Sentencia Social 399/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 260/2025 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia que tras las rectificaciones establecidas por auto de 12 y 26 de noviembre de 2024 previa apreciación de la excepción material de prescripción parcial de las cantidades reclamadas durante el periodo comprendido desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023 opuesta por la empresa demandada BUS BLANCO Y RODRÍGUEZ S.L.U. ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador D. Nazario contra dicha empresa, que ha sido condenada a abonarle la cantidad de 1123,36 euros brutos en concepto de horas extras; y 91,97 euros brutos en concepto de plus de nocturnidad, mas el 10% anual en concepto de interés por mora del art 29.3 ET .

Y asimismo la cantidad de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, siendo condenada dicha empresa en costas al concurrir los presupuestos de los arts 66.3 y 97.3 de la LRJS, debiendo ser sancionada ésta con el importe de 200 euros, así como al abono de las costas del abogado hasta el límite de 600 euros .

Y contra la misma se alza en suplicación la empresa, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Al estar dedicado el primer motivo del recurso al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, debemos indicar que como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 de mayo de 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 de marzo de 2014 (rec. 161/2013), 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En concreto, en el primer motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS se solicita que se suprima el hecho probado décimo y su sustitución por el siguiente texto :

"Del documento nº 7 del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios 503 y 504 de los Autos) denominado "informe de infracciones de descanso del demandante", no impugnado por la parte demandante por lo que ha de ser admitida su veracidad y autenticidad,se infiere que no existe ningún incumplimiento de descanso semanal del trabajador demandante conforme al Reglamento CEE 561/2006, sobre tiempos de conducción y descanso de los conductores. Igualmente, de los documentos número 5 del ramo de prueba de la empresa demandada, correspondiente al denominado " Informe inicio-Fin jornada -descansos demandante", y número 6 denominado, Infracciones de conducción del demandante del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios 493 a 500 y 501 y 502, respectivamente de los Autos) documentos admitidos y no impugnados, se acredita que se han realizado los descansos semanales del demandante conforme a la normativa ".

El ordinal décimo original reza así :

"La suma total de los periodos de descanso diarios inferiores a 12 horas y de descansos semanales inferiores a 57 horas ( 45 horas + 12 horas del descanso diario ) asciende a :

a) La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido desde el 19 de marzo de 2023 al 30 de junio de 2023 son 84 horas y 56 minutos .

b) La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido desde el 10 de septiembre de 2023 al 18 de marzo de 2024 son 134 horas y 54 minutos.

La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido en el periodo del 19 de marzo de 2023 al 18 de marzo de 2024 son 219 horas y 50 minutos .

Pericial técnica; páginas 55). "

Y basa su supresión en que el informe pericial en que se funda su elaboración incurre en manifiesto error al contravenir la normativa legal de aplicación, en la cual sustenta su conclusión final el perito : "la suma total de los periodos de descanso diarios inferiores a 12 horas y de descansos semanales inferiores a 57 horas ( 45 horas + 12 horas del descanso diario)..."

Y ello porque en el Reglamento CEE 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y ( CE) nº 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, se establece (art 8) que el descanso diario debe ser mínimo de 11 horas, que se pueden reducir a 9 horas no mas de 3 veces entre cualesquiera 2 periodos de descanso semanal ; y el descanso semanal regular debe ser de 45 horas como mínimo, pudiendo reducirse a 24 horas como mínimo siempre que se compense la reducción con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate y no se tomen nunca dos descansos semanales reducidos consecutivos .

Además, prosigue la empresa recurrente, el descanso semanal establecido en el Reglamento CEE 561/2006 incluye el descanso diario de la jornada en la que comienza ese descanso semanal ,deduciéndose ello del apartado 3 del mismo art 8 del Reglamento CEE 561/2006 en el que se dispone: "3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido".

Y el trabajador demandante afirma la parte recurrente, tomó sus descansos semanales de acuerdo con el Reglamento CEE 561/2006, sin que en ningún caso esos descansos semanales tuvieran que alcanzar 57 horas (45 +12) .E igualmente continua afirmando la parte recurrente, el trabajador demandante tomó sus descansos semanales de conformidad con el R.D 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y de conformidad con lo establecido en el Convenio colectivo aplicable .Y así la normativa de jornadas especiales de trabajo, RD 1561/1995, art 9 dedicado a regular el descanso entre jornadas y semanal establece que :

"Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas".

Por otra parte la nueva propuesta del hecho probado se sustenta en documentos, los contenidos en la misma ,que se dice que fueron admitidos por el Magistrado de instancia y que al no ser impugnados por la parte actora en el juicio, no pueden ser cuestionados ni en cuanto a su contenido ni en cuanto a su veracidad, máxime cuando los mismos se obtienen de manera directa y automática de un aparato tacógrafo sin necesidad de ninguna interpretación ,y a mayor abundamiento, siendo imposible su manipulación, certificando los mismos que no existen incumplimientos a los descansos semanales del trabajador, datos conseguidos a través de una empresa externa de gestión de servicios y soporte técnico y mantenimiento de la aplicación de gestión,recepción, custodia y análisis del dispositivo digital del tacógrafo obrante a los folios 489 y 490 de los autos dentro del ramo de prueba de la empresa demandada .

Por lo tanto al relevarse la afirmación del perito que :"existen descansos diarios inferiores a 12 horas y descansos semanales inferiores a 57 horas (45 horas + 12 horas del descanso diario)", contraria a la ley , debe estimarse a juicio a de la parte recurrente dicha revisión, procediendo a su supresión y su sustitución por un nuevo hecho probado décimo que se sustenta en otras pruebas documentales a las que, razonadamente, se ha de otorgar mayor valor y que ponen de manifiesto el error del informe pericial, no tratándose de sustituir el criterio objetivo del juzgador en la valoración de la prueba por el criterio subjetivo de la empresa recurrente, sino de revisar un hecho que se sustenta en un informe pericial que, si se usa como fundamento del fallo, demuestra manifiestamente la equivocación del juzgador, puesto que en dicho hecho probado décimo de la sentencia impugnada se sustenta el fallo condenatorio en la pretensión de la demanda referente a "falta de descanso por solapamiento ", sobre la que se construye una acción indemnizatoria de los daños y perjuicios aducidos como causados y en ningún caso acreditados .

El mantener como hace el informe pericial , la teoría de que los descansos diarios de la última jornada laboral del personal conductor (que dice han de ser de 12 horas lo cual es manifiestamente erróneo según la legislación de aplicación) ,ha de sumarse y acumularse el descanso semanal (de 45 horas obligatoriamente cada semana , lo cual es manifiestamente erróneo) , supone según la empresa recurrente alterar toda la estructura de la organización laboral del sector del transporte de viajeros por carretera .

El propio convenio colectivo de aplicación en el sector en la provincia de Almería, prosigue la parte recurrente, determina en el art 15 en relación al descanso semanal que :

"Las personas trabajadoras afectadas por el presente convenio tendrán derecho a que, cada seis semanas, su descanso semanal, de día y medio ininterrumpido, comprenda la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo....."

Con lo que a juicio de la parte recurrente, el día y medio ininterrumpido (6 horas) de descanso semanal pactado entre los interlocutores sociales, lleva consigo que dicho descanso semanal, autónomamente, no incluya el descanso diario de la jornada de trabajo anterior al disfrute del descanso semanal,siendo que la legislación laboral y el convenio colectivo de aplicación son fuente del derecho laboral , de mayor rango que la propia normativa administrativa sobre los tiempos de conducción y de descanso y el convenio colectivo no establece el descanso semanal en un día y medio ininterrumpido de forma aleatoria o inconsciente ,sino porque dicho descanso no incluye el descanso que precede del día trabajado inmediatamente anterior al descanso semanal .

El hecho probado décimo se insiste por la parte recurrente tal y como resulta de las contestaciones que dio el perito al letrado de la empresa demandada que se recoge en la grabación del juicio oral, minuto 33:03, Letrado demandada: "¿que es lo que entiende Ud.por el solapamiento de los descansos diarios y semanales, nos lo puede explicar y por favor cómo lo ha contemplado en el informe ?

Perito: "Sí, el solapamiento ,cuando se solapa el descanso diario independiente del descanso semanal, por lo tanto, en aplicación del Real Decreto 1561 establece que el descanso entre jornadas ha de ser de 12 horas, pudiéndose rebajar el mismo hasta 10 horas ,entonces el descanso diario son de 12 horas y el descanso semanal normal son 45 horas ,serían 57 horas un descanso semanal normal .

Por lo tanto ese hecho probado décimo resulta de la aplicación de una medida de los tiempos de descanso errónea y de máximos, negando el perito con esa interpretación para el disfrute de los descansos semanales, al encontrarnos en sede de jornadas especiales de trabajo, la capacidad de la distribución y organización del trabajo por parte del empresario en la actividad del transporte de viajeros por carretera.

Y es que de los informes del tacógrafo que la empresa aportó al juicio, y en particular de los registros de jornada de trabajo de la parte actora (según establece el art 35 ET) ,y de la descarga de la información que consta en los tacógrafos digitales de los vehículos que ha conducido el actor en la empresa durante su relación laboral (folios 191 a 951 de los autos) que no precisan para su interpretación, necesariamente, u informe pericial, se infiere que en el periodo objeto de la reclamación el trabajador ha disfrutado legalmente todos sus descansos .

Y se cierra el motivo ,afirmando a mayor abundamiento, que el fallo de la sentencia en el apartado de la condena indemnizatoria de daños y perjuicios en la suma de 3750 € brutos, de forma contradictoria se ha incluido todo el periodo reclamado en la demanda desde marzo de 2023 a marzo de 2024, cuando con carácter previo se estimo la prescripción parcial de las cantidades reclamadas desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023, por lo que teniendo en cuenta que el trabajador tenía un contrato fijo discontinuo , la condena por falta de descanso por solapamiento ,solo podría corresponder al periodo trabajado no prescrito: 10/09/2023 al 18/03/2024 ,ya que la acción ejercitada derivada del contrato de trabajo .aún siendo indemnizatoria, está prescrita .

