora bien, la Sentencia impugnada también recoge en la fundamentación jurídica que "se mantienen los quinquenios para aquellos trabajadores que los hubieran generado entre 1997 y la citada fecha de publicación".

En términos más claros, en litigio entre la misma mercantil y otro trabajador, se recogió como acreditado que, "Por la vía de hecho, la empleadora ha seguido incrementando los valores del plus de antigüedad a pesar de la exclusión de dicho complemento por parte del convenio colectivo citado y los sucesivos.".

Esto es, cuando la Sentencia ahora impugnada refiere que "se mantienen los quinquenios...", quiere significar que los mismos se siguen incrementando para los trabajadores que ya los tuvieran reconocidos con anterioridad al Convenio que suprimió dicho complemento.

Y es aquí donde radica la esencia de la cuestión controvertida.

De ahí que concurra plenamente la doble escala salarial que resulta contraria al artículo 14 CE y que, por tanto, concurra vulneración del principio de igualdad en él consagrado, lo que debe ser indemnizado en los correctos términos en los que lo ha hecho la instancia, no vulnerándose los preceptos que la empresa denuncia en este sentido.

No cabe, por otra parte, considerar que la presente Sentencia esté adoptando un criterio contrario al de nuestra Sentencia n.º 1462/2025, de 17 de junio, Rec. 404/2025, que invoca a su favor la empresa recurrente.

En efecto, en aquella ocasión se partía de una Sentencia de la instancia que había estimado la demanda de un trabajador reclamando complemento de antigüedad, sin que se hubiera suscitado cuestión acerca de vulneración del principio de igualdad y su indemnización.

El recurso de suplicación lo interpuso la empresa, que lo vio desestimado en la dicha Sentencia en la que se razonó así:

"La controversia recae sobre la exclusión del demandante como acreedor del complemento de antigüedad en atención a su incorporación a la empresa con posterioridad al convenio colectivo que así lo dispuso.

Tal situación no obedece a factor alguno de los enumerados como discriminatorio por el Art. 17 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo se trata de la vulneración del principio de igualdad, puesto que la fecha de incorporación a la empresa no constituye circunstancia suficiente para la exclusión del devengo de aquel complemento si, como es el caso, no obedece a razón alguna de cualquier tipo que pudiera tener amparo jurídico.

El importe salarial del complemento depende normalmente de la acumulación de años al servicio de la empleadora, por lo que el devengo en cuantía desigual responde a dicha circunstancia; pero la exclusión injustificada por razón de la fecha de contratación vulnera el derecho a la igualdad.".

Por tanto, en modo alguno se trata de un criterio contradictorio u opuesto, sino coincidente, si bien, como se ha dicho, en aquella ocasión no se debatió expresamente sobre la vulneración del principio de igualdad ni su indemnización.

En definitiva, habida cuenta de la vulneración del derecho fundamental - principio de igualdad - se entiende razonable y proporcional la indemnización fijdada por la instancia en el importe de 7.501 euros, atendiendo a sus propios razonamientos.

Ello nos lleva, como ya se ha avanzado, a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Procede condenar en costas a la recurrente CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO BILBOESTIBA, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 900 euros - sin incluir IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.