Y es que la reclamación pretende una indemnización sobre una alegación de falta disfrute de descansos semanales en los términos de unos máximos (además erróneos en el cómputo horario), para todas y cada una de las semanas en las que se realiza la actividad laboral, cuando la normativa permite y fija una horquilla de descansos semanales máximos y mínimos, con el único tope de la jornada máxima anual que , en el convenio colectivo de aplicación es de 1826 horas .

Atendiendo a la precitada doctrina el motivo que nos ocupa debe prosperar, por cuanto de los documentos que se citan como soporte de la pretensión revisora, esto es documento nº5, 6 y 7 del ramo de prueba de la empresa demandada consistente en el Informe de Inicios y fines de jornada, de Infracciones del conductor y de Infracciones de descanso del demandante, se deduce de manera unívoca la realidad que se trata de elevar a verdad procesal, si se tiene en cuenta que dichos documentos que no han sido impugnados que certifican que no existen incumplimientos a los descansos semanales del trabajador,han sido obtenidos a través de empresa externa dedicada a Sistema de gestión de los servicios TI de :soporte técnico y mantenimiento evolutivo de la aplicación de gestión, recepción, custodia, análisis y respaldo de los datos del tacógrafo digital, como resulta de las certificaciones OPEN SERVICES -OPENTACH que figuran en el documento nº4 de la empresa, y están extraídos del documento nº2 que consta de 251 páginas que se adjunto como prueba anticipada por dicha empresa a requerimiento judicial consistentes en las descargas de la información que consta en los discos tacógrafos digitales de los vehículos utilizados por el demandante correspondientes al periodo desde el 2 de febrero de 2023 al 21 de marzo de 2024, y en cuya descarga de información se fundó el perito para la elaboración del informe pericial, que se revela errónea en lo que este particular se refiere a la vista de lo que ha desarrollado en el motivo en relación con la normativa de aplicación, al partir de un presupuesto que no es ajustado , como resulta del folio 55 de 57 del informe pericial ratificado, cual es que la normativa especifica referente a los tiempos máximos de conducción y mínimos de descanso que regula el Reglamento CEE 561/2006 , establece que el descanso mínimo sea de 12 horas, ni que el descanso semanal mínimo haya de ser de 45 horas +12 horas .

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncian las siguientes infracciones distinguiéndose entre infracción de norma sustantiva y de jurisprudencia .

A) En este epígrafe, infracción de norma sustantiva , se denuncian las siguientes :

A.1 Vulneración del art 34.1 y 2 del ET

" La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo."

"Mediante convenio colectivo ....., se podrá establecer la distribución irregular de la jornada ......., dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley ...."

A.2 Vulneración del art 15 del convenio colectivo de aplicación :Transporte de Viajeros por Carretera ,prov de Almería .

"Descanso semanal ."Las personas trabajadoras afectadas por el presente convenio tendrán derecho a que, cada seis semanas, su descanso semanal, de día y medio ininterrumpido, comprenda la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo....."

A.3) Vulneración del art 8 Reglamento (CE) Nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo.

Artículo 8

1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en caso de la conducción en equipo de un vehículo, los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario de al menos 9 horas en el espacio de 30 horas desde el final de su período de descanso diario o semanal anterior.

6. En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos:

- dos períodos de descanso semanal normal, o

- un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos 24 horas; no obstante, la reducción se compensará con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate.

Un período de descanso semanal tendrá que comenzarse antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal.

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas.

8. Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado.

9. Un período de descanso semanal que incida en dos semanas podrá computarse en cualquiera de ellas, pero no en ambas.

A.4.Vulneración del art 9 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo

Artículo 9 Descanso entre jornadas y semanal

Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.

Y es evidente que la aplicación errónea de todos estos preceptos se ha producido en relación con la pretensión de falta de descanso por solapamiento ,, ya que de los mismos no resulta en ningún caso tal y como se ha considerado en instancia que el descanso semanal del personal conductor de transporte de viajeros por carretera deba ser como mínimo de 45 horas consecutivas todas las semanas del año. Ni tampoco resulta de dicha normativa que el descanso del último día trabajado, antes de disfrutar un descanso semanal , deba acumularse a dicho descanso sumando en todos los casos y durante todas las semanas en que se trabaja 12+45 horas consecutivas de descanso semanal .

Y además de la existencia del error manifiesto del informe pericial , que el Magistrado de instancia hizo suyo como argumento para estimar la pretensión indemnizatoria, la parte recurrente ha probado a través de la documental n º6 y 7 de su ramo de prueba como hemos visto al estimar el motivo de censura de hecho, que no han existido las infracciones a los tiempos de descanso semanal, sino que por el contrario ha quedado acreditado que estos descansos semanales se han ajustado en su disfrute a la normativa legal habiéndose realizado las posibles compensaciones de forma reglamentaria .

A.5. Vulneración del art 97.3 de la LRJS Y ello por cuanto que el fallo de la sentencia de instancia, solo estima parcialmente la demanda, al admitir la excepción de prescripción, y además desestimando en gran parte la reclamación de cantidad, en lo referente a las cantidades reclamadas por los pluses de engrase y limpieza, quebranto de moneda y horas de presencia, ya que el fallo exclusivamente condena para el periodo no prescrito, por los conceptos de nocturnidad y horas extras .Y a ello hay que unir las alegaciones de este recurso , que pretende la desestimación de la demanda en orden a la indemnización de daños y perjuicios por falta de descanso por solapamiento ,que de ser estimado en vía de suplicación dejaría la estimación de la demanda en una pretensión residual.mNo procede pues ni la condena en costas, ni la sanción pecuniaria por la inasistencia empresarial al acto de conciliación administrativa, toda vez que a juicio de la parte recurrente, la papeleta de conciliación carecía de fundamentación jurídica y estaba defectuosamente planteada como se alegó en el juicio oral, como se recoge en el fundamento de derecho 18º .

Pero a mayor abundamiento, se afirma por la parte recurrente, que no procede la imposición de las consecuencias previstas en el art 97.3 de la LRJS, para lo que basta comprobar la papeleta de conciliación, la demanda y su pretensión y el fallo para que no se pueda afirmar en contra de lo que se mantiene en la sentencia impugnada , que la sentencia coincide sustancialmente con la pretensión de la parte actora contenida en la previa papeleta de conciliación .

Y este motivo, es evidente que debe prosperar, pues aunque la empresa no compareció a pesar de estar debidamente citada al acto de conciliación ante el CMAC que quedo intentada sin efecto el 10 de julio de 2024, al haberse revisado el hecho probado décimo, no existe base fáctica para la condena que se impuso a la empresa en la sentencia de instancia de la indemnización de daños y perjuicios por falta de descanso por solapamiento, por lo que al rebajar la condena en la suma de 3750 euros ,no puede decirse que al reclamarse en la papeleta de conciliación presentada ante el CMAC el 13 de junio de 2024 la suma de principal 6253,50 euros, se de el presupuesto para la imposición de las costas y la multa previsto en el art 97.3 en relación con el art.66.3 de la LRJS , de que la sentencia que se dicte en su día coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

A.6 Vulneración del art 35 del Convenio Colectivo de aplicación :Transporte de Viajeros por Carretera ,prov de Almería; Y del art 35.1 ET ,disponiéndose en este último que :

" Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

El convenio colectivo ,en su art 35 da valor a la hora extraordinaria pero no la define, por lo que es de aplicación la calificación que a la misma da el ET.

El argumento en que se funda la infracción consiste en que la Sentencia , a instancia de la parte demandada, fue aclarada por auto de fecha 12/11/2024, corrigiendo un simple error aritmético, ya que el Juez, entendiendo, como se dice en el hecho probado séptimo, que el trabajador realizó 23 horas y 53 minutos extras en el periodo no prescrito (10/09/23 al 18/03/24), multiplicó (24 horas x 10'03€ = 1.789'24€, cuando el producto correcto resultante es de 240,72€, que fue lo que estampo en el auto de rectificación .Pero con posterioridad al auto de aclaración de Sentencia referido, volvió a dictar un segundo auto de aclaración de sentencia el 26/11/2024, en el que corregía el fundamento de derecho décimo de la resolución, pero en ningún caso se modificaba el hecho probado séptimo , que es en el que se determinaba el número de horas extraordinarias acreditadas por la parte actora y admitidas por el Juez.

No procede por tanto que, en el fallo de la Sentencia, tras dos correcciones de la misma, se condene a esta parte en la cantidad de 1.123'36 € por el concepto de horas extras, ya que eso supone una manifiesta contradicción entre el hecho probado séptimo y y el fallo de la sentencia. No pueden tener la misma naturaleza los conceptos que se acumulan para sumar cantidades económicas si el concepto por el cual se condena está definido claramente como horas extraordinarias.

En ningún caso pueden asimilarse los tiempos de presencia o disponibilidad a las horas extraordinarias, pero es que, a mayor abundamiento, no consta acreditado en el procedimiento como hecho probado que dichas horas de presencia o disponibilidad se hayan realizado fuera de la jornada de trabajo del personal conductor regulada conforme a la normativa especial del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

Y el motivo debe ser estimado pues aunque podamos entender que la contradicción que se pone de manifiesto en el motivo por la empresa recurrente es mas aparente que real , para lo cual basta acudir al elemento de convicción en que funda el Magistrado de instancia la elaboración del hecho probado séptimo que no ha sido atacado por la vía procesal adecuada para ello, esto a las páginas 53 y 54 del informe pericial ,del que resulta en el periodo de tiempo no prescrito, desde el 10 de septiembre de 2023 al 18 de marzo de 2024 , que el total de horas extraordinarias asciende a 112 horas , a razón de 23 horas y 58 minutos de trabajo efectivo, y el resto esto es 88 horas y 2 minutos de presencia, sin embargo como afirma la empresa recurrente no pueden asimilarse los tiempos de presencia o disponibilidad a las horas extraordinarias,máxime cuando no consta acreditado en el relato de hechos probados, que dichas horas de presencia o disponibilidad se hayan realizado fuera de la jornada de trabajo del personal conductor regulada conforme a la normativa especial del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo. Por ello el motivo se estima y por la partida de horas extraordinarias la condena se rebaja a la suma de 240,72 euros brutos, absolviendo a la empresa de la condena de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, y de la sanción por importe de 200 euros, así como del abono de las costas del quiere decirse graduado social hasta el límite de 600 euros que se impuso en la resolución recurrida.

B) INFRACCIÓN DE JURISPRUDENCIA

Entiende la empresa parte recurrente que el ejercicio de la indemnización de daños y perjuicios requiere de los presupuestos establecidos en la jurisprudencia consolidada y ha de acreditarse, en primer lugar, el daño efectivo producido y causado, que por el demandante no se acredita ni siquiera indiciariamente en la demanda y asimismo el dolo o negligencia del empresario en el cumplimiento de sus obligaciones, y la relación causal que conduce el irregular comportamiento empresarial hacia el daño que habría de ser reparado.

En ese sentido señala que si el motivo de revisión factica prospera, no habría base para la indemnización de daños y perjuicios por solapamiento del descanso diario y semanal y consiguientemente la falta de descansos del trabajador conductor.

En el presente procedimiento ordinario, en otro caso se afirma que si el trabajador reclama por unos descansos no disfrutados, de conformidad al convenio colectivo de aplicación que computa la jornada anual en 1826 horas, lo que existiría es un exceso de jornada, y por tanto, lo que deberían reclamarse en la demanda son cantidades derivadas del exceso de jornada (horas extraordinarias).

En relación al fundamento de derecho décimo quinto, que trata de la indemnización de daños y perjuicios, se fija la misma en la cantidad reclamada de 3.750 € conforme a los criterios contenidos en el art. 39 de la LISOS en relación con el artículo 7, para finalmente aplicar analógica mente el importe de infracción grave en la cuantía máxima del grado medio, ex art. 40.1.b), sin haberse tenido en cuenta en contra de lo manifestado en el acto del juicio oral por la empresa que según consta y queda manifestado en las alegaciones del letrado de la parte demandada en el acto del juicio oral grabación minuto 11:05 hasta minuto 11:35), manifestando la defensa jurídica de la demandada lo siguiente:

"entendemos en todo caso que la acción a ejercitar no debiera haber sido esta, sino que debería haberse computado el tiempo de trabajo y los descansos efectivamente no realizados y ejercitar la acción de reclamación de cantidad en base a los excesos de trabajo si hubiera habido jornadas extraordinarias o de presencia. En cuanto a la indemnización solicitada nos remitimos a los criterios establecidos en la jurisprudencia en cuanto a que hay que acreditar efectivamente el perjuicio creado y el quantum por lo menos indiciariamente de los daños que suponen ya que si estamos hablando de unas presuntas 219 horas no descansadas en los dos periodos, también a tanto alzado, S.Sª., y de difícil identificación, pero esas 219 horas supondrían en base a la reclamación de indemnización un montante muy superior al pago de esas horas como horas de presencia u horas ordinarias que es lo que establece el convenio, con lo cual se estaría produciendo un manifiesto enriquecimiento injusto ...".

Es decir no recoge fielmente la sentencia la alegación de la parte recurrente como si se recoge en la grabación del juicio, la aplicación analógica de el importe de una multa por infracción a la LISOS no es un criterio en este caso, y a la luz de la jurisprudencia proporcional ni adecuado.

En relación al posible quantum indemnizatorio por el valor de las horas de las que se alega falta de descanso compensatorio (que la parte recurrente niega), se invoca la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que fija el importe indemnizatorio por el valor de las horas no descansadas, entre otras, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 14-04-2014, rec. 1667/2013, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 14-04-2014, rec. 1665/2013, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 30-03-2016, rec. 2348/2014, y,Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 13-07-2012, rec. 3097/2011.

No pudiendo obviarse se prosigue en el motivo que la demanda reclama un total de 219 horas de descansos no disfrutados, - que cuantifica para que sean abonadas como horas en base al presunto daño y perjuicio-, siendo una parte de ellas, en concreto 84 horas y 56 minutos (hecho probado décimo de la sentencia), de un período respecto del cual la sentencia ha estimado la excepción de prescripción por lo que en ningún caso cabría su compensación económica por el criterio de la seguridad jurídica que marca la excepción procesal alegada y estimada, "que debo estimar y estimo la excepción material de prescripción parcial de las cantidades reclamadas durante el periodo comprendido desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023".

Teniendo en consideración que el trabajador tenía un contrato fijo discontinuo, la condena por "falta de descanso por solapamiento", solo podría corresponderse al periodo trabajado no prescrito: 10/09/2023 al 18/03/2024 (como establece el propio fallo), ya que la acción ejercitada derivada del contrato de trabajo, aun siendo indemnizatoria, está prescrita.

Pero al haberse dejado sin efecto, (dado que se ha admitido en su integridad la reforma del hecho probado décimo y su sustitución por el texto que hemos recogido antes al analizar el primer motivo del recurso, con la consiguiente infracción en la sentencia impugnada de la normativa que se recoge en los epígrafes A1 a A.4 del motivo de censura jurídica Segundo), la existencia del presupuesto de hecho aducido en la demanda de solapamiento del descanso diario y semanal, y consiguientemente la falta de descansos del trabajador conductor, por los razonamientos que dimos al resolver aquel motivo de censura jurídica , es lo visto que no puede imponerse la indemnización de indemnización de daños y perjuicios formulada en la demanda, que también debe ser expulsada del fallo de la sentencia sin necesidad de analizar por intrascendente la infracción de la doctrina jurisprudencial que se ha estampado en en esta última parta del recurso .

Por todo ello el recurso de estima, revocando parcialmente la sentencia impugnada para rebajar la cantidad que debe ser satisfecha al trabajador por el concepto de horas extras a la de 240,72 euros, absolviendo a la empresa de la condena de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, y de la sanción por importe de 200 euros, así como del abono de las costas del quiere decirse graduado social hasta el límite de 600 euros que se impuso de manera injustificada en la resolución recurrida.

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia que tras las rectificaciones establecidas por auto de 12 y 26 de noviembre de 2024 previa apreciación de la excepción material de prescripción parcial de las cantidades reclamadas durante el periodo comprendido desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023 opuesta por la empresa demandada BUS BLANCO Y RODRÍGUEZ S.L.U. ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador D. Nazario contra dicha empresa, que ha sido condenada a abonarle la cantidad de 1123,36 euros brutos en concepto de horas extras; y 91,97 euros brutos en concepto de plus de nocturnidad, mas el 10% anual en concepto de interés por mora del art 29.3 ET .

Y asimismo la cantidad de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, siendo condenada dicha empresa en costas al concurrir los presupuestos de los arts 66.3 y 97.3 de la LRJS, debiendo ser sancionada ésta con el importe de 200 euros, así como al abono de las costas del abogado hasta el límite de 600 euros .

Y contra la misma se alza en suplicación la empresa, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Al estar dedicado el primer motivo del recurso al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, debemos indicar que como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 de mayo de 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 de marzo de 2014 (rec. 161/2013), 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En concreto, en el primer motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS se solicita que se suprima el hecho probado décimo y su sustitución por el siguiente texto :

"Del documento nº 7 del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios 503 y 504 de los Autos) denominado "informe de infracciones de descanso del demandante", no impugnado por la parte demandante por lo que ha de ser admitida su veracidad y autenticidad,se infiere que no existe ningún incumplimiento de descanso semanal del trabajador demandante conforme al Reglamento CEE 561/2006, sobre tiempos de conducción y descanso de los conductores. Igualmente, de los documentos número 5 del ramo de prueba de la empresa demandada, correspondiente al denominado " Informe inicio-Fin jornada -descansos demandante", y número 6 denominado, Infracciones de conducción del demandante del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios 493 a 500 y 501 y 502, respectivamente de los Autos) documentos admitidos y no impugnados, se acredita que se han realizado los descansos semanales del demandante conforme a la normativa ".

El ordinal décimo original reza así :

"La suma total de los periodos de descanso diarios inferiores a 12 horas y de descansos semanales inferiores a 57 horas ( 45 horas + 12 horas del descanso diario ) asciende a :

a) La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido desde el 19 de marzo de 2023 al 30 de junio de 2023 son 84 horas y 56 minutos .

b) La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido desde el 10 de septiembre de 2023 al 18 de marzo de 2024 son 134 horas y 54 minutos.

La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido en el periodo del 19 de marzo de 2023 al 18 de marzo de 2024 son 219 horas y 50 minutos .

Pericial técnica; páginas 55). "

Y basa su supresión en que el informe pericial en que se funda su elaboración incurre en manifiesto error al contravenir la normativa legal de aplicación, en la cual sustenta su conclusión final el perito : "la suma total de los periodos de descanso diarios inferiores a 12 horas y de descansos semanales inferiores a 57 horas ( 45 horas + 12 horas del descanso diario)..."

Y ello porque en el Reglamento CEE 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y ( CE) nº 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, se establece (art 8) que el descanso diario debe ser mínimo de 11 horas, que se pueden reducir a 9 horas no mas de 3 veces entre cualesquiera 2 periodos de descanso semanal ; y el descanso semanal regular debe ser de 45 horas como mínimo, pudiendo reducirse a 24 horas como mínimo siempre que se compense la reducción con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate y no se tomen nunca dos descansos semanales reducidos consecutivos .

Además, prosigue la empresa recurrente, el descanso semanal establecido en el Reglamento CEE 561/2006 incluye el descanso diario de la jornada en la que comienza ese descanso semanal ,deduciéndose ello del apartado 3 del mismo art 8 del Reglamento CEE 561/2006 en el que se dispone: "3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido".

Y el trabajador demandante afirma la parte recurrente, tomó sus descansos semanales de acuerdo con el Reglamento CEE 561/2006, sin que en ningún caso esos descansos semanales tuvieran que alcanzar 57 horas (45 +12) .E igualmente continua afirmando la parte recurrente, el trabajador demandante tomó sus descansos semanales de conformidad con el R.D 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y de conformidad con lo establecido en el Convenio colectivo aplicable .Y así la normativa de jornadas especiales de trabajo, RD 1561/1995, art 9 dedicado a regular el descanso entre jornadas y semanal establece que :

"Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas".

Por otra parte la nueva propuesta del hecho probado se sustenta en documentos, los contenidos en la misma ,que se dice que fueron admitidos por el Magistrado de instancia y que al no ser impugnados por la parte actora en el juicio, no pueden ser cuestionados ni en cuanto a su contenido ni en cuanto a su veracidad, máxime cuando los mismos se obtienen de manera directa y automática de un aparato tacógrafo sin necesidad de ninguna interpretación ,y a mayor abundamiento, siendo imposible su manipulación, certificando los mismos que no existen incumplimientos a los descansos semanales del trabajador, datos conseguidos a través de una empresa externa de gestión de servicios y soporte técnico y mantenimiento de la aplicación de gestión,recepción, custodia y análisis del dispositivo digital del tacógrafo obrante a los folios 489 y 490 de los autos dentro del ramo de prueba de la empresa demandada .

Por lo tanto al relevarse la afirmación del perito que :"existen descansos diarios inferiores a 12 horas y descansos semanales inferiores a 57 horas (45 horas + 12 horas del descanso diario)", contraria a la ley , debe estimarse a juicio a de la parte recurrente dicha revisión, procediendo a su supresión y su sustitución por un nuevo hecho probado décimo que se sustenta en otras pruebas documentales a las que, razonadamente, se ha de otorgar mayor valor y que ponen de manifiesto el error del informe pericial, no tratándose de sustituir el criterio objetivo del juzgador en la valoración de la prueba por el criterio subjetivo de la empresa recurrente, sino de revisar un hecho que se sustenta en un informe pericial que, si se usa como fundamento del fallo, demuestra manifiestamente la equivocación del juzgador, puesto que en dicho hecho probado décimo de la sentencia impugnada se sustenta el fallo condenatorio en la pretensión de la demanda referente a "falta de descanso por solapamiento ", sobre la que se construye una acción indemnizatoria de los daños y perjuicios aducidos como causados y en ningún caso acreditados .

El mantener como hace el informe pericial , la teoría de que los descansos diarios de la última jornada laboral del personal conductor (que dice han de ser de 12 horas lo cual es manifiestamente erróneo según la legislación de aplicación) ,ha de sumarse y acumularse el descanso semanal (de 45 horas obligatoriamente cada semana , lo cual es manifiestamente erróneo) , supone según la empresa recurrente alterar toda la estructura de la organización laboral del sector del transporte de viajeros por carretera .

El propio convenio colectivo de aplicación en el sector en la provincia de Almería, prosigue la parte recurrente, determina en el art 15 en relación al descanso semanal que :

"Las personas trabajadoras afectadas por el presente convenio tendrán derecho a que, cada seis semanas, su descanso semanal, de día y medio ininterrumpido, comprenda la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo....."

Con lo que a juicio de la parte recurrente, el día y medio ininterrumpido (6 horas) de descanso semanal pactado entre los interlocutores sociales, lleva consigo que dicho descanso semanal, autónomamente, no incluya el descanso diario de la jornada de trabajo anterior al disfrute del descanso semanal,siendo que la legislación laboral y el convenio colectivo de aplicación son fuente del derecho laboral , de mayor rango que la propia normativa administrativa sobre los tiempos de conducción y de descanso y el convenio colectivo no establece el descanso semanal en un día y medio ininterrumpido de forma aleatoria o inconsciente ,sino porque dicho descanso no incluye el descanso que precede del día trabajado inmediatamente anterior al descanso semanal .

El hecho probado décimo se insiste por la parte recurrente tal y como resulta de las contestaciones que dio el perito al letrado de la empresa demandada que se recoge en la grabación del juicio oral, minuto 33:03, Letrado demandada: "¿que es lo que entiende Ud.por el solapamiento de los descansos diarios y semanales, nos lo puede explicar y por favor cómo lo ha contemplado en el informe ?

Perito: "Sí, el solapamiento ,cuando se solapa el descanso diario independiente del descanso semanal, por lo tanto, en aplicación del Real Decreto 1561 establece que el descanso entre jornadas ha de ser de 12 horas, pudiéndose rebajar el mismo hasta 10 horas ,entonces el descanso diario son de 12 horas y el descanso semanal normal son 45 horas ,serían 57 horas un descanso semanal normal .

Por lo tanto ese hecho probado décimo resulta de la aplicación de una medida de los tiempos de descanso errónea y de máximos, negando el perito con esa interpretación para el disfrute de los descansos semanales, al encontrarnos en sede de jornadas especiales de trabajo, la capacidad de la distribución y organización del trabajo por parte del empresario en la actividad del transporte de viajeros por carretera.

Y es que de los informes del tacógrafo que la empresa aportó al juicio, y en particular de los registros de jornada de trabajo de la parte actora (según establece el art 35 ET) ,y de la descarga de la información que consta en los tacógrafos digitales de los vehículos que ha conducido el actor en la empresa durante su relación laboral (folios 191 a 951 de los autos) que no precisan para su interpretación, necesariamente, u informe pericial, se infiere que en el periodo objeto de la reclamación el trabajador ha disfrutado legalmente todos sus descansos .

Y se cierra el motivo ,afirmando a mayor abundamiento, que el fallo de la sentencia en el apartado de la condena indemnizatoria de daños y perjuicios en la suma de 3750 € brutos, de forma contradictoria se ha incluido todo el periodo reclamado en la demanda desde marzo de 2023 a marzo de 2024, cuando con carácter previo se estimo la prescripción parcial de las cantidades reclamadas desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023, por lo que teniendo en cuenta que el trabajador tenía un contrato fijo discontinuo , la condena por falta de descanso por solapamiento ,solo podría corresponder al periodo trabajado no prescrito: 10/09/2023 al 18/03/2024 ,ya que la acción ejercitada derivada del contrato de trabajo .aún siendo indemnizatoria, está prescrita .

Y es que la reclamación pretende una indemnización sobre una alegación de falta disfrute de descansos semanales en los términos de unos máximos (además erróneos en el cómputo horario), para todas y cada una de las semanas en las que se realiza la actividad laboral, cuando la normativa permite y fija una horquilla de descansos semanales máximos y mínimos, con el único tope de la jornada máxima anual que , en el convenio colectivo de aplicación es de 1826 horas .

Atendiendo a la precitada doctrina el motivo que nos ocupa debe prosperar, por cuanto de los documentos que se citan como soporte de la pretensión revisora, esto es documento nº5, 6 y 7 del ramo de prueba de la empresa demandada consistente en el Informe de Inicios y fines de jornada, de Infracciones del conductor y de Infracciones de descanso del demandante, se deduce de manera unívoca la realidad que se trata de elevar a verdad procesal, si se tiene en cuenta que dichos documentos que no han sido impugnados que certifican que no existen incumplimientos a los descansos semanales del trabajador,han sido obtenidos a través de empresa externa dedicada a Sistema de gestión de los servicios TI de :soporte técnico y mantenimiento evolutivo de la aplicación de gestión, recepción, custodia, análisis y respaldo de los datos del tacógrafo digital, como resulta de las certificaciones OPEN SERVICES -OPENTACH que figuran en el documento nº4 de la empresa, y están extraídos del documento nº2 que consta de 251 páginas que se adjunto como prueba anticipada por dicha empresa a requerimiento judicial consistentes en las descargas de la información que consta en los discos tacógrafos digitales de los vehículos utilizados por el demandante correspondientes al periodo desde el 2 de febrero de 2023 al 21 de marzo de 2024, y en cuya descarga de información se fundó el perito para la elaboración del informe pericial, que se revela errónea en lo que este particular se refiere a la vista de lo que ha desarrollado en el motivo en relación con la normativa de aplicación, al partir de un presupuesto que no es ajustado , como resulta del folio 55 de 57 del informe pericial ratificado, cual es que la normativa especifica referente a los tiempos máximos de conducción y mínimos de descanso que regula el Reglamento CEE 561/2006 , establece que el descanso mínimo sea de 12 horas, ni que el descanso semanal mínimo haya de ser de 45 horas +12 horas .

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncian las siguientes infracciones distinguiéndose entre infracción de norma sustantiva y de jurisprudencia .

A) En este epígrafe, infracción de norma sustantiva , se denuncian las siguientes :

A.1 Vulneración del art 34.1 y 2 del ET

" La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo."

"Mediante convenio colectivo ....., se podrá establecer la distribución irregular de la jornada ......., dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley ...."

A.2 Vulneración del art 15 del convenio colectivo de aplicación :Transporte de Viajeros por Carretera ,prov de Almería .

"Descanso semanal ."Las personas trabajadoras afectadas por el presente convenio tendrán derecho a que, cada seis semanas, su descanso semanal, de día y medio ininterrumpido, comprenda la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo....."

A.3) Vulneración del art 8 Reglamento (CE) Nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo.

Artículo 8

1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en caso de la conducción en equipo de un vehículo, los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario de al menos 9 horas en el espacio de 30 horas desde el final de su período de descanso diario o semanal anterior.

6. En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos:

- dos períodos de descanso semanal normal, o

- un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos 24 horas; no obstante, la reducción se compensará con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate.

Un período de descanso semanal tendrá que comenzarse antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal.

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas.

8. Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado.

9. Un período de descanso semanal que incida en dos semanas podrá computarse en cualquiera de ellas, pero no en ambas.

A.4.Vulneración del art 9 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo

Artículo 9 Descanso entre jornadas y semanal

Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.

Y es evidente que la aplicación errónea de todos estos preceptos se ha producido en relación con la pretensión de falta de descanso por solapamiento ,, ya que de los mismos no resulta en ningún caso tal y como se ha considerado en instancia que el descanso semanal del personal conductor de transporte de viajeros por carretera deba ser como mínimo de 45 horas consecutivas todas las semanas del año. Ni tampoco resulta de dicha normativa que el descanso del último día trabajado, antes de disfrutar un descanso semanal , deba acumularse a dicho descanso sumando en todos los casos y durante todas las semanas en que se trabaja 12+45 horas consecutivas de descanso semanal .

Y además de la existencia del error manifiesto del informe pericial , que el Magistrado de instancia hizo suyo como argumento para estimar la pretensión indemnizatoria, la parte recurrente ha probado a través de la documental n º6 y 7 de su ramo de prueba como hemos visto al estimar el motivo de censura de hecho, que no han existido las infracciones a los tiempos de descanso semanal, sino que por el contrario ha quedado acreditado que estos descansos semanales se han ajustado en su disfrute a la normativa legal habiéndose realizado las posibles compensaciones de forma reglamentaria .

A.5. Vulneración del art 97.3 de la LRJS Y ello por cuanto que el fallo de la sentencia de instancia, solo estima parcialmente la demanda, al admitir la excepción de prescripción, y además desestimando en gran parte la reclamación de cantidad, en lo referente a las cantidades reclamadas por los pluses de engrase y limpieza, quebranto de moneda y horas de presencia, ya que el fallo exclusivamente condena para el periodo no prescrito, por los conceptos de nocturnidad y horas extras .Y a ello hay que unir las alegaciones de este recurso , que pretende la desestimación de la demanda en orden a la indemnización de daños y perjuicios por falta de descanso por solapamiento ,que de ser estimado en vía de suplicación dejaría la estimación de la demanda en una pretensión residual.mNo procede pues ni la condena en costas, ni la sanción pecuniaria por la inasistencia empresarial al acto de conciliación administrativa, toda vez que a juicio de la parte recurrente, la papeleta de conciliación carecía de fundamentación jurídica y estaba defectuosamente planteada como se alegó en el juicio oral, como se recoge en el fundamento de derecho 18º .

Pero a mayor abundamiento, se afirma por la parte recurrente, que no procede la imposición de las consecuencias previstas en el art 97.3 de la LRJS, para lo que basta comprobar la papeleta de conciliación, la demanda y su pretensión y el fallo para que no se pueda afirmar en contra de lo que se mantiene en la sentencia impugnada , que la sentencia coincide sustancialmente con la pretensión de la parte actora contenida en la previa papeleta de conciliación .

Y este motivo, es evidente que debe prosperar, pues aunque la empresa no compareció a pesar de estar debidamente citada al acto de conciliación ante el CMAC que quedo intentada sin efecto el 10 de julio de 2024, al haberse revisado el hecho probado décimo, no existe base fáctica para la condena que se impuso a la empresa en la sentencia de instancia de la indemnización de daños y perjuicios por falta de descanso por solapamiento, por lo que al rebajar la condena en la suma de 3750 euros ,no puede decirse que al reclamarse en la papeleta de conciliación presentada ante el CMAC el 13 de junio de 2024 la suma de principal 6253,50 euros, se de el presupuesto para la imposición de las costas y la multa previsto en el art 97.3 en relación con el art.66.3 de la LRJS , de que la sentencia que se dicte en su día coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

A.6 Vulneración del art 35 del Convenio Colectivo de aplicación :Transporte de Viajeros por Carretera ,prov de Almería; Y del art 35.1 ET ,disponiéndose en este último que :

" Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

El convenio colectivo ,en su art 35 da valor a la hora extraordinaria pero no la define, por lo que es de aplicación la calificación que a la misma da el ET.

El argumento en que se funda la infracción consiste en que la Sentencia , a instancia de la parte demandada, fue aclarada por auto de fecha 12/11/2024, corrigiendo un simple error aritmético, ya que el Juez, entendiendo, como se dice en el hecho probado séptimo, que el trabajador realizó 23 horas y 53 minutos extras en el periodo no prescrito (10/09/23 al 18/03/24), multiplicó (24 horas x 10'03€ = 1.789'24€, cuando el producto correcto resultante es de 240,72€, que fue lo que estampo en el auto de rectificación .Pero con posterioridad al auto de aclaración de Sentencia referido, volvió a dictar un segundo auto de aclaración de sentencia el 26/11/2024, en el que corregía el fundamento de derecho décimo de la resolución, pero en ningún caso se modificaba el hecho probado séptimo , que es en el que se determinaba el número de horas extraordinarias acreditadas por la parte actora y admitidas por el Juez.

No procede por tanto que, en el fallo de la Sentencia, tras dos correcciones de la misma, se condene a esta parte en la cantidad de 1.123'36 € por el concepto de horas extras, ya que eso supone una manifiesta contradicción entre el hecho probado séptimo y y el fallo de la sentencia. No pueden tener la misma naturaleza los conceptos que se acumulan para sumar cantidades económicas si el concepto por el cual se condena está definido claramente como horas extraordinarias.

En ningún caso pueden asimilarse los tiempos de presencia o disponibilidad a las horas extraordinarias, pero es que, a mayor abundamiento, no consta acreditado en el procedimiento como hecho probado que dichas horas de presencia o disponibilidad se hayan realizado fuera de la jornada de trabajo del personal conductor regulada conforme a la normativa especial del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

Y el motivo debe ser estimado pues aunque podamos entender que la contradicción que se pone de manifiesto en el motivo por la empresa recurrente es mas aparente que real , para lo cual basta acudir al elemento de convicción en que funda el Magistrado de instancia la elaboración del hecho probado séptimo que no ha sido atacado por la vía procesal adecuada para ello, esto a las páginas 53 y 54 del informe pericial ,del que resulta en el periodo de tiempo no prescrito, desde el 10 de septiembre de 2023 al 18 de marzo de 2024 , que el total de horas extraordinarias asciende a 112 horas , a razón de 23 horas y 58 minutos de trabajo efectivo, y el resto esto es 88 horas y 2 minutos de presencia, sin embargo como afirma la empresa recurrente no pueden asimilarse los tiempos de presencia o disponibilidad a las horas extraordinarias,máxime cuando no consta acreditado en el relato de hechos probados, que dichas horas de presencia o disponibilidad se hayan realizado fuera de la jornada de trabajo del personal conductor regulada conforme a la normativa especial del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo. Por ello el motivo se estima y por la partida de horas extraordinarias la condena se rebaja a la suma de 240,72 euros brutos, absolviendo a la empresa de la condena de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, y de la sanción por importe de 200 euros, así como del abono de las costas del quiere decirse graduado social hasta el límite de 600 euros que se impuso en la resolución recurrida.

B) INFRACCIÓN DE JURISPRUDENCIA

Entiende la empresa parte recurrente que el ejercicio de la indemnización de daños y perjuicios requiere de los presupuestos establecidos en la jurisprudencia consolidada y ha de acreditarse, en primer lugar, el daño efectivo producido y causado, que por el demandante no se acredita ni siquiera indiciariamente en la demanda y asimismo el dolo o negligencia del empresario en el cumplimiento de sus obligaciones, y la relación causal que conduce el irregular comportamiento empresarial hacia el daño que habría de ser reparado.

En ese sentido señala que si el motivo de revisión factica prospera, no habría base para la indemnización de daños y perjuicios por solapamiento del descanso diario y semanal y consiguientemente la falta de descansos del trabajador conductor.

En el presente procedimiento ordinario, en otro caso se afirma que si el trabajador reclama por unos descansos no disfrutados, de conformidad al convenio colectivo de aplicación que computa la jornada anual en 1826 horas, lo que existiría es un exceso de jornada, y por tanto, lo que deberían reclamarse en la demanda son cantidades derivadas del exceso de jornada (horas extraordinarias).

En relación al fundamento de derecho décimo quinto, que trata de la indemnización de daños y perjuicios, se fija la misma en la cantidad reclamada de 3.750 € conforme a los criterios contenidos en el art. 39 de la LISOS en relación con el artículo 7, para finalmente aplicar analógica mente el importe de infracción grave en la cuantía máxima del grado medio, ex art. 40.1.b), sin haberse tenido en cuenta en contra de lo manifestado en el acto del juicio oral por la empresa que según consta y queda manifestado en las alegaciones del letrado de la parte demandada en el acto del juicio oral grabación minuto 11:05 hasta minuto 11:35), manifestando la defensa jurídica de la demandada lo siguiente:

"entendemos en todo caso que la acción a ejercitar no debiera haber sido esta, sino que debería haberse computado el tiempo de trabajo y los descansos efectivamente no realizados y ejercitar la acción de reclamación de cantidad en base a los excesos de trabajo si hubiera habido jornadas extraordinarias o de presencia. En cuanto a la indemnización solicitada nos remitimos a los criterios establecidos en la jurisprudencia en cuanto a que hay que acreditar efectivamente el perjuicio creado y el quantum por lo menos indiciariamente de los daños que suponen ya que si estamos hablando de unas presuntas 219 horas no descansadas en los dos periodos, también a tanto alzado, S.Sª., y de difícil identificación, pero esas 219 horas supondrían en base a la reclamación de indemnización un montante muy superior al pago de esas horas como horas de presencia u horas ordinarias que es lo que establece el convenio, con lo cual se estaría produciendo un manifiesto enriquecimiento injusto ...".

Es decir no recoge fielmente la sentencia la alegación de la parte recurrente como si se recoge en la grabación del juicio, la aplicación analógica de el importe de una multa por infracción a la LISOS no es un criterio en este caso, y a la luz de la jurisprudencia proporcional ni adecuado.

En relación al posible quantum indemnizatorio por el valor de las horas de las que se alega falta de descanso compensatorio (que la parte recurrente niega), se invoca la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que fija el importe indemnizatorio por el valor de las horas no descansadas, entre otras, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 14-04-2014, rec. 1667/2013, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 14-04-2014, rec. 1665/2013, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 30-03-2016, rec. 2348/2014, y,Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 13-07-2012, rec. 3097/2011.

No pudiendo obviarse se prosigue en el motivo que la demanda reclama un total de 219 horas de descansos no disfrutados, - que cuantifica para que sean abonadas como horas en base al presunto daño y perjuicio-, siendo una parte de ellas, en concreto 84 horas y 56 minutos (hecho probado décimo de la sentencia), de un período respecto del cual la sentencia ha estimado la excepción de prescripción por lo que en ningún caso cabría su compensación económica por el criterio de la seguridad jurídica que marca la excepción procesal alegada y estimada, "que debo estimar y estimo la excepción material de prescripción parcial de las cantidades reclamadas durante el periodo comprendido desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023".

Teniendo en consideración que el trabajador tenía un contrato fijo discontinuo, la condena por "falta de descanso por solapamiento", solo podría corresponderse al periodo trabajado no prescrito: 10/09/2023 al 18/03/2024 (como establece el propio fallo), ya que la acción ejercitada derivada del contrato de trabajo, aun siendo indemnizatoria, está prescrita.

Pero al haberse dejado sin efecto, (dado que se ha admitido en su integridad la reforma del hecho probado décimo y su sustitución por el texto que hemos recogido antes al analizar el primer motivo del recurso, con la consiguiente infracción en la sentencia impugnada de la normativa que se recoge en los epígrafes A1 a A.4 del motivo de censura jurídica Segundo), la existencia del presupuesto de hecho aducido en la demanda de solapamiento del descanso diario y semanal, y consiguientemente la falta de descansos del trabajador conductor, por los razonamientos que dimos al resolver aquel motivo de censura jurídica , es lo visto que no puede imponerse la indemnización de indemnización de daños y perjuicios formulada en la demanda, que también debe ser expulsada del fallo de la sentencia sin necesidad de analizar por intrascendente la infracción de la doctrina jurisprudencial que se ha estampado en en esta última parta del recurso .

Por todo ello el recurso de estima, revocando parcialmente la sentencia impugnada para rebajar la cantidad que debe ser satisfecha al trabajador por el concepto de horas extras a la de 240,72 euros, absolviendo a la empresa de la condena de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, y de la sanción por importe de 200 euros, así como del abono de las costas del quiere decirse graduado social hasta el límite de 600 euros que se impuso de manera injustificada en la resolución recurrida.

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia que tras las rectificaciones establecidas por auto de 12 y 26 de noviembre de 2024 previa apreciación de la excepción material de prescripción parcial de las cantidades reclamadas durante el periodo comprendido desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023 opuesta por la empresa demandada BUS BLANCO Y RODRÍGUEZ S.L.U. ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador D. Nazario contra dicha empresa, que ha sido condenada a abonarle la cantidad de 1123,36 euros brutos en concepto de horas extras; y 91,97 euros brutos en concepto de plus de nocturnidad, mas el 10% anual en concepto de interés por mora del art 29.3 ET .

Y asimismo la cantidad de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, siendo condenada dicha empresa en costas al concurrir los presupuestos de los arts 66.3 y 97.3 de la LRJS, debiendo ser sancionada ésta con el importe de 200 euros, así como al abono de las costas del abogado hasta el límite de 600 euros .

Y contra la misma se alza en suplicación la empresa, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Al estar dedicado el primer motivo del recurso al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, debemos indicar que como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 de mayo de 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 de marzo de 2014 (rec. 161/2013), 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En concreto, en el primer motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS se solicita que se suprima el hecho probado décimo y su sustitución por el siguiente texto :

"Del documento nº 7 del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios 503 y 504 de los Autos) denominado "informe de infracciones de descanso del demandante", no impugnado por la parte demandante por lo que ha de ser admitida su veracidad y autenticidad,se infiere que no existe ningún incumplimiento de descanso semanal del trabajador demandante conforme al Reglamento CEE 561/2006, sobre tiempos de conducción y descanso de los conductores. Igualmente, de los documentos número 5 del ramo de prueba de la empresa demandada, correspondiente al denominado " Informe inicio-Fin jornada -descansos demandante", y número 6 denominado, Infracciones de conducción del demandante del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios 493 a 500 y 501 y 502, respectivamente de los Autos) documentos admitidos y no impugnados, se acredita que se han realizado los descansos semanales del demandante conforme a la normativa ".

El ordinal décimo original reza así :

"La suma total de los periodos de descanso diarios inferiores a 12 horas y de descansos semanales inferiores a 57 horas ( 45 horas + 12 horas del descanso diario ) asciende a :

a) La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido desde el 19 de marzo de 2023 al 30 de junio de 2023 son 84 horas y 56 minutos .

b) La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido desde el 10 de septiembre de 2023 al 18 de marzo de 2024 son 134 horas y 54 minutos.

La suma de tiempos de descanso inferiores a lo establecido en el periodo del 19 de marzo de 2023 al 18 de marzo de 2024 son 219 horas y 50 minutos .

Pericial técnica; páginas 55). "

Y basa su supresión en que el informe pericial en que se funda su elaboración incurre en manifiesto error al contravenir la normativa legal de aplicación, en la cual sustenta su conclusión final el perito : "la suma total de los periodos de descanso diarios inferiores a 12 horas y de descansos semanales inferiores a 57 horas ( 45 horas + 12 horas del descanso diario)..."

Y ello porque en el Reglamento CEE 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y ( CE) nº 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, se establece (art 8) que el descanso diario debe ser mínimo de 11 horas, que se pueden reducir a 9 horas no mas de 3 veces entre cualesquiera 2 periodos de descanso semanal ; y el descanso semanal regular debe ser de 45 horas como mínimo, pudiendo reducirse a 24 horas como mínimo siempre que se compense la reducción con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate y no se tomen nunca dos descansos semanales reducidos consecutivos .

Además, prosigue la empresa recurrente, el descanso semanal establecido en el Reglamento CEE 561/2006 incluye el descanso diario de la jornada en la que comienza ese descanso semanal ,deduciéndose ello del apartado 3 del mismo art 8 del Reglamento CEE 561/2006 en el que se dispone: "3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido".

Y el trabajador demandante afirma la parte recurrente, tomó sus descansos semanales de acuerdo con el Reglamento CEE 561/2006, sin que en ningún caso esos descansos semanales tuvieran que alcanzar 57 horas (45 +12) .E igualmente continua afirmando la parte recurrente, el trabajador demandante tomó sus descansos semanales de conformidad con el R.D 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y de conformidad con lo establecido en el Convenio colectivo aplicable .Y así la normativa de jornadas especiales de trabajo, RD 1561/1995, art 9 dedicado a regular el descanso entre jornadas y semanal establece que :

"Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas".

Por otra parte la nueva propuesta del hecho probado se sustenta en documentos, los contenidos en la misma ,que se dice que fueron admitidos por el Magistrado de instancia y que al no ser impugnados por la parte actora en el juicio, no pueden ser cuestionados ni en cuanto a su contenido ni en cuanto a su veracidad, máxime cuando los mismos se obtienen de manera directa y automática de un aparato tacógrafo sin necesidad de ninguna interpretación ,y a mayor abundamiento, siendo imposible su manipulación, certificando los mismos que no existen incumplimientos a los descansos semanales del trabajador, datos conseguidos a través de una empresa externa de gestión de servicios y soporte técnico y mantenimiento de la aplicación de gestión,recepción, custodia y análisis del dispositivo digital del tacógrafo obrante a los folios 489 y 490 de los autos dentro del ramo de prueba de la empresa demandada .

Por lo tanto al relevarse la afirmación del perito que :"existen descansos diarios inferiores a 12 horas y descansos semanales inferiores a 57 horas (45 horas + 12 horas del descanso diario)", contraria a la ley , debe estimarse a juicio a de la parte recurrente dicha revisión, procediendo a su supresión y su sustitución por un nuevo hecho probado décimo que se sustenta en otras pruebas documentales a las que, razonadamente, se ha de otorgar mayor valor y que ponen de manifiesto el error del informe pericial, no tratándose de sustituir el criterio objetivo del juzgador en la valoración de la prueba por el criterio subjetivo de la empresa recurrente, sino de revisar un hecho que se sustenta en un informe pericial que, si se usa como fundamento del fallo, demuestra manifiestamente la equivocación del juzgador, puesto que en dicho hecho probado décimo de la sentencia impugnada se sustenta el fallo condenatorio en la pretensión de la demanda referente a "falta de descanso por solapamiento ", sobre la que se construye una acción indemnizatoria de los daños y perjuicios aducidos como causados y en ningún caso acreditados .

El mantener como hace el informe pericial , la teoría de que los descansos diarios de la última jornada laboral del personal conductor (que dice han de ser de 12 horas lo cual es manifiestamente erróneo según la legislación de aplicación) ,ha de sumarse y acumularse el descanso semanal (de 45 horas obligatoriamente cada semana , lo cual es manifiestamente erróneo) , supone según la empresa recurrente alterar toda la estructura de la organización laboral del sector del transporte de viajeros por carretera .

El propio convenio colectivo de aplicación en el sector en la provincia de Almería, prosigue la parte recurrente, determina en el art 15 en relación al descanso semanal que :

"Las personas trabajadoras afectadas por el presente convenio tendrán derecho a que, cada seis semanas, su descanso semanal, de día y medio ininterrumpido, comprenda la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo....."

Con lo que a juicio de la parte recurrente, el día y medio ininterrumpido (6 horas) de descanso semanal pactado entre los interlocutores sociales, lleva consigo que dicho descanso semanal, autónomamente, no incluya el descanso diario de la jornada de trabajo anterior al disfrute del descanso semanal,siendo que la legislación laboral y el convenio colectivo de aplicación son fuente del derecho laboral , de mayor rango que la propia normativa administrativa sobre los tiempos de conducción y de descanso y el convenio colectivo no establece el descanso semanal en un día y medio ininterrumpido de forma aleatoria o inconsciente ,sino porque dicho descanso no incluye el descanso que precede del día trabajado inmediatamente anterior al descanso semanal .

El hecho probado décimo se insiste por la parte recurrente tal y como resulta de las contestaciones que dio el perito al letrado de la empresa demandada que se recoge en la grabación del juicio oral, minuto 33:03, Letrado demandada: "¿que es lo que entiende Ud.por el solapamiento de los descansos diarios y semanales, nos lo puede explicar y por favor cómo lo ha contemplado en el informe ?

Perito: "Sí, el solapamiento ,cuando se solapa el descanso diario independiente del descanso semanal, por lo tanto, en aplicación del Real Decreto 1561 establece que el descanso entre jornadas ha de ser de 12 horas, pudiéndose rebajar el mismo hasta 10 horas ,entonces el descanso diario son de 12 horas y el descanso semanal normal son 45 horas ,serían 57 horas un descanso semanal normal .

Por lo tanto ese hecho probado décimo resulta de la aplicación de una medida de los tiempos de descanso errónea y de máximos, negando el perito con esa interpretación para el disfrute de los descansos semanales, al encontrarnos en sede de jornadas especiales de trabajo, la capacidad de la distribución y organización del trabajo por parte del empresario en la actividad del transporte de viajeros por carretera.

Y es que de los informes del tacógrafo que la empresa aportó al juicio, y en particular de los registros de jornada de trabajo de la parte actora (según establece el art 35 ET) ,y de la descarga de la información que consta en los tacógrafos digitales de los vehículos que ha conducido el actor en la empresa durante su relación laboral (folios 191 a 951 de los autos) que no precisan para su interpretación, necesariamente, u informe pericial, se infiere que en el periodo objeto de la reclamación el trabajador ha disfrutado legalmente todos sus descansos .

Y se cierra el motivo ,afirmando a mayor abundamiento, que el fallo de la sentencia en el apartado de la condena indemnizatoria de daños y perjuicios en la suma de 3750 € brutos, de forma contradictoria se ha incluido todo el periodo reclamado en la demanda desde marzo de 2023 a marzo de 2024, cuando con carácter previo se estimo la prescripción parcial de las cantidades reclamadas desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023, por lo que teniendo en cuenta que el trabajador tenía un contrato fijo discontinuo , la condena por falta de descanso por solapamiento ,solo podría corresponder al periodo trabajado no prescrito: 10/09/2023 al 18/03/2024 ,ya que la acción ejercitada derivada del contrato de trabajo .aún siendo indemnizatoria, está prescrita .

Y es que la reclamación pretende una indemnización sobre una alegación de falta disfrute de descansos semanales en los términos de unos máximos (además erróneos en el cómputo horario), para todas y cada una de las semanas en las que se realiza la actividad laboral, cuando la normativa permite y fija una horquilla de descansos semanales máximos y mínimos, con el único tope de la jornada máxima anual que , en el convenio colectivo de aplicación es de 1826 horas .

Atendiendo a la precitada doctrina el motivo que nos ocupa debe prosperar, por cuanto de los documentos que se citan como soporte de la pretensión revisora, esto es documento nº5, 6 y 7 del ramo de prueba de la empresa demandada consistente en el Informe de Inicios y fines de jornada, de Infracciones del conductor y de Infracciones de descanso del demandante, se deduce de manera unívoca la realidad que se trata de elevar a verdad procesal, si se tiene en cuenta que dichos documentos que no han sido impugnados que certifican que no existen incumplimientos a los descansos semanales del trabajador,han sido obtenidos a través de empresa externa dedicada a Sistema de gestión de los servicios TI de :soporte técnico y mantenimiento evolutivo de la aplicación de gestión, recepción, custodia, análisis y respaldo de los datos del tacógrafo digital, como resulta de las certificaciones OPEN SERVICES -OPENTACH que figuran en el documento nº4 de la empresa, y están extraídos del documento nº2 que consta de 251 páginas que se adjunto como prueba anticipada por dicha empresa a requerimiento judicial consistentes en las descargas de la información que consta en los discos tacógrafos digitales de los vehículos utilizados por el demandante correspondientes al periodo desde el 2 de febrero de 2023 al 21 de marzo de 2024, y en cuya descarga de información se fundó el perito para la elaboración del informe pericial, que se revela errónea en lo que este particular se refiere a la vista de lo que ha desarrollado en el motivo en relación con la normativa de aplicación, al partir de un presupuesto que no es ajustado , como resulta del folio 55 de 57 del informe pericial ratificado, cual es que la normativa especifica referente a los tiempos máximos de conducción y mínimos de descanso que regula el Reglamento CEE 561/2006 , establece que el descanso mínimo sea de 12 horas, ni que el descanso semanal mínimo haya de ser de 45 horas +12 horas .

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncian las siguientes infracciones distinguiéndose entre infracción de norma sustantiva y de jurisprudencia .

A) En este epígrafe, infracción de norma sustantiva , se denuncian las siguientes :

A.1 Vulneración del art 34.1 y 2 del ET

" La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo."

"Mediante convenio colectivo ....., se podrá establecer la distribución irregular de la jornada ......., dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley ...."

A.2 Vulneración del art 15 del convenio colectivo de aplicación :Transporte de Viajeros por Carretera ,prov de Almería .

"Descanso semanal ."Las personas trabajadoras afectadas por el presente convenio tendrán derecho a que, cada seis semanas, su descanso semanal, de día y medio ininterrumpido, comprenda la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo....."

A.3) Vulneración del art 8 Reglamento (CE) Nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo.

Artículo 8

1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido.

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en caso de la conducción en equipo de un vehículo, los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario de al menos 9 horas en el espacio de 30 horas desde el final de su período de descanso diario o semanal anterior.

6. En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos:

- dos períodos de descanso semanal normal, o

- un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos 24 horas; no obstante, la reducción se compensará con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate.

Un período de descanso semanal tendrá que comenzarse antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal.

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas.

8. Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado.

9. Un período de descanso semanal que incida en dos semanas podrá computarse en cualquiera de ellas, pero no en ambas.

A.4.Vulneración del art 9 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo

Artículo 9 Descanso entre jornadas y semanal

Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.

Y es evidente que la aplicación errónea de todos estos preceptos se ha producido en relación con la pretensión de falta de descanso por solapamiento ,, ya que de los mismos no resulta en ningún caso tal y como se ha considerado en instancia que el descanso semanal del personal conductor de transporte de viajeros por carretera deba ser como mínimo de 45 horas consecutivas todas las semanas del año. Ni tampoco resulta de dicha normativa que el descanso del último día trabajado, antes de disfrutar un descanso semanal , deba acumularse a dicho descanso sumando en todos los casos y durante todas las semanas en que se trabaja 12+45 horas consecutivas de descanso semanal .

Y además de la existencia del error manifiesto del informe pericial , que el Magistrado de instancia hizo suyo como argumento para estimar la pretensión indemnizatoria, la parte recurrente ha probado a través de la documental n º6 y 7 de su ramo de prueba como hemos visto al estimar el motivo de censura de hecho, que no han existido las infracciones a los tiempos de descanso semanal, sino que por el contrario ha quedado acreditado que estos descansos semanales se han ajustado en su disfrute a la normativa legal habiéndose realizado las posibles compensaciones de forma reglamentaria .

A.5. Vulneración del art 97.3 de la LRJS Y ello por cuanto que el fallo de la sentencia de instancia, solo estima parcialmente la demanda, al admitir la excepción de prescripción, y además desestimando en gran parte la reclamación de cantidad, en lo referente a las cantidades reclamadas por los pluses de engrase y limpieza, quebranto de moneda y horas de presencia, ya que el fallo exclusivamente condena para el periodo no prescrito, por los conceptos de nocturnidad y horas extras .Y a ello hay que unir las alegaciones de este recurso , que pretende la desestimación de la demanda en orden a la indemnización de daños y perjuicios por falta de descanso por solapamiento ,que de ser estimado en vía de suplicación dejaría la estimación de la demanda en una pretensión residual.mNo procede pues ni la condena en costas, ni la sanción pecuniaria por la inasistencia empresarial al acto de conciliación administrativa, toda vez que a juicio de la parte recurrente, la papeleta de conciliación carecía de fundamentación jurídica y estaba defectuosamente planteada como se alegó en el juicio oral, como se recoge en el fundamento de derecho 18º .

Pero a mayor abundamiento, se afirma por la parte recurrente, que no procede la imposición de las consecuencias previstas en el art 97.3 de la LRJS, para lo que basta comprobar la papeleta de conciliación, la demanda y su pretensión y el fallo para que no se pueda afirmar en contra de lo que se mantiene en la sentencia impugnada , que la sentencia coincide sustancialmente con la pretensión de la parte actora contenida en la previa papeleta de conciliación .

Y este motivo, es evidente que debe prosperar, pues aunque la empresa no compareció a pesar de estar debidamente citada al acto de conciliación ante el CMAC que quedo intentada sin efecto el 10 de julio de 2024, al haberse revisado el hecho probado décimo, no existe base fáctica para la condena que se impuso a la empresa en la sentencia de instancia de la indemnización de daños y perjuicios por falta de descanso por solapamiento, por lo que al rebajar la condena en la suma de 3750 euros ,no puede decirse que al reclamarse en la papeleta de conciliación presentada ante el CMAC el 13 de junio de 2024 la suma de principal 6253,50 euros, se de el presupuesto para la imposición de las costas y la multa previsto en el art 97.3 en relación con el art.66.3 de la LRJS , de que la sentencia que se dicte en su día coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

A.6 Vulneración del art 35 del Convenio Colectivo de aplicación :Transporte de Viajeros por Carretera ,prov de Almería; Y del art 35.1 ET ,disponiéndose en este último que :

" Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

El convenio colectivo ,en su art 35 da valor a la hora extraordinaria pero no la define, por lo que es de aplicación la calificación que a la misma da el ET.

El argumento en que se funda la infracción consiste en que la Sentencia , a instancia de la parte demandada, fue aclarada por auto de fecha 12/11/2024, corrigiendo un simple error aritmético, ya que el Juez, entendiendo, como se dice en el hecho probado séptimo, que el trabajador realizó 23 horas y 53 minutos extras en el periodo no prescrito (10/09/23 al 18/03/24), multiplicó (24 horas x 10'03€ = 1.789'24€, cuando el producto correcto resultante es de 240,72€, que fue lo que estampo en el auto de rectificación .Pero con posterioridad al auto de aclaración de Sentencia referido, volvió a dictar un segundo auto de aclaración de sentencia el 26/11/2024, en el que corregía el fundamento de derecho décimo de la resolución, pero en ningún caso se modificaba el hecho probado séptimo , que es en el que se determinaba el número de horas extraordinarias acreditadas por la parte actora y admitidas por el Juez.

No procede por tanto que, en el fallo de la Sentencia, tras dos correcciones de la misma, se condene a esta parte en la cantidad de 1.123'36 € por el concepto de horas extras, ya que eso supone una manifiesta contradicción entre el hecho probado séptimo y y el fallo de la sentencia. No pueden tener la misma naturaleza los conceptos que se acumulan para sumar cantidades económicas si el concepto por el cual se condena está definido claramente como horas extraordinarias.

En ningún caso pueden asimilarse los tiempos de presencia o disponibilidad a las horas extraordinarias, pero es que, a mayor abundamiento, no consta acreditado en el procedimiento como hecho probado que dichas horas de presencia o disponibilidad se hayan realizado fuera de la jornada de trabajo del personal conductor regulada conforme a la normativa especial del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

Y el motivo debe ser estimado pues aunque podamos entender que la contradicción que se pone de manifiesto en el motivo por la empresa recurrente es mas aparente que real , para lo cual basta acudir al elemento de convicción en que funda el Magistrado de instancia la elaboración del hecho probado séptimo que no ha sido atacado por la vía procesal adecuada para ello, esto a las páginas 53 y 54 del informe pericial ,del que resulta en el periodo de tiempo no prescrito, desde el 10 de septiembre de 2023 al 18 de marzo de 2024 , que el total de horas extraordinarias asciende a 112 horas , a razón de 23 horas y 58 minutos de trabajo efectivo, y el resto esto es 88 horas y 2 minutos de presencia, sin embargo como afirma la empresa recurrente no pueden asimilarse los tiempos de presencia o disponibilidad a las horas extraordinarias,máxime cuando no consta acreditado en el relato de hechos probados, que dichas horas de presencia o disponibilidad se hayan realizado fuera de la jornada de trabajo del personal conductor regulada conforme a la normativa especial del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo. Por ello el motivo se estima y por la partida de horas extraordinarias la condena se rebaja a la suma de 240,72 euros brutos, absolviendo a la empresa de la condena de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, y de la sanción por importe de 200 euros, así como del abono de las costas del quiere decirse graduado social hasta el límite de 600 euros que se impuso en la resolución recurrida.

B) INFRACCIÓN DE JURISPRUDENCIA

Entiende la empresa parte recurrente que el ejercicio de la indemnización de daños y perjuicios requiere de los presupuestos establecidos en la jurisprudencia consolidada y ha de acreditarse, en primer lugar, el daño efectivo producido y causado, que por el demandante no se acredita ni siquiera indiciariamente en la demanda y asimismo el dolo o negligencia del empresario en el cumplimiento de sus obligaciones, y la relación causal que conduce el irregular comportamiento empresarial hacia el daño que habría de ser reparado.

En ese sentido señala que si el motivo de revisión factica prospera, no habría base para la indemnización de daños y perjuicios por solapamiento del descanso diario y semanal y consiguientemente la falta de descansos del trabajador conductor.

En el presente procedimiento ordinario, en otro caso se afirma que si el trabajador reclama por unos descansos no disfrutados, de conformidad al convenio colectivo de aplicación que computa la jornada anual en 1826 horas, lo que existiría es un exceso de jornada, y por tanto, lo que deberían reclamarse en la demanda son cantidades derivadas del exceso de jornada (horas extraordinarias).

En relación al fundamento de derecho décimo quinto, que trata de la indemnización de daños y perjuicios, se fija la misma en la cantidad reclamada de 3.750 € conforme a los criterios contenidos en el art. 39 de la LISOS en relación con el artículo 7, para finalmente aplicar analógica mente el importe de infracción grave en la cuantía máxima del grado medio, ex art. 40.1.b), sin haberse tenido en cuenta en contra de lo manifestado en el acto del juicio oral por la empresa que según consta y queda manifestado en las alegaciones del letrado de la parte demandada en el acto del juicio oral grabación minuto 11:05 hasta minuto 11:35), manifestando la defensa jurídica de la demandada lo siguiente:

"entendemos en todo caso que la acción a ejercitar no debiera haber sido esta, sino que debería haberse computado el tiempo de trabajo y los descansos efectivamente no realizados y ejercitar la acción de reclamación de cantidad en base a los excesos de trabajo si hubiera habido jornadas extraordinarias o de presencia. En cuanto a la indemnización solicitada nos remitimos a los criterios establecidos en la jurisprudencia en cuanto a que hay que acreditar efectivamente el perjuicio creado y el quantum por lo menos indiciariamente de los daños que suponen ya que si estamos hablando de unas presuntas 219 horas no descansadas en los dos periodos, también a tanto alzado, S.Sª., y de difícil identificación, pero esas 219 horas supondrían en base a la reclamación de indemnización un montante muy superior al pago de esas horas como horas de presencia u horas ordinarias que es lo que establece el convenio, con lo cual se estaría produciendo un manifiesto enriquecimiento injusto ...".

Es decir no recoge fielmente la sentencia la alegación de la parte recurrente como si se recoge en la grabación del juicio, la aplicación analógica de el importe de una multa por infracción a la LISOS no es un criterio en este caso, y a la luz de la jurisprudencia proporcional ni adecuado.

En relación al posible quantum indemnizatorio por el valor de las horas de las que se alega falta de descanso compensatorio (que la parte recurrente niega), se invoca la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que fija el importe indemnizatorio por el valor de las horas no descansadas, entre otras, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 14-04-2014, rec. 1667/2013, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 14-04-2014, rec. 1665/2013, Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 30-03-2016, rec. 2348/2014, y,Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 13-07-2012, rec. 3097/2011.

No pudiendo obviarse se prosigue en el motivo que la demanda reclama un total de 219 horas de descansos no disfrutados, - que cuantifica para que sean abonadas como horas en base al presunto daño y perjuicio-, siendo una parte de ellas, en concreto 84 horas y 56 minutos (hecho probado décimo de la sentencia), de un período respecto del cual la sentencia ha estimado la excepción de prescripción por lo que en ningún caso cabría su compensación económica por el criterio de la seguridad jurídica que marca la excepción procesal alegada y estimada, "que debo estimar y estimo la excepción material de prescripción parcial de las cantidades reclamadas durante el periodo comprendido desde el 19 de marzo de 2023 al 31 de mayo de 2023".

Teniendo en consideración que el trabajador tenía un contrato fijo discontinuo, la condena por "falta de descanso por solapamiento", solo podría corresponderse al periodo trabajado no prescrito: 10/09/2023 al 18/03/2024 (como establece el propio fallo), ya que la acción ejercitada derivada del contrato de trabajo, aun siendo indemnizatoria, está prescrita.

Pero al haberse dejado sin efecto, (dado que se ha admitido en su integridad la reforma del hecho probado décimo y su sustitución por el texto que hemos recogido antes al analizar el primer motivo del recurso, con la consiguiente infracción en la sentencia impugnada de la normativa que se recoge en los epígrafes A1 a A.4 del motivo de censura jurídica Segundo), la existencia del presupuesto de hecho aducido en la demanda de solapamiento del descanso diario y semanal, y consiguientemente la falta de descansos del trabajador conductor, por los razonamientos que dimos al resolver aquel motivo de censura jurídica , es lo visto que no puede imponerse la indemnización de indemnización de daños y perjuicios formulada en la demanda, que también debe ser expulsada del fallo de la sentencia sin necesidad de analizar por intrascendente la infracción de la doctrina jurisprudencial que se ha estampado en en esta última parta del recurso .

Por todo ello el recurso de estima, revocando parcialmente la sentencia impugnada para rebajar la cantidad que debe ser satisfecha al trabajador por el concepto de horas extras a la de 240,72 euros, absolviendo a la empresa de la condena de 3750 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, mas el interés legal del art 1108 del Código Civil, y de la sanción por importe de 200 euros, así como del abono de las costas del quiere decirse graduado social hasta el límite de 600 euros que se impuso de manera injustificada en la resolución recurrida